ÊNIO WALCÁCER DE OLIVEIRA FILHO[1]

(Orientador)

RESUMO: A presente pesquisa tem por escopo analisar acerca dos aspectos jurídicos da prisão após a condenação em segunda instância, como também, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal ao longo da discussão da casuística. A partir disso, abordou-se acerca da discussão no que atine constitucionalidade de dispositivos contidos no Código de Processo Penal, através das Ações Declaratórias de Constitucionalidade. Esta pesquisa foi subsidiada por revisão bibliográfica e legal, utilizando o tipo de pesquisa descritiva. Nesta senda, para obtenção do resultado da presente pesquisa partiu-se de duas variáveis, quais sejam: a uma, os princípios constitucionais do acusado e impossibilidade de prisão após a condenação em segunda instância, a duas, a possibilidade da execução provisória da pena após a condenação em segunda instância.

Palavras-chave: Prisão; Execução Provisória da Pena; Ação Direta de Constitucionalidade.

ABSTRACT: This research aims to analyze the legal aspects of the prison after the conviction in the second instance, as well as the position of the Federal Supreme Court throughout the discussion of casuistry. From this, we approached the discussion regarding the constitutionality of provisions contained in the Code of Criminal Procedure, through the Declaratory Actions of Constitutionality. This research was supported by bibliographic and legal review, using the type of descriptive research. In this way, to obtain the result of the present research, two variables were used: one, the constitutional principles of the accused and the impossibility of arrest after the second instance conviction, and two, the possibility of provisional enforcement of the judgment after conviction at second instance.

Keywords: Prison; Provisional Execution of the Penalty; Direct Action of Constitutionality.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. HISTÓRICO DE ENTENDIMENTOS DO STF. 3. DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E O ARTIGO 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 4. DEFINIÇÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO. 5. AS ADCs 43 E 44 E 54 E O CONTORNO DA PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por fundamento analisar A decisão do STF sobre o artigo 5º, LVII da Constituição Federal, artigo este que versa sobre o princípio da não culpabilidade ou da presunção de inocência, cujo teor informa que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. [2]

O Pretório Excelso entendia que a pena só poderia ser aplicada depois de esgotados todos os recurso cabíveis, que seriam interpostos perante: o segundo grau, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.

Contudo, no julgamento do HC nº 126.292, o Supremo mudou seu entendimento, decidindo por sete votos a quatro, que o réu poderia ser preso após sentença no segundo grau, antes de esgotados todos os recursos possíveis.

É que, segundo os defensores da prisão após a condenação em segunda instância, utilizaram como fundamento o fim da morosidade da justiça, a sensação de impunidade e o intuito de prestigiar o trabalho de juízes de primeira e segunda instância para que não sejam apenas tribunais de passagem, além de por fim a inúmeros recursos com intenção apenas de protelar o processo. Os ministros defendem a ideia de que a presunção de inocência já foi assegurada até o segundo grau, não tendo relação com o trânsito em julgado da sentença.

Porquanto, existe a corrente dos que discordaram com entendimento supramencionado, levaram-se em conta os dispositivos no âmbito internacional, como também o regramento contido na Constituição Federal, segundo a qual, preconiza a presunção de inocência, como direito fundamental do acusado, sem descurar que condiciona a execução da pena, somente após o trânsito em julgado.

Além de resumo, introdução e considerações finais, o presente artigo será estruturado da seguinte forma: no primeiro item será analisado o contexto e histórico de entendimento do Supremo Tribunal Federal. Enquanto no segundo item será analisando o princípio da presunção de inocência e demais dispositivos legais envolvidos na casuística em questão. Porquanto, no terceiro item será conceituado o trânsito em julgado, já no item, abordará acerca do contexto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ajuizadas.

2. HISTÓRICO DE ENTENDIMENTOS DO STF

Segundo Lima (2017. p. 49) em regra os recursos especiais e extraordinários não possuem efeitos suspensivos. Por isto, prevaleceu durante anos, o entendimento, segundo o qual, era cabível a execução provisória da pena, independente de qualquer hipótese que autorizasse a prisão preventiva do acusado. Nesse contexto, vejamos o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça: “A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.” (cf. SÚMULA 267. STJ).

Ocorre que, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus 84.078-7/MG de 05.02.2009, o plenário do Supremo Tribunal Federal esposou o entendimento segundo o qual, a execução da pena só poderia ser executada após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, haja vista a necessidade do trânsito em julgado, mesmo considerando que os recursos extraordinários não são dotados de efeitos suspensivos. Vejamos a ementa do Acórdão em testilha:

“HABEAS CORPUS”. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

1. O art. 637 do CPP estabelece que “ (o) recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoado pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.

3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.

4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.

5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinquente”.

6. A antecipação da execução penal, ademais é incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais (leia-se STJ e STF) serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subsequentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço.

7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional (art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52), o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque disse o relator ---“a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas.

8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). “É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida” (HC nº 84.078-7/MG; Rel. Min. Eros Grau, DJe de 26-02-2010).

Todavia, em 2016, o Supremo Tribunal Federal ­ STF decidiu pela constitucionalidade da execução provisória de acórdão penal condenatório em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, conforme o HC 126.292/SP.

 É dizer, a Corte Constitucional, entendeu ser possível o início da execução da pena após a confirmação da sentença em segundo grau. Na ocasião, para a maioria dos ministros da Suprema Corte, admitir a prisão após a prolação de acórdão em segundo grau, não compromete o princípio constitucional da presunção da inocência. Nas palavras do relator, Ministro Teori Zavascki:

[...] cumpre ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao Supremo Tribunal Federal, garantir que o processo - único meio de efetivação do jus puniendi estatal -, resgate essa sua inafastável função institucional. A retomada da tradicional jurisprudência, de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário (como, aliás, está previsto em textos normativos) é, sob esse aspecto, mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado. Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA   CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido m grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (Supremo Tribunal Federal, Plenário, HC 126.292/SP, DJ 17/05/2016) 

Na linha do supramencionado, naquela ocasião, o Supremo Tribunal Federal, concluiu que é possível a execução penal provisória, ainda que inexista trânsito em julgado, ainda que ausentes os requisitos ensejadores da prisão cautelar, isto, segundo o entendimento esposado, não ofenderia a presunção de inocência.

3. DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E O ARTIGO 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Antes de explanarmos a respeito do princípio da presunção de inocência, é preciso compreender o que é princípio e a sua importância na aplicação do direito. Vejamos os ensinamentos sobre o tema:

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação demandam uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, já que estabelecem um estado de coisas cuja promoção gradual depende dos efeitos decorrentes da adoção de comportamentos a ela necessários. Os princípios são normas cuja qualidade frontal é, justamente, a determinação da realização de um fim juridicamente relevante, ao passo que característica dianteira das regras é a previsão do comportamento. ÁVILA, 2016, pág. 225 – 226.

De início, é preciso compreender a importância da presunção de inocência como princípio e garantia fundamental do Direito Constitucional. É que tal dispositivo constitucional, é estampado no rol de direitos e garantias fundamentais, contidas no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, em seu inciso LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.

Nesse contexto, o doutrinador Renato Brasileiro, assinala que, esta previsão constitucional só veio vigorar no ordenamento jurídico pátrio, com advento da Constituição de 1988, haja vista que, este princípio apenas existia de forma implícita no ordenamento pátrio, o que decorria do devido processo legal. Nesse sentido:

Consiste, assim, no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório). (LIMA. Renato Brasileiro. 2015. P. 43).

Não é demais dizer que, a presunção da inocência é prevista pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 (DUDH), em seu artigo art. 11, o que não pode ser interpretado no sentido de restringir ou limitar a sua aplicação.  

Art. 11: I - Toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas.

 II - Ninguém será condenado por acções ou omissões que, no momento da sua prática, não constituíam acto delituoso à face do direito interno ou internacional. Do mesmo modo, não será infligida pena mais grave do que a que era aplicável no momento em que o acto delituoso foi cometido.

Nesse diapasão, tem-se que o princípio da presunção de inocência resguarda juntamente com os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, os direitos e garantias. Assim nos ensina Paulo Mascarenhas:

Da presunção da inocência se infere que não pode haver a inversão do ônus da prova. Ao estado, a quem compete a formalização da denúncia, cabe a produção das provas necessárias para tanto, asseguradas ao acusado a ampla defesa e o estabelecimento do contraditório. Para haver condenação é necessário que o juízo esteja realmente convencido da culpabilidade do autor, caso contrário, se infirma a presunção da inocência, corolário do in dubio pro reo. O nome do acusado somente pode ser lançado no rol dos culpados após o trânsito em julgado da sentença condenatória, vale dizer, quando da sentença não cabe mais nenhum recurso. (MASCARENHAS, 2010, p.78).

É dizer, segundo o princípio da presunção de inocência, é assegurado garantia de um julgamento justo, com ampla defesa e contraditório, garantindo-lhe, ao acusado sua liberdade até que seja legalmente provada sua culpa.

Dito isto, é imperioso ressaltar, que ao acusado, é assegurado o direito de somente ser preso em virtude de uma sentença penal condenatória legal, onde hajam sido assegurados todos os direitos do acusado.

Não é outro o entendimento prelecionado por Rafael Ferrari em seu artigo sobre a presunção de inocência como garantia processual penal:

Trata-se de um princípio manifestado de forma implícita em nosso ordenamento jurídico. O texto constitucional não declara a inocência do acusado. Contudo, demonstra o fato de ele não ser necessariamente o possuidor da culpa pela prática do fato que lhe é imputado. (FERRARI. 2012).

Nos dizeres de Alexandre de Moraes sobre a presunção de inocência:

Dessa forma, há a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal, permitindo-se o odioso afastamento de direitos e garantias individuais e a imposição de sanções sem o devido processo legal e a decisão definitiva do órgão competente. (MORAES, Alexandre, 2014, p.123).

Neste espeque, é dever do Estado à comprovação de culpa do indivíduo a quem é imputado uma conduta tida como criminosa. É dizer, é atributo de o Estado provar a culpabilidade e não do individuo provar sua inocência.

A consagração do princípio da inocência, porém, não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico-constitucional da prisão cautelar, que, não obstante a presunção juris tantum de não culpabilidade dos réus, pode valida- mente incidir sobre seu status libertatis. Desta forma, permanecem válidas as prisões temporárias, em flagrante, preventivas, por pronúncia e por sentenças condenatórias sem trânsitos em julgado. . (MORAES, 2014, p.123).

Neste contexto, conforme assevera a Constituição Federal, ninguém poderá ter privada sua liberdade, se não com advento de uma decisão condenatória ou em casos específicos como, por exemplo, a prisão em flagrante delito. Logo, qualquer prisão que não esteja prevista na lei ou não houver uma condenação penal, será considerada ilegal, cabendo nesse caso habeas corpus. Este princípio assegura a liberdade e defende a não culpabilidade do acusado para que ele possa se defender com todos os seus direitos e garantias constitucionais.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Porquanto, já no que atine ao Código de Processo Penal brasileiro, instituído pelo Decreto Lei nº 3.689 de 1941, assim dispõe:

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Ademais, pela leitura do artigo supramencionado, é possível afirmar que o legislador infraconstitucional, também condicionou a privação de liberdade, tão somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Nos dizeres de Renato Brasileiro de Lima:

O art.283, CPP é categórico ao estabelecer as hipóteses em que pode haver restrição à liberdade de locomoção no processo penal: a) prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva; são as únicas espécies de prisões cautelares possíveis de decretação no curso da investigação ou do processo; b) prisão penal que só pode ser objeto de execução com o trânsito em julgado de sentença condenatória. Há, portanto, um requisito de natureza objetiva para o início do cumprimento da reprimenda penal, qual seja, a formação de coisa julgada, que é obstada pela interposição de todo e qualquer recurso, seja ele ordinário ou extraordinário, seja ele dotado de efeito suspensivo ou não. (LIMA. 2017, pág. 49).

Neste contexto, mesmo os recurso extraordinários não serem dotados de efeitos suspensivos e possuírem fundamentação vinculada, este argumento não pode subsidiar a execução antecipada da pena, haja vista que a interposição destes recursos, impede que ocorra o trânsito em julgado, expressamente contido no art. 283 do Código de Processo Penal, como requisito nuclear para a execução da pena.

Em arremate, a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.

4. DEFINIÇÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO

O trânsito em julgado de uma decisão significa que a sentença se tornou definitiva, não podendo mais ser alterada, pelo fato de ter transcorrido o prazo para a interposição de eventuais recursos ou por não caber mais recursos sobre ela.

Nos dizeres de Távora:

Coisa julgada, a rigor, ocorre para situações onde há sentença propriamente dita, com julgamento da pretensão punitiva em seu mérito. A coisa julgada se agrega à parte dispositiva de um julgado, tornando-o imutável. É fenômeno que se dá com o decurso do prazo recursal "em branco" (In albls), sem que as partes interponham o recurso cabível, ou, em tendo havido recurso, após a apreciação definitiva deste. (TÁVORA. 2015. Pág.1037).

Pacelli (2003. P. 590) leciona que coisa julgada "não é um efeito, mas uma qualidade da" sentença "da qual não caiba mais recurso", ou seja, "é a imutabilidade da sentença, de modo a impedir a reabertura de novas indagações acerca da matéria nela contida"

Nesse sentido, trânsito em Julgado é uma expressão que indica que não cabe mais recurso contra decisão judicial porque as partes não apresentaram o recurso no prazo em que a lei estabeleceu ou porque a hipótese jurídica não admite mais interposição de pedido de reexame daquela matéria. Quando ocorre o trânsito em julgado, que deve ser certificado nos autos do processo, diz-se que a decisão judicial é definitiva, irretratável, pois “A lei não prejudicará a coisa julgada.” (BRASIL, 2018).

No Código de Processo Civil o trânsito em julgado está previsto nos seguintes termos: “Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”. (BRASIL, 2015)

Contudo, há quem defenda, no caso em tela, que os recursos interpostos no STJ e no STF, por se tratarem de matéria federal e constitucional respectivamente, não possuem envolvimento de matéria fática, levando o trânsito em julgado no campo dos fatos. Restando assim, apenas questões jurídicas a serem discutidas, o que por sua vez, são procedimentos que não levaria a mudança do que fora decidido, legitimando a execução provisória da pena. Entendimento não previsto no ordenamento jurídico do nosso país. O conteúdo supramencionado relativiza o conceito de trânsito em julgado de uma decisão, já que lhe atribui à possibilidade de rediscussão de uma decisão. (CARVALHO, 2014. Pág. 187).

Vale ressaltar que as questões de fato e de direito não possuem hierarquia dentro de um processo, nem ao menos de uma decisão. Ambas são fundamentais para que se chegue a uma decisão consciente e proporcional ao fato discutido. Ao contrário do que se afirmar, os recursos especiais e extraordinários podem sim alterar uma decisão, vejamos um exemplo, uma condenação em primeiro grau sob a ótica da questão dos fatos, sendo a decisão confirmada pelo juiz de segunda instância. Todavia, os fatos deveriam ter sido analisados através do princípio da insignificância, questão passível de recurso especial.

Inaceitável, assim, a decretação da execução provisória após a decisão de segunda instância, pois geraria concreta situação de injustiça e má condução do sistema judiciário brasileiro.

Por fim, não há no direito, a separação do trânsito em julgado da matéria de fato e da matéria de direito. O trânsito em julgado da matéria consiste na decisão do caso como um todo, assim, não existindo mais a possibilidade de interposição de qualquer recurso.

5. AS ADCs 43 E 44 E 54 E O CONTORNO DA PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

Por ocasião do julgamento do Habeas Corpus 126/292 SP, consolidou o entendimento que serviu como fonte jurisprudencial para diversos outros julgamentos, o que trouxe o questionamento acerca da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, que dispõe:

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Nesse ínterim, houve o ajuizamento de Ações Declaratórias de Constitucionalidade, as quais tinham como autoria, respectivamente o Partido Ecológico Nacional e o Conselho Federal da OAB, que são numeradas da seguinte forma: nº 43 e 44 e 54 no ano de 2016.

Nesse contexto, as aludidas Ações Declaratórias de Constitucionalidade, tinham por escopo obter a declaração da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, no que atine à afronta da execução provisória da pena ao referido dispositivo.

Repise-se, pois, que na analise liminar das Ações Declaratórias de Constitucionalidade, tiveram o indeferimento da liminar, conforme passamos a colacionar:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. MEDIDA CAUTELAR EM AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABILIDADE. ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA APÓS JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. INDEFERIMENTO DOS PEDIDOS DE MEDIDA CAUTELAR. 1. A interpretação que interdita a prisão quando já há condenação em segundo grau confere proteção deficiente a bens jurídicos tutelados pelo direito penal muito caros à ordem constitucional de 1988, como a vida, a segurança e a integridade física e moral das pessoas (CF/1988, arts. 5º, caput e LXXVIII e 144). O enorme distanciamento no tempo entre fato, condenação e efetivo cumprimento da pena (que em muitos casos conduz à prescrição) impede que o direito penal seja sério, eficaz e capaz de prevenir os crimes e dar satisfação à sociedade. Desse modo, muito embora uma das leituras possíveis do art. 283 do Código de Processo Penal (com redação dada pela Lei nº 12.403/2011) limite a prisão às hipóteses de trânsito em julgado, prisão temporária ou prisão preventiva, deve-se conferir ao preceito interpretação que o torne compatível com a exigência constitucional de efetividade e credibilidade do sistema de justiça criminal. 2. O reconhecimento da legitimidade da prisão após a decisão condenatória de segundo grau não viola o princípio da reserva legal, uma vez que não se trata de criação, pelo STF, de nova modalidade de prisão sem previsão em lei, mas de modalidade extraída do art. 637 do CPP: a prisão como efeito da condenação enquanto pendentes os recursos especial e extraordinário. Não tendo o recurso especial (REsp) e o recurso extraordinário (RE) efeito suspensivo, tem-se como decorrência lógica a possibilidade de se dar início à execução penal. 3. Como argumento adicional, seria até mesmo possível extrair a previsão legal para a prisão após sentença condenatória de segundo grau do próprio art. 283 do CPP – questionado 2 nessas ADCs –, na parte em que autoriza a prisão preventiva no curso do processo. Com o esgotamento das instâncias ordinárias, a execução da pena passa a constituir exigência de ordem pública (art. 312, CPP), necessária para assegurar a credibilidade do Poder Judiciário e do sistema penal. Nessa hipótese, dispensa-se motivação específica pelo magistrado da necessidade de “garantia da ordem pública” e do não cabimento de medidas cautelares alternativas. 4. O baixo índice de provimento dos recursos de natureza extraordinária em favor do réu, tanto no STF (inferior a 1,5%) quanto no STJ (de 10,3%), conforme dados dos próprios Tribunais, apenas torna mais patente a afronta à efetividade da justiça criminal e à ordem pública decorrente da necessidade de se aguardar o julgamento de RE e REsp. Eventual taxa mais elevada de sucesso nesses recursos verificada em algumas unidades da federação, que se mantêm recalcitrantes em cumprir a jurisprudência pacífica dos tribunais superiores (por exemplo, em ilícitos relacionados a drogas), não deve se resolver, em princípio, com prejuízo à funcionalidade do sistema penal, mas com ajustes pontuais que permitam maior grau de observância à jurisprudência dos tribunais superiores. 5. Em relação aos pedidos subsidiários, entendo que: (i) não é o caso de excepcionar o STJ da aplicação do entendimento ora manifestado, pois, embora as funções exercidas por um e outro tribunal nas causas criminais não sejam idênticas, ambas as instâncias são consideradas extraordinárias e não há direito ao triplo ou quádruplo grau de jurisdição; e (ii) não é cabível a pretendida modulação dos efeitos temporais do entendimento do STF no HC 126.292, uma vez que a alteração jurisprudencial, além de versar sobre matéria processual penal (sem configurar norma de natureza mista), não cria novo crime ou nova sanção penal, nem gera qualquer prejuízo à segurança jurídica, à boa-fé ou à confiança dos réus. 6. Interpretação conforme a Constituição ao art. 283 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, para se excluir a possibilidade de que o texto do dispositivo seja interpretado no sentido de obstar a execução provisória da pena depois da decisão condenatória de segundo grau e antes do trânsito em julgado. Indeferimento dos pedidos de medida cautelar formulados nas ADCs 43 e 44, por ausência de plausibilidade jurídica. (BRASIL. STF. Ações Declaratórias De Constitucionalidade 43 E 44. RELATOR: MIN. Marco Aurélio. Data de julgamento: 06-03-2018).

Desta forma, votaram a favor da execução provisória da pena e pelo indeferimento da liminar, os Ministros Teori Zavascki, Edson Fachin, Luiz Roberto Barroso, Dias Toffoli, Luiz Fux, Carmén Lúcia e Gilmar Mendes. Votaram contra a execução provisória da pena os Ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Lewandowski.

No dia 07 (sete) de novembro de 2019, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54 e confirmou por maioria dos votos, acerca da combinação do art. 283 do Código de Processo Penal com o art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988. Tendo por objeto a discussão da possibilidade da prisão após condenação em segunda instância, com repercussão no princípio da presunção de inocência, decidindo constitucional a regra do Código de Processo Penal que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso (trânsito em julgado da condenação) para o início da pena. Nesse diapasão, as Ações Declaratórias de Constitucionalidade foram julgadas procedentes, com fulcro na hermenêutica constitucional, sem, contudo, relação direta com nenhum caso concreto.

Desse modo, tem-se que a Corte Suprema, esposou o entendimento sob fundamento na Declaração Universal dos Direitos Humanos, a qual prevê a presunção de inocência, dialogando positivamente com a Constituição Federal.

É que o art. 5º, LVII, da CF, e também o Código de Processo, é cristalino, ao assinalar que o acusado só poderá cumprir a pena após o trânsito em julgado. Sendo, contudo, mantida a previsão de prisão cautelar, destinada a todos os criminosos perigosos.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na presente pesquisa foi analisada a execução provisória da pena, após confirmação da sentença condenatória de segundo grau, com escopo de averiguar se este instituto contraria ou não, preceitos fundamentais resguardados pela Constituição Federal, principalmente à luz do princípio da presunção de inocência.

Nesse contexto, no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, a presunção de inocência apenas se tornou positivada pela Constituição Federal de 1988, a qual assinala dentre seus artigos, o artigo 5º, inciso LVII, incluso no rol dos direitos e garantias fundamentais, dispondo que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Todavia, mesmo existindo disposição constitucional sobre princípio da presunção de inocência, por um período adotou-se a execução provisória da pena no Brasil, até o julgamento do HC nº 84.078/MG em 2009, quando o plenário do Supremo Tribunal Federal através da relatoria do Ministro Eros Grau, se posicionou pela incompatibilidade do referido instituto com o direito fundamental estabelecido pela presunção de inocência.

Ocorre que, novamente a matéria foi levada a discussão pela Corte Constitucional, através do julgamento do HC nº 126.292/SP, ocasião em que fora adotado entendimento oposto ao esposado em 2009, segundo o qual permite a execução provisória de pena, logo após a condenação em segunda instância, ainda que sujeito a recurso especial ou recurso extraordinário, entendendo naquela ocasião que isto não fere o texto constitucional por não violar o princípio da presunção de inocência.

Nesta senda, atestou-se pelo presente trabalho que, o assunto não possui entendimento maciço na doutrina, como também no histórico de entendimento do Supremo Tribunal Federal, que por várias vezes modificou seu entendimento sobre o tema em testilha.

É que, em várias ocasiões a Corte mudou seu entendimento. À vista disso, verificou-se que em que pese existirem fortes argumentos defendendo a prisão após a condenação em segunda instância, constitucionalmente analisando, tem-se que não é possível, haja vista que a Constituição Federal assinala como requisito para a execução, que haja o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, de modo a afastar a inocência e declarando a culpa.

Nesta ordem de ideias, segundo os conceitos adotados pela presente pesquisa, é possível afirmar que o trânsito em julgado é materializado como uma sentença de torna imutável é dizer, quando não existe mais possibilidade de interposição de quaisquer recursos previstos no ordenamento jurídico Pátrio.

Dessume-se, portanto, que, caso a pena seja executada antes do trânsito em julgado, será mesmo o caso de uma evidente inconstitucionalidade, eis que ausentes um dos requisitos nucleares previstos pelo legislador constituinte, para a prisão, qual seja, que tenha ocorrido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

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