KARINE ALVES GONÇALVES MOTA [1]

(Orientadora)

RESUMO: A pesquisa teve por objetivo a análise da evolução sistemática do casamento, bem como das formas de sua dissolução. Como forma de delimitação do tema, fora escolhido os aspectos teóricos, procedimentais e doutrinários acerca do divórcio extrajudicial para a mulher em condição gestacional. Esta pesquisa foi subsidiada por revisão bibliográfica e legal, utilizando o tipo de pesquisa descritiva. Buscou-se identificar as teorias de aquisição da personalidade jurídica, bem como fazendo adendo aos requisitos para a possibilidade de realização do divórcio extrajudicial. Nesta senda, para obtenção do resultado da presente pesquisa partiu-se de duas variáveis, quais sejam: (I) Aquisição da personalidade jurídica pela teoria natalista, portanto só adquirida à personalidade jurídica com nascimento com vida e consequentemente a possibilidade da realização do divórcio extrajudicial para a mulher gestante; (II) Aquisição da personalidade jurídica pela teoria concepcionista, nesta a personalidade jurídica é adquirida no momento de confirmação gestacional e por seguinte a impossibilidade da realização do divórcio extrajudicial.

Palavras-chave: Divórcio; Extrajudicial; Gestante; Teorias da Personalidade.

ABSTRACT: This article aims to analyze the systematic evolution of marriage, as well as the ways of its dissolution. As a way of delimiting the theme, the theoretical, procedural and doctrinal aspects about extrajudicial divorce for women in gestational condition had been chosen. This research was supported by bibliographic and legal review, using the type of descriptive research. We sought to identify the theories of acquisition of legal personality, as well as adding to the requirements for the possibility of extrajudicial divorce. In this way, to obtain the result of the present research, two variables were derived, namely: (I) Acquisition of legal personality by the Natalist theory, therefore only acquired to legal personality with live birth and, consequently, the possibility of extrajudicial divorce. for the pregnant woman; (II) Acquisition of legal personality by the conceptionist theory, in which the legal personality is acquired at the moment of gestational confirmation and then the impossibility of the extrajudicial divorce.

Keywords: Divorce; Extrajudicial; Pregnant; Personality theories.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. DA EVOLUÇÃO DO CASAMENTO E DO DIVÓRCIO. 2.1 DISTINÇÃO ENTRE SEPARAÇÃO JUDICIAL E DIVÓRCIO. 3. PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO FISCAL DA LEI NAS AÇÕES DE FAMÍLIA. 4. TEORIAS DE AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ADOTADAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE. 5. O DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL DA MULHER GRÁVIDA FRENTE AOS DIREITOS DO NASCITURO. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.    

1.INTRODUÇÃO

O tratamento da Legislação Pátria quanto à intervenção Ministerial nas Ações de Família ocorreu devido ao Princípio Constitucional da dignidade da pessoa humana, haja vista que a família é um ambiente ideal para que o Estado garanta a todos pela eficácia quanto a aplicação dessa principiologia.

Com advento da Lei que implantou o procedimento do Divórcio Extrajudicial, a intenção do Legislador fora no sentindo de manter a ampla liberdade dos pais, contudo, esta liberdade no sentido estrito, visto que há algumas limitações a essas autonomias concedidas aos cônjuges, uma delas é ao se tratar de interesse de incapazes.

Assim, o houve uma simplificação no procedimento do divórcio, pois foram extintas algumas fases, possibilitando mais liberdade ao casal.

Nesse diapasão a Lei n° 11.441/07 sob a óptica procedimental facilitou a dissolução da sociedade conjugal, permitindo que estas possam ser efetivadas pela via extrajudicial, conferindo aos cartórios poderes para tanto, haja vista a valoração que a lei dá as escrituras públicas, também de forma que pudessem efetivar transferências de propriedades, alterações de sujeito passivo em caso de tributos, bem como alteração do nome de casado.

Não se perde de vista que a autonomia da vontade tem seus limites e que no presente estudo seus limites são delineados pela garantia de direitos ao nascituro desde sua concepção, entretanto, percebe-se que embora haja a garantias de direitos, estas são geralmente condicionadas ao nascimento com vida, o que difere o nascituro, do filho incapaz.

Desta feita apesar das divergências doutrinárias e jurisprudenciais quanto ao fim do instituto da separação judicial, esta ainda subsiste no ordenamento brasileiro, pois a Emenda Constitucional 66/10 apenas extinguiu os prazos para que se proceda ao divórcio, sendo perfeitamente possível, que caso desejem as partes, procedam previamente à separação judicial.

Contudo, não há consenso acerca do início da personalidade jurídica das pessoas naturais, havendo argumentos e respaldos normativos tanto para a teoria Natalista (onde a personalidade se inicia com o nascimento com vida) quanto para a teoria Concepcionista (que considera a personalidade existente desde a concepção).

Nesta senda, o nascituro goza de proteção no Direito Brasileiro, seja com a presunção de filiação, com a garantia de alimentos desde a concepção, ou mesmo com a garantia de direitos sucessórios que no caso de nascimento com vida, retroagem desde a abertura da sucessão.

Assim, a Lei 11.441/07 manifesta tendências do Direito Brasileiro, como a simplificação dos procedimentos, primazia da autonomia privada na dissolução dos vínculos matrimoniais e da sociedade conjugal e desburocratização dos procedimentos com o consequente desafogamento do Poder Judiciário.

No mais, o presente trabalho foi desenvolvido utilizando o método dedutivo e abordando o problema por meio de pesquisa qualitativa que se resume em uma análise descritiva e comparativa sobre o tema.

Por fim, além da introdução, considerações finais e referências, este artigo está organizado em três seções principais, sendo a primeira relativa evolução do casamento e divórcio, passando pela participação do Ministério Público nas ações de família, logo após, passou-se para a análise das teorias natalista e concepcionista, enquanto na última seção tratará da discussão sobre a possibilidade ou impossibilidade do divórcio extrajudicial para mulher em condição gestacional.

2. DA EVOLUÇÃO DO CASAMENTO E DO DIVÓRCIO

 Por muito tempo, o casamento por ser uma entidade extremamente protegida pela Igreja Católica, possuía apenas uma finalidade, que era de constituir família, independente de interesse ou sentimento da parte.

Neste sentido Silvio de Salvo Venosa destaca:

Naquela época, a sociedade era eminentemente rural e patriarcal, guardando traços profundos da família da Antiguidade. A mulher dedicava-se aos afazeres domésticos e a lei não lhe conferia os mesmos direitos do homem. O marido era considerado o chefe, o administrador e o representante da sociedade conjugal. (VENOSA, 2010, p. 14)

Naquela época o atual Poder Familiar era concentrado exclusivamente nas mãos da figura paterna, tanto que antes era denominado Poder Pátrio, originário do poder do pai. Com isto, conforme anteriormente exposto, o casamento não possuía a livre disposição dos nubentes, bem como não era obrigatória à observância dos demais deveres inerentes ao casamento. Cristiano Chaves de Farias destaca:

Daí a impossibilidade de dissolução do vínculo, pois a desagregação da família corresponderia à desagregação da própria sociedade. Era o modelo estatal de família, desenhado com os valores dominantes naquele período da revolução industrial. (FARIAS/ROSENVALD, 2015, p. 40)

Nesse contexto, com a evolução social, novas realidades foram surgindo, e consequentemente produzindo diversas mudanças na estrutura social. Nesse diapasão, a Constituição de 1988 alargou o conceito de família para além do casamento.

Com isto, a Constituição de 1988 representou grande marco na evolução do direito de família e consequentemente, outras formas de entidade familiar.

É que, em seu artigo 226 traz a proteção à família tanto fundada no casamento, quanto a família natural, a família adotiva e a união de fato:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Regulamento)

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. Regulamento

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

(BRASIL, Constituição Federal, 1988).

Observa-se do texto constitucional que houve alterações acerca dos tipos de casamento admitidos em nosso ordenamento jurídico, desde os mais formais, aos informais. O texto Constitucional trouxe alguns deveres dos nubentes ao casamento. Com isto foi assegurado o direito à igualdade em todas as uniões.

Carlos Roberto Gonçalves destaca sobre a possibilidade das novas formas de constituição familiar:

A Constituição Federal de 1988 “absorveu essa transformação e adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando verdadeira revolução no Direito de Família, a partir de três eixos básicos”. (GONÇALVES, 2016. p. 33).

Assim, o art. 226 afirma que “a entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição”. O segundo eixo transformador “encontra-se no §6 do art. 227. É a alteração do sistema de filiação, de sorte a proibir designações discriminatórias decorrentes do fato de ter a concepção ocorrida dentro ou fora do casamento”.  A terceira grande revolução situa-se “nos artigos 5º, inciso I, e 226, §5º. Ao consagrar o princípio da igualdade entre homens e mulheres, derrogou mais de uma centena de artigos do Código Civil de 1916. (GONÇALVES, 2016. p. 34).

O Divórcio no Brasil somente foi inserido no contexto do Direito de Família a partir da Emenda Constitucional n° 09/1977 (EC 09/77) e, posteriormente com a Lei do Divórcio (Lei 6515/1977).

Anteriormente a isto, não era admitido o divórcio, a única forma de dissolução do casamento era o desquite, atualmente conhecido como separação judicial, o qual dissolvia a sociedade conjugal, mas não colocava fim ao vinculo matrimonial.

Ao estudarmos historicamente a evolução do Divórcio, observamos uma especial atenção do Legislador quantos aos direitos fundamentais e em razão disso uma série de mudanças de modo que esses direitos possam ser utilizados da forma mais plena possível. Com advento do Código Civil de 2002 este apenas trouxe um aprimoramento as legislações já existentes de forma ampla.

Como a conversão da separação judicial em divórcio, bastaria o prazo de um ano decorrido do trânsito em julgado da sentença que determina a separação judicial ou da concessão da medida cautelar de separação de corpos.

2.1 DISTINÇÃO ENTRE SEPARAÇÃO JUDICIAL E DIVÓRCIO

É imperioso destacar as diferenças entre a separação judicial e divórcio no vinculo matrimonial. É que, salvo em caso de falecimento ou anulação do casamento, somente o divórcio é capaz extinguir o vínculo existente.

Na separação judicial, quem era separado não poderia contrair novas núpcias, pois ainda existia vínculo matrimonial, sendo esta prerrogativa somente conferida aos divorciados. Antes da emenda o divórcio era o meio que se conhecia para romper definitivamente o vinculo existente entre os cônjuges.

 Para sua ocorrência era necessário que se passasse um ano da separação judicial ou, no caso da separação de fato, dois anos. Esse tempo era necessário, pois no transito da separação muitos casais restabeleciam a união conjugal.

 A finalidade da dissolução da sociedade conjugal, independente de manter ou não o vinculo matrimonial entre os cônjuges era a separação de corpos e dos respectivos patrimônios e a disciplina em relação aos filhos.

Segundo Arnaldo Rizzardo:

Pondo termo à sociedade conjugal, a separação elimina os deveres, quer recíprocos, quer específicos, derivados do casamento. Vale afirmar que o homem e a mulher não desfazem o vinculo. Perdura o casamento. Unicamente a sociedade conjugal termina, e, com ela, os deveres de coabitação e fidelidade, e mais o regime de bens instituído. (RIZZARDO, 2009, p. 227)

Carlos Roberto Gonçalves também se manifesta sobre o tema em voga:

A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens”. Permanecem, porém, os outros três deveres impostos pelo art. 1566 do Código Civil: mútua assistência; sustento guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos. (GONÇALVES, 2016, p. 208)

 A Lei do Divórcio (Lei n° 6515/77), não houve possibilidade de retirar o desquite do ordenamento jurídico pátrio. De fato, o que ocorreu, foi uma alteração terminológica: o era chamado de desquite pelo código civil, foi denominado como separação pela Lei do Divórcio.

 Com a possibilidade do divórcio, surgiram duas formas de extinguir o matrimonio. Primeiro através da separação judicial, posteriormente convertida em divórcio. Segundo, o divórcio direto, que era possível em caráter emergencial.

A intenção era aceita-lo para dar solução às circunstancias de que já se encontrava separado de fato, sendo necessárias três condições: (a) estarem os cônjuges separados de fato há cinco anos; (b) ter esse prazo sido implementado antes da alteração constitucional, ocorrida no dia 28 de junho de 1977; e (c) comprovar a causa da separação.

Com os novos segmentos e disposições legais acerca do Divórcio, tem-se que não há mais necessidade das partes se submeterem ao procedimento da separação judicial, ou a quaisquer sanções decorrentes do ajuizamento da ação, bem como demonstrar culpa com o rompimento dos laços matrimoniais.

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves:

Podemos dizer, desse modo, que a modalidade de divórcio existente no país tem características de divórcio-remédio, pois não admite qualquer discussão sobre a culpa. Quem pretendesse, anteriormente, a condenação do outro cônjuge ao pagamento ou perda d alimentos deveria propor ação autônoma de alimentos. Os juízes, entretanto, por economia processual, vinham admitindo tais pedidos, mas para os efeitos mencionados, e não para a decretação do divórcio. (GONÇALVES, 2016, p. 306)

Desse modo, a separação é uma modalidade de extinção da sociedade conjugal que põe fim aos deveres de coabitação, fidelidade e ao regime de bens. Já o divórcio extingue o casamento e reflete diretamente sobre o estado civil da pessoa. Nesta senda, atualmente não há mais a necessidade das partes se submeterem a quaisquer imposições para se divorciarem, mas tão somente o ajuizamento da ação de divórcio ou procedimento administrativo. 

3. PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO FISCAL DA LEI NAS AÇÕES DE FAMÍLIA

O Ministério Público é o órgão incumbido de tutelar o interesse público, que compreende os interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis, e a ordem jurídica, na relação processual.

O tratamento da Legislação Pátria quanto à intervenção Ministerial nas ações de família, ocorreu devido ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, haja vista que a família é um ambiente ideal para que o Estado garanta a todos pela eficácia quanto à aplicação desse instituto.

Nesse diapasão, com advento da lei que implantou o procedimento do divórcio extrajudicial, a intenção do Legislador, é no sentindo de manter a ampla liberdade as partes, contudo, esta liberdade no sentido estrito, visto que há algumas limitações nas autonomias concedidas aos cônjuges, uma delas é ao se tratar de interesse de incapazes.

Assim destaca Elpídio Donizetti:

Não há, portanto, necessidade de intervenção obrigatória do órgão ministerial em todas as ações de família, mas somente quando houver interesse de incapaz. Em outras palavras, exige-se que o Ministério Público se amoldasse ao novo perfil, sendo imperiosa, no caso concreto, a necessidade da presença do interesse público revelado pelo fenômeno da indisponibilidade. Esta é justamente a ideia inserida no novo Código de Processo Civil. (DONIZETTI, 2017. pág. 927)

Vale consignar, que o casamento é um direito potestativo e incondicionado, sendo que realização depende exclusivamente da vontade das partes. Assim, o casamento deixou de ser regido por normas cogentes, limitadas a vontade do Estado, passando a ser um direito privado, partindo da premissa da vontade das partes.

Nesta toada, a Lei n° 11.441/07 sob a óptica procedimental facilitou a dissolução da sociedade conjugal, permitindo que esta possam ser efetivadas pela via extrajudicial, conferindo aos cartórios poderes para tanto, haja vista a valoração que a lei dá as escrituras públicas, também de forma que pudessem efetivar transferências, alterações de sujeito passivo em caso de tributos, bem como alteração do nome de casado.

Em vista disso, nesses casos fora afastada a participação do Parquet, sobrepondo a vontade das partes e as tratando como normas privadas, sendo condicionado apenas em caso de impugnação aos impedimentos para a celebração do casamento. Com isto não há por que o Ministério Público intervir nas Ações que visem romper o enlace matrimonial, ressalvados os casos em que exista interesse de menores.

A participação do Ministério Público nas ações de família é justificada nesses casos, pela necessidade de fiscalização da ordem jurídica, devido a seu papel constitucional, para garantida da fiel aplicação da Lei.

4. TEORIAS DE AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ADOTADAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE

A personalidade jurídica, em suma, é a capacidade genérica, conferida a todo cidadão, para contrair direitos e obrigações na órbita civil. Esta aptidão é diretamente ligada a pessoa, e independe de sua vontade.

Nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves:

O conceito de personalidade jurídica está umbilicalmente ligado ao de pessoa. Todo aquele que nasce com vida torna-se uma pessoa, ou seja, adquire personalidade. Esta é, portanto, qualidade ou atributo do ser humano. É pressuposto para inserção e atuação da pessoa na ordem jurídica. (GONÇALVES. 2016. Pág. 94)

De acordo com o sistema brasileiro adotado, tem-se que, a personalidade jurídica é adquirida com o nascimento com vida. Respeitam-se, porém os direitos do nascituro, desde a sua concepção. É o que preleciona o art. 2º do Código Civil: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Adotou-se sistema em que se tem como início da personalidade jurídica o nascimento com vida, mas respeitam os direitos do nascituro, desde a concepção, ou seja, quando formado o novo ser. Conforme esse entendimento, ficam sob condições da vinda a lume os direitos do nascituro, considerando como tal exalação o primeiro sopro de vida após afirmação de nova existência, diversa da genitora, cabendo daí, pois, ao filho todos os direitos reconhecidos à pessoa humana no plano jurídico. (BITTAR. 2015, pág. 79).

No entanto, há quem defenda que a personalidade jurídica se inicia na concepção, é dizer, enquanto o embrião ainda encontra-se no útero da mãe. Repise-se, no entanto que esta teoria não foi à adotada como regra pelo legislador pátrio, contudo, existem aspectos na legislação que se adota claramente a teoria concepcionista, é o caso da lei de alimentos gravídicos.

Contestando a teoria natalista, a utilizada pelo código civil, há doutrinadores que assim defendem:

O grande problema da teoria natalista é que ela não consegue responder à seguinte constatação e pergunta: se o nascituro não tem personalidade, não é pessoa; desse modo, o nascituro seria uma coisa? A resposta acaba sendo positiva a partir da primeira constatação de que haveria apenas expectativa de direitos. (TARTUCE, 2012, p. 8).

Nesse sentido, a teoria concepcionista assim é tratada por Silvio Rodrigues:

O nascituro não é ainda pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida. Mas como, provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus. (RODRIGUES. 2009. Pág. 36)

Porquanto, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI nº 3530 a qual tinha por objeto a lei de biossegurança, haja vista que permite a utilização para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células troncas embrionárias, produzidas por vertilizações in vitro. Na oportunidade o Ministro Carlos Ayres Britto, proferiu seu voto com a seguinte lição:

As pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o artigo 2º do Código Civil denomina personalidade civil, assentando que a CF, quando se refere à ‘dignidade da pessoa humana’ (art. 1º,III),  aos ‘direitos da pessoa humana’ (art. 34, VII, b), ao ‘livre exercício dos direitos (...) inviduais’ (art. 85, III) e aos ‘direitos e garantias individuais’ (art. 60, § 4º, IV), estaria falando dos direitos e garantias do indivíduo-pessoa. Assim, numa primeira síntese, a Carta Magna não faria de todo e qualquer estágio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu art. 5º diria respeito exclusivamente a um indivíduo já personalizado. (STF. ADI 3530. Relator: Ministro Carlos Ayres Britto).

Dessume-se, pois, que o referido Ministro do Supremo Tribunal Federal, esposou o entendimento no sentido que, o nascituro é despersonalizado.

É preciso mencionar que a matéria acerca de qual teoria é adotada pelo ordenamento jurídico vigente não é maciça na doutrina, de modo, que esta discussão se perpetra, vez que cada estudioso, defende e aponta suas ideias, contudo, sem entendimento uníssono.

Assim o presente trabalho científico adotou o entendimento esposado pela doutrinadora Maria Helena Diniz, corroborada por Flávio Tartuce, segundo a qual, a personalidade jurídica é dividida em dois aspectos, a personalidade jurídica formal, eis que em que pese existir direitos como a integridade física, a vida, que já são garantidos desde a concepção, aos nascituros ainda não são concedidos direitos patrimoniais, insurge daí, a personalidade jurídica material, por meio da qual ao nascituro só lhe é conferido direitos patrimoniais com o nascimento com vida.

Nesse contexto, é imperioso colaciona a ideia da autora Maria Helena Diniz: “Para quem o nascituro tem personalidade jurídica formal–relacionada com os direitos da personalidade; mas não personalidade jurídica material–relacionada com os direitos patrimoniais, o que somente é adquirido com o nascimento com vida. (DINIZ. 2005. Pág. 08)”.

Flávio Tartuce corrobora o entendimento esposado pela doutrinadora supramencionada. Nesse sentido:

Superados esses argumentos dos entendimentos doutrinários expostos, entendemos ser perfeita a construção de Maria Helena Diniz, para quem o nascituro tem personalidade jurídica formal – relacionada com os direitos da personalidade; mas não personalidade jurídica material – relacionada com os direitos patrimoniais, o que somente é adquirido com o nascimento com vida. (TARTUCE. 2012. Pág. 20)

 Em arremate, é imperioso observar que, o nascituro adquire direitos patrimoniais somente com a ocasião do seu nascimento com vida, sem descurar que ainda no ventre de sua mãe, possui direitos básicos, inerentes a dignidade da pessoa humana.

De saída, a teoria de personalidade jurídica material é corroborada pelo legislador civilista, ao dispor que, no caso de doação, assinalada no art. 542 do atual Código Civil, é mesmo o caso de doação condicional. É dizer, está condicionada a um evento futuro e incerto, que no caso é o nascimento com vida daquele que foi concebido.

5. O DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL DA MULHER GRÁVIDA FRENTE AOS DIREITOS DO NASCITURO

Na linha do exposto, tem-se que nos casos em que existam filhos menores ou incapazes, aos cônjuges existe um impedimento, para realizar o divórcio pela via extrajudicial. Todavia, a lei não dispõe claramente, no que atine a possibilidade ou não de realizar-se este procedimento extrajudicial nos casos da mulher em condição gestacional.

O tema em espeque, não é constantemente enfrentado pela doutrina, de modo que, até a própria lei do divórcio não é interpretada corretamente.

O art. 733 do Código de Processo Civil estabeleceu ser proibida a realização da escritura de separação e do divórcio, quando existirem filhos menores ou incapazes do casal. Assim, cumpre questionar se é possível escriturar a separação ou o divórcio, quando a mulher estiver grávida (CASSETTARI, 2007, p.32).

Nesse sentido:

Na hipótese da mulher encontrar-se em estado de gravidez, pela sistemática legal, não haveria a possibilidade de proceder-se à separação extrajudicialmente, até porque o nascituro faz jus a alimentos, não pleiteados por aquela via. Assim, existe a possibilidade da separação e do divórcio por escritura pública quando embora haja filhos menores ou incapazes, já tenham sido encaminhadas ao judiciário as questões acerca da guarda, alimentos e visitação dos filhos enquanto menores incapazes. (DIAS, 2009, p.311).

Para Rolf Madaleno (2011, p.404) “não há como vetar o divórcio administrativo se, por intermédio de outras demandas, ou por distintos acordos judiciais, o casal já encaminhou a solução dos interesses indisponíveis dos seus filhos menores ou incapazes”.

Este argumento fundamenta-se, por analogia, no direito do nascituro de receber os alimentos gravídicos instituídos pela lei 11.804/08, que adota nitidamente a teoria concepcionista acerca do início da personalidade jurídica. Entretanto, é preciso considerar que embora o ordenamento resguarde o direito do nascituro aos alimentos gravídicos, não haverá prejuízo quanto a eles em caso de divórcio extrajudicial.

Desse modo, a fixação de alimentos gravídicos independe da existência do casamento ou até mesmo da presunção de paternidade, quando o filho é concebido na constância dele, bastando apenas indícios de paternidade. É dizer, não é razoável o impedimento do divórcio por escritura pública baseando-se no argumento de que tem o nascituro direito aos alimentos.

O que precisa ficar assente, é que embora o ordenamento proteja o direito do nascituro, como se vê no caso dos alimentos gravídicos, é imperioso destacar que não haverá prejuízo quanto a eles em caso de divórcio realizado pela via extrajudicial.

Nesse contexto, é imperioso ressaltar que, para a fixação dos alimentos gravídicos é adotado o procedimento assinalado em legislação própria, de modo que não segue a mesma sistemática de fixação de alimentos de filhos incapazes, tanto é que há previsão de fixação de alimentos gravídicos independentemente de prova da paternidade e existência de casamento.

Para (CALDEIRA. 2010), a obrigação alimentar é percebida pela gestante, em benefício do nascituro, custeado pelo “suposto pai”, tal obrigação decorre apenas de indícios da paternidade.

No caso do divórcio judicial não serão, necessariamente pleiteados os alimentos gravídicos, razão pela qual pode-se afastar este impedimento para a realização do procedimento extrajudicial. Repise-se, pois, que não é razoável o impedimento do divórcio por escritura pública baseando- se no argumento de que, tem o nascituro direito aos alimentos.

Tecidas estas considerações, tem-se que com espeque no procedimento administrativo, muito embora não exista previsão legal, maior parte da doutrina sustenta a impossibilidade, somente poderá ser adotado com respeito às normas contidas no Art. 733 do Código de Processo Civil de 2015, ou seja, a adoção do aludido procedimento somente nos casos de inexistirem nascituros ou filhos incapazes do casal.

Neste sentido preleciona Carlos Roberto Gonçalves:

Em princípio, pois, a existência de nascituro ou de filhos incapazes impede a dissolução do casamento mediante escritura pública, devendo ser observado o procedimento judicial, mais demorado. Por isso, os interessados no procedimento mais célere devem fazer prova, perante o tabelião, com a certidão de casamento e as certidões de nascimento dos filhos, de que estes são maiores ou emancipados. (GONÇALVES, 2016, pág. 252)

Nesse diapasão, fazendo um adendo com as informações supra discutidas, com espeque na teoria adotada pelo Código Civil a personalidade civil começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (CC art. 2°).

De fato, existem direitos que não dependem do nascimento com vida. É o caso do direito à vida, integridade física, à saúde, aos alimentos, direito de ser reconhecido e direito sucessório.

Todavia, conforme exposto em capítulo oportuno, o Código Civil adota como regra a teoria natalista de aquisição da personalidade jurídica, muito embora salvaguarde alguns direitos ao nascituro.

Nesse sentido, não é sempre que o nascituro não pode ser entendido como o menor ou incapaz de que trata a lei, mesmo porque, conforme o supramencionado, só adquirirá a personalidade jurídica, contraído todos os direitos e obrigações da órbita civil após o nascimento com vida.

Sob outra óptica, muito se questiona também acerca da realização do procedimento extrajudicial em casos de mulheres em condição gestacional, no que toca participação do Ministério Público nos procedimentos familiaristas, que envolva interesses de menores, conforme assinalado pelo Código de Processo Civil, ou seja, questiona-se acerca da obrigatoriedade ou não da participação do Ministério Público, no divórcio da mulher grávida, pois caso necessitasse a partição do ente, o procedimento extrajudicial estaria impossibilitado, como ocorre no caso de filhos menores ou incapazes.

É que, ao Ministério Público é incumbido a defesa, perante o judiciário, dos interesses públicos e indisponíveis da sociedade e a fiel observância da Constituição e das Leis como bem define o artigo primeiro da Lei Complementar Federal n. 40/81.

 Nesse diapasão, nos caso de interesse de incapazes, o confere o Ministério Público intervir no processo, seja civil ou penal, o objeto de sua atuação é sempre o interesse público, que é derivado do interesse social e individual indisponível.

Qualquer que seja o interesse justificador da intervenção do Ministério Público incumbe ao órgão, precipuamente, a defesa da ordem jurídica. A atuação é no sentido de tutelar a ordem jurídica ou interesses sociais e individuais indisponíveis. Pouco importa figure num dos polos um incapaz ou a Fazenda Pública. (DONIZETTI. 2017. pág. 353)

Nesse espeque, não se questiona pelo presente trabalho a participação do Ministério Público nos processo que envolvam interesses de incapazes, pela via extrajudicial ou judicial, onde, obrigatoriamente o Ministério Público deverá intervir para proteger os direitos indisponíveis dos menores e incapazes.

O que precisa ficar assente, é que, o procedimento extrajudicial será adotado tão somente quanto aos aspectos patrimoniais das partes, e repise-se, não tratará de decisões no que toca a prole eventual.

Ademais, considerando que a lei civil dispõe que, somente com o nascimento com vida se adquire a personalidade jurídica não há razões para existir impedimento das partes operarem pela via administrativa, somente no que concerne a parte patrimonial que não envolva interesse de menores e incapazes.

Para Carlos Roberto Gonçalves: “Se o pacto não versar sobre eventuais direitos dos filhos, que são indisponíveis, o casal poderá deliberar a separação ou o divórcio por meio de escritura pública, assim, fraciona-se a dissolução do casamento.” (GONÇALVES, 2016, pág. 253).

É preciso compreender que, a realização do divórcio pela via extrajudicial, não serão decididos ou suprimidos direitos no que toca o incapaz, ficando resguardados seus direitos para momento oportuno e com a efetiva participação do membro do Ministério Público.

Na linha do exposto, difere do que ocorre no procedimento do inventário e partilha, haja vista que decidem assuntos evidentemente patrimoniais, enquanto no divórcio, o que se discute é tão somente a homologação do fim da sociedade conjugal, tendo em vista o não interesse de prosseguimento com a vida em conjunto.

 Desse modo, no que toca aos filhos e os direitos aos alimentos, por exemplo, não haverá qualquer transação no procedimento extrajudicial, dispondo acerca destes direitos. Sendo cognoscível, acaso necessário, a discussão posterior ao nascimento do incapaz, na via judicial, questões sobre alimentos, regulamentação de visita, guarda, o que justifica a participação do Ministério Público e notadamente a adoção do procedimento judicial.

De saída, conforme mencionado em item oportuno, a corrente defendida por Maria Helena Diniz, divide a personalidade jurídica em formal e material, o que corrobora o entendimento de que inexistem impedimentos para a realização do divórcio extrajudicial para mulher em condição gestacional.

 É que, pelo procedimento extrajudicial não terá como objeto qualquer matéria de interesse da criança, mas tão somente interesse patrimonial dos pais, bem como a desconstituição do casamento. Sendo plenamente cognoscível, acaso necessário, pleitear judicialmente outros assuntos de interesse da criança, como alimentos, regulamentação de visita e guarda. 

Não é demais dizer que, antes do nascimento, à luz da teoria sustentada neste trabalho, não há direitos patrimoniais a ser defendidos, vez que estes estão condicionados ao nascimento com vida.

Dessume-se, portanto, pelas explanações postas, que não existem impedimentos para a realização de divórcio extrajudicial para mulher em condição gestacional. Porquanto, é imperioso ressaltar que, como resta evidente dos argumentos aqui delineados, nada obsta a possibilidade do divórcio extrajudicial.

Vale consignar que, não se fala em tutela de direitos de incapazes, mas tão somente dispor acerca de impedimento para adoção do divórcio extrajudicial, somente nos casos em que se tratarem de interesses de incapazes.

6.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Durante a elaboração do presente trabalho verificou-se que o Código Civil brasileiro adotou a teoria natalista segundo o qual a personalidade jurídica é adquirida com nascimento com vida. Todavia, durante vários pontos de estudo da Legislação inerentes ao nascituro tem-se a preocupação do legislador no que concerne a preservação dos direitos do nascituro. Isto é clarividente ao analisarmos a Lei de Alimentos Gravídicos.

Na exploração da presente pesquisa, com enfoque na doutrina, é forçoso concluir que a preocupação ao impedir o procedimento extrajudicial é tão somente em salvaguardar os direitos do nascituro, de forma que fosse possível a participação do Ministério Público no feito.

Nesse contexto, pela pesquisa realizada, tem-se, ao nascituro é conferida a personalidade formal, a qual lhe confere direitos inerentes à dignidade da pessoa humana, dentre eles, o direito a vida, integridade física. Porquanto, existe ainda, a personalidade jurídica material, segundo a qual, só se adquire direitos patrimoniais, com o nascimento com vida. 

Em vista disso, tem-se que não há óbice legal para adoção do procedimento do divórcio extrajudicial da mulher com condição gestacional. Pois, a lavratura da escritura não versará sobre direitos do nascituro.

Contudo, é cognoscível ainda o caso em que o casal de manifeste de forma extrajudicial pela não mantença do casamento, adotando o procedimento previsto na lei do divórcio extrajudicial, é possível prosseguir pela via judicial, após o nascimento, tão somente no que atine aos alimentos gravídicos, bem como em relação ao interesse dos incapazes, assegurando com isto, a participação do Ministério Público, sem quaisquer nulidades.

Por fim, não há impedimento para realização do divórcio extrajudicial, haja vista que a escritura pública tratará tão somente sobre o fim do casamento, bem como possíveis aspectos patrimoniais, sem, contudo, suprimir ou tratar acerca de quaisquer interesses da prole concebida, pois, repise-se, ao nascituro só se confere direitos patrimoniais, após o nascimento com vida, segundo entendimento esposado pela personalidade jurídica material.

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