MARCUS VINICIUS DO NASCIMENTO LIMA[1]

(Orientador)

Resumo: O presente artigo tem como finalidade analisar a crescente atuação do Poder Judiciário na atualidade, bem como perscrutar as recentes decisões polêmicas proferidas e que movimentaram a vida dos brasileiros nos últimos tempos. Cumpre-se ainda definir o conceito de Ativismo Judicial que basicamente se dá com uma participação mais intensa e ampla do Poder Judiciário que interfere em assuntos que são de competência dos outros poderes, abordando-se, portanto, os fenômenos da Judicialização da Política e intrinsecamente o constitucionalismo e o neoconstitucionalismo. Discute-se o quanto os magistrados no seu exercício estão cultuando a lógica de que os fins justificam os meios com o destaque do problema da Insegurança Jurídica ao Estado democrático de direito que esta atuação extensiva causa.

Palavras-chave: Insegurança Jurídica. Judicialização da Política. Constitucionalismo. Neoconstitucionalismo. Tripartição dos Poderes.

Abstract: This article aims to analyze the growing performance of the judiciary today, as well as to examine the recent controversial decisions that have made the lives of Brazilians in recent times. It is also necessary to define the concept of Judicial Activism that basically occurs with a more intense and broad participation of the Judiciary Power that interferes in matters that are the competence of the other powers, thus addressing the phenomena of Judicialization of Politics and intrinsically. constitutionalism and neoconstitutionalism. It is discussed how much the magistrates in their exercise are worshiping the logic that the ends justify the means by highlighting the problem of Legal Insecurity to the democratic rule of law that this extensive action causes.

Keywords: Juridical insecurity. Judicialization of Politics. Constitutionalism. Neoconstitutionalism. Tripartition of Powers.

Sumário: 1 Introdução. 2 Os poderes governamentais instituídos no Brasil e a Harmonia necessária para o correto exercício da democracia. 2.1 A separação de poderes para Aristóteles e Montesquieu. 2.2 O sistema de freios e contrapesos. 2.3 A hipertrofia do poder judiciário. 3 O ativismo judicial. 3.1 Conceito. 3.1.1 Constitucionalismo. 3.1.2 Neoconstitucionalismo. 3.2 A judicialização da política. 3.3 O ativismo judicial no Brasil. 4 Os problemas decorrentes do abuso da função jurisdicional. Conclusão. Referências.

• INTRODUÇÃO

O atual cenário que o Brasil se encontra é de uma enorme instabilidade econômica, social e principalmente política, decorrendo destas circunstâncias uma grande mobilização e participação da população acerca dos assuntos relacionados aos três poderes institucionais.

A crescente polarização política que emana na atualidade, eleva aos extremos os sentimentos do povo, que nos últimos tempos se materializou num crescente descontentamento da população em relação a atuação dos três poderes. Nos últimos tempos, o alvo da população deixou um pouco de ser o Poder Executivo e Legislativo, ou seja, a discussão se deslocou da arena política para o seio do Poder Judiciário, em especial do Supremo Tribunal Federal, não somente pelo aumento da sua atuação caracterizando um cenário de Judicialização, mas pelos temas que são levados ao plenário quando deveriam ser apreciados na cúpula dos demais poderes. (TASSINARI, 2018).

Neste sentido, essa presença mais ativa do poder Judiciário cria um processo de judicialização de demandas sociais, que se preocupam com uma ampla concretização dos Direitos Fundamentais e que geram grandes consequências à Teoria Processual. Este processo pode ser denominado como “Judicialização da Política”. (VIEIRA, 2009).

Portanto, cabe delimitar os limites desta atuação proativa e extensiva do Poder Judiciário nos segmentos sociais para que não ultrapasse e atue nos assuntos que são de competência dos demais poderes e assim se concretize o Ativismo Judicial e consequentemente a Insegurança Jurídica.

Nessa perspectiva é que o presente trabalho científico se dispõe a debater o tema mesmo sabendo da dificuldade em se esgotar a temática. Incialmente será contextualizada discussão observando a gênese das teorias relacionadas a separação de poderes. Num momento subsequente, tratou-se da definição e as decorrências do que seria a judicialização da política, bem como do Ativismo Judicial. À guisa de conclusão, foram evidenciadas as consequências da atuação hipertrofiada no Judiciário no sentido de prenunciar aqueles que poderiam ser deveras danosos no contexto do Estado Democrático de Direito brasileiro.

No artigo utilizar-se-á o método dedutivo e a pesquisa dogmático-jurídica de natureza bibliográfica, por meio da consulta de obras, legislação e jurisprudência brasileira atinente à temática. A pesquisa não tem a intenção de esgotar o assunto, que merece atenção crescente da academia tendo em vista o atual cenário que se desenha.

2.OS PODERES GOVERNAMENTAIS INSTITUÍDOS NO BRASIL E A HARMONIA NECESSÁRIA PARA O CORRETO EXERCÍCIO DA DEMOCRACIA

2.1.A separação dos poderes

A teoria da Tripartição dos Poderes consiste na ideia de que as funções do estado não devem ser concentradas em uma única pessoa ou órgão, assim descentralizando o poder e evitando o seu uso indevido, o que sempre se traduz no distanciamento da ordem democrática e aproximação de regimes ditatoriais.

Embora atribuída à Montesquieu, a ideia de separação dos poderes é bem mais antiga, sendo idealizada ainda que de maneira diversa por alguns filósofos no decorrer dos tempos, sendo eles: Platão, Aristóteles e Maquiavel.

O filósofo grego da antiguidade Platão nasceu aproximadamente em 427 a.C, e já naquela longínqua época entendia que a concentração do Poder em apenas uma pessoa era algo extremamente perigoso, citando em sua obra a República, que o Poder deveria ser descentralizado em três funções essenciais:

A função Deliberativa que consistia na discussão sobre os negócios do Estado; A função Executiva, responsável por compreender todos os poderes necessários à ação do Estado, e; A Função Judicial que abrangeria os cargos de jurisdição.

Embora ocorrido em um período bem distante, o pensamento dos gregos em relação à separação dos poderes pouco foi acrescido no decorrer dos tempos, sendo apenas aperfeiçoada, como aduz Ives Gandra da Silva Martins (1988, p. 187):

(...) em matéria de filosofia, pouco se acrescentou ao que os gregos desvendaram. Qualquer filósofo posterior, como Pobílio, que era também historiador, passando por Hume, Hobbes, Locke, Bacon, Maquiavel – historiador, filósofo, político e sociólogo – Rousseau e outros, traz pequena contribuição ao pensamento universal descortinado pelos gregos.

Já no Século XIV, o italiano Nicolau Maquiavel em sua famosa obra, O Príncipe, também idealizou o Poder descentralizado e divido em três funções, quais sejam: Função Legislativa, que seria representada pelo Parlamento; Função Executiva, que seria representada pelo Rei, e; Função Judiciária, que seria autônoma.

Para Maquiavel, a separação dos poderes seria uma forma de beneficiar o rei, que ao não ter que julgar os dissídios individuais de seus súditos ou criar leis, não seria então alvo de críticas e perda de popularidade, preservando assim sua imagem.

Já para o inglês John Locke, no século XVI, idealizou a separação dos poderes em também três funções distintas, expostas abaixo:

Função Legislativa que competia ao parlamento e era hierarquicamente superior às demais; Função Executiva que seria a responsável pela aplicação das Leis, e a; Função Federativa, que tinha como fim cuidar das relações internacionais.

Diferentemente dos outros idealizadores, para Locke as funções não eram totalmente independentes, sendo que a federativa embora legítima, deveria estar atrelada à executiva e para que não houvesse a concentração em apenas uma pessoa, as funções executivas e legislativas deveriam sem exercidas por pessoas diferentes.

No sistema lógico matemático de Montequieu dos “pesos e contrapesos” entre os poderes, necessário seria ter um poder Judiciário “neutro”. Que pudesse servir como o fiel da balança. Num melhor juízo seria o poder com capacidade de estabelecer um ponto de equilíbrio sempre que por algum motivo houvesse uma superposição ou extrapolação de funções.

Um Poder que munido de imparcialidade seria visto como um contrapoder, munido de razão soberana, a garantir uma objetividade alheia aos interesses políticos dos demais poderes e sem os sentimentos de subjetividade e passionalidade. 

Por fim, embora atrelado ao Barão de Montesquieu, a ideia de separação dos poderes não foi originalmente idealizada por ele, entretanto foi por meio de sua interpretação que houve a exposição de maneira mais eficiente, perdurando assim até hoje.

2.2.O sistema de freios e contrapesos

Tendo como base os ensinamentos dos filósofos citados anteriormente, Montesquieu em sua obra “O Espírito das Leis” formulou a sua ideia de tripartição dos poderes conhecida como sistema de freios e contrapesos.

Acreditava Montesquieu que para que o governo se distanciasse de ideologias ditatoriais e evitasse a produção de normas tirânicas, seria indispensável que limites fossem estabelecidos a cada um dos poderes, sendo assim, entende-se que somente o poder pode se autorregular. Nesta toada que surge o Sistema de Freios e Contrapesos (Checks and Balances System), que consiste na autonomia de cada um dos poderes exercer uma função própria e determinada, mas que deve ser controlada, ou seja, limitada pelos outros poderes, ou seja, um Poder é capaz de conter os abusos do outro e assim manter o equilíbrio. Segundo Montesquieu (1998), “cada um dos poderes institucionais deveria ser autônomo e independente, e por meio deste sistema, o próprio poder poderia se limitar, devendo então cada um exercer apenas o que lhe foi atribuído, ficando então os demais poderes responsáveis apenas pelas suas respectivas atribuições”

Em sua obra, Montesquieu idealizou a divisão das funções governamentais em também três poderes:

O Poder Executivo, teria a finalidade de administrar a coisa pública; O Poder Legislativo, responsável por fiscalizar e legislar, e; O Poder Judiciário, por fim, que diante de um conflito de interesses, deveria aplicar a lei ao caso concreto.

Podemos utilizar como exemplo, a seguinte situação: o Judiciário ao se deparar com uma lei pode julgá-la inconstitucional, sendo este um freio a um ato do poder Legislativo que poderia conter uma arbitrariedade, sendo o contrapeso o fato de que os poderes possuem funções distintas e, portanto não havendo uma hierarquia entre eles, tornando-os independentes e harmônicos.

O Sistema de Freios e Contrapesos é o modelo adotado pela no ordenamento jurídico brasileiro, que é previsto na Constituição Federal de 1988 em seu art. 2°: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

O legislador constituinte atribuiu diversas funções a todos os poderes, ficando cada um deles com uma função predominante, bem como de outras previstas no texto da constituição, sendo elas atípicas e típicas.

Ao poder Legislativo foi atribuído a função típica de legislar e fiscalizar, ou seja, é responsável por elaborar as normas jurídicas bem como de fiscalizar as ações do poder executivo. Já como função atípica é de sua competência administrar, visto que a ele compete sua organização e operacionalidade internas.

Cumpre-nos ressaltar ainda como função atípica do Poder Legislativo, a função de julgar, uma vez que é competência do Congresso Nacional, julgar o Presidente da República pelos crimes de responsabilidade. Esta função foi bastante utilizada nos últimos anos, quando em meados de 2015 a então Presidente Dilma Roussef foi condenada em um longo e conturbado processo que acabou acarretando seu afastamento e posteriormente o Impeachment.

O Poder Legislativo é ainda subdividido internamente, no qual o Congresso Nacional é composto por duas casas, os representantes do povo (Câmara dos Deputados) e os representantes dos Estados (Senado Federal) nos dizeres Alexandre de Moraes (2014, p. 416):

O Poder Legislativo Federal é bicameral e exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara Dos Deputados e do Senado Federal, deferentemente dos estaduais, distritais e municipais, onde é consagrado o unicameralismo.

(...)

O bicameralismo do Legislativo Federal está intimamente ligado à escolha pelo legislador constituinte da forma federativa de Estado, pois no Senado Federal encontram-se de forma paritária, representantes de todos os Estados-Membros e do Distrito Federal, consagrando o equilíbrio entre as partes contratantes da Federação.

Tal divisão encontra ainda previsão na Constituição Federal de 1988, in verbis:

Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Parágrafo único. Cada legislatura terá a duração de quatro anos.

Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.

Art. 46. O Senado Federal compõe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos segundo o princípio majoritário.

O Poder Executivo, por sua vez segue uma tradição de forma presidencialista, no qual é concentrada a chefia dos negócios e do governo em uma única pessoa, previsto na Constituição no art. 76, in verbis: “art. 76 O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República auxiliado pelos Ministros de Estado”. É o órgão constitucional cujas funções cingem se às práticas dos atos de governo, de chefia e de administração.

Montesquieu atribuiu ao executivo à realização e definição constante da política de ordem interna e das relações exteriores.

Por fim, o Poder Judiciário tem como funções principais administrar a Justiça e primordialmente a guarda da Constituição visando preservar os princípios da igualdade e legalidade, estes que por sua vez garantem a finalidade dos demais.

Para Zaffaroni (1995, p.87): “a chave do poder do judiciário se acha no conceito de imparcialidade”, portanto, este poder tem como chave a ideia de independência e autonomia, visto que como guardião da constituição e das leis não deve estar subordinado ou sob influências externas, sob pena de perder-se a imparcialidade. Assim o juiz imparcial está acima das partes e exerce a sua função de forma objetiva. Se revela como um Poder contramajoritário desenvolvendo suas funções através de decisões judiciais concebidas no plano lógico, como produto do pensamento racional do juiz, sendo que tais decisões, fruto de um juiz equidistante, portanto, imparcial.

2.3.A hipertrofia do poder judiciário

Diferente dos outros Poderes que tem seus representantes eleitos pelo povo, os integrantes do Poder Judiciário são oriundos dos certames públicos ou através da indicação constitucional do quinto constitucional ou, em uma terceira via aplicada com exclusividade no STF, através de indicação política acompanhada da respectiva sabatina do Legislativo.

Dentre os papeis exercidos pelo Poder Judiciário, podemos citar a Judicialização da Política e o Ativismo Judicial como casos de hipertrofia, uma vez que os membros do Judiciário não são representantes do Povo tendo em vista que não foram eleitos e, portanto, não devem usurpar a competência dos demais poderes.

Nos últimos tempos, com a crescente participação da população no exercício da democracia, com um alto engajamento e “fiscalização” das atividades do estado, a recente atuação do Poder Judiciário deu causa a insatisfações e reclamações por parte daqueles que elegem, principalmente quando o Poder Judiciário passa a assumir uma função substitutiva legislativa ou executiva, uma vez que a competência do Judiciário deveria se concentrar em rever os atos dos demais poderes e não atuar em seus lugares, ressaltando ainda que as decisões equivocadas estejam imunes a uma revisão pelos demais poderes.

Não obstante ao fato de que os desafios apresentados ao poder judiciário enquanto órgão judicante terem evoluído de maneira avassaladora, demandando do julgador uma avaliação bem mais acurada e cuidadosa, não se autorizou que a regra constitucional fosse desprezada.

Portanto, falar em atuação jurisdicional ainda significa falar em postura subjuntiva e despida de preconceitos ou paixões capazes de contaminar as manifestações com aproximações sem reservas dos juízes em relação as partes e às suas demandas. Ou seja, a função do magistrado continua sendo a de aplicar a lei nos limites por ela estabelecido sem, contudo, invadir a seara de atuação dos demais poderes. A legitimidade primária, segundo determina a Constituição Federal e os repositórios processuais nacionais, se engaja na vertente do devido processo legal com respeito aos preceitos republicanos na Carta Magna claramente instituídos e cravados na máxima da separação e fiscalização dos demais poderes, não a sua invasão.

3. O ATIVISMO JUDICIAL

3.1 Conceito

Primeiramente, é tarefa bastante complexa definir o que seria “Ativismo Judicial”, uma vez que dado a característica residual do Poder Judiciário, deve ele analisar, julgar e suprir todas as demandas que os Poderes Executivo e Legislativo se omitiram de resolver, mas basicamente pode se resumir como o “Juiz Legislador”, ou seja, é quando o juiz extrapola seu ofício de julgar e entra na competência do poder legislativo.

Para Barroso (2012, p.6), o Ativismo Judicial pode ser conceituado como:

O ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.

Não há nenhum problema na simples interferência de um dos poderes nas atividades que são de competência de outro, desde que tal interferência esteja prevista na constituição, como por exemplo, nos crimes de responsabilidade, nos quais são de competência do Senado Federal o julgamento do Presidente da República. Entretanto, quando o membro de um dos poderes interfere em outro poder desamparado por qualquer norma, lei ou pela própria constituição, os problemas emergem.

Nesta toada, aduz Ives Gandra Martins (2018, p.12) que:

(...) O que se discute é o seu protagonismo, ou seja, o individualismo de que muitos deles sentem-se imbuídos, não poucas vezes tendendo mais impor sua opinião pessoal até como legislador, do que fazer justiça ou dar estabilidade às instituições. A esta nova onda que impregnou parte da magistratura tem-se denominado de neoconstitucionalismo, consequencialísmo, judicialização da política ou politização do judiciário, mas que se pode resumir em invasão de competência de outros poderes, quando estes poderes não estão agindo ou agem contrariamente às convicções pessoais do magistrado[2].

Destarte, frente ao exposto, temos que a maior polêmica que gira em torno do Ativismo Judicial se dá no momento em que o Poder Judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal, passa a atuar de maneira proativa e expansiva, ou seja, a norma positivada é deixada em um segundo plano e sendo passível então às conveniências e dos entendimentos pessoais do julgador. Portanto, não há como se falar em Ativismo Judicial, sem antes conceituar o que seria o Constitucionalismo e o Neoconstitucionalismo.

3.1.1.Constitucionalismo

O constitucionalismo nasceu com as Constituições Americana e Francesa, e consiste na premissa de que todos os países devem possuir artifícios que possibilitem a limitação do poder, podendo ser em alguma norma, lei ou na própria constituição, sendo assim, se pode afirmar que constitucionalismo e positivismo andam juntos.

Para o renomado Walber de Moura Agra (2008), o Constitucionalismo tem como significado principal o princípio de que as condutas sociais deveriam se determinar por normas, sendo o cume normativo o constante nas normas constitucionais.

Portanto, temos que a principal característica do constitucionalismo é de limitar o poder, com o fim de dificultar ou extinguir arbitrariedades por meio de normas positivadas que assegure os direitos fundamentais, e desta forma, se respeite a separação dos poderes.

3.1.2.Neoconstitucionalismo

Já o neoconstitucionalismo se deu com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e como o próprio nome induz, é o constitucionalismo que veio depois, que prega uma nova releitura, uma nova interpretação da constituição, que busca regular o homem na sociedade, seguindo um sentido moderno do direito constitucional, do qual se retira como como princípio norteador a dignidade da pessoa humana, que passa a ser o centro do estado democrático de direito.

Deixa ainda de lado os princípios constitucionais que o julgador discorda e interpreta de acordo com suas preferências pessoais. É um método irracional e, portanto, a decisão jurídica é ditada pelo aplicador do direito de acordo com a vontade do intérprete, ou seja, substitui a vontade do legislador que foi eleito democraticamente, pela vontade do Juiz ou Ministro, que são aprovados em provas ou nomeados e não eleitos, sendo assim não traduzindo a vontade da população e portanto se distanciando do governo das leis e se aproximando de uma ditadura do poder judiciário.

3.2.A judicialização da política

Devido à quantidade exorbitante de demandas que são sujeitas à apreciação do Poder Judiciário para que seja proferida uma sentença e assim, se resolva o caso real, se deu a chamada Judicialização, que consiste basicamente na busca do judiciário para resolver questões que deveriam ser resolvidas primordialmente no âmbito dos poderes Legislativo e Executivo.

Nesta toada, aduz Barroso (2012, p.3):

Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade.

A judicialização originou-se da promulgação da vigente Constituição, que passou a dar poderes para que o Judiciário fosse competente para resolver diversas demandas. Significa ainda que parte do Poder Político está sendo derrogada para o Poder Judiciário, e, portanto, dando a este a última palavra sobre questões sociais, econômicas ou morais, que deveriam ser dos demais poderes, visto que eles como representantes do povo deveriam traduzir e implementar as soluções em acordo com o povo.

No âmbito da jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal podemos citar alguns exemplos com os quais fica francamente caracterizada a Judicialização. A decisão na ADPF 132[3], que fundada na dignidade da pessoa humana perfazendo uma leitura isonômica do art. 1723 do CC assegurou a equiparação entre as uniões entre pessoas do mesmo sexo às das relações heterossexuais. Também operando a judicialização podemos chamar a atenção para a ADPF 54 de relatoria lavrada pelo Ministro Marco Aurélio Mello, afastando a ilicitude da prática de aborto ocasionado como consequência da interrupção da gravidez nos casos de anencefalia.

As decisões citadas, além de alcançar esfera de competência legislativa, noutra banda foram submetidas a robustas críticas dada a simplicidade com o que foram tratados temas tão caros ao seio da sociedade como o fato de regulamentar não fazer parte do portifólio do Supremo Tribunal Federal.

É de extrema importância salientar que o Supremo Tribunal Federal ao proferir tais manifestações sempre foi provocado e assim fez dentro dos limites dos pedidos formulados. Não é facultado ao Tribunal conhecer ou não as ações, uma vez provocado deve se pronunciar sobre o seu mérito desde que preenchidos os requisitos de cabimento.

3.3.O ativismo judicial no Brasil

Na Constituição Federal do Brasil, foi adotado o sistema de Controle de Constitucionalidade Híbrido ou Misto, conforme aduz Barroso (2012, p. 4):

Referido como híbrido ou eclético, ele combina aspectos de dois sistemas diversos: o americano e o europeu. Assim, desde o início da República, adota-se entre nós a fórmula americana de controle incidental e difuso, pelo qual qualquer juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei, em um caso concreto que lhe tenha sido submetido, caso a considere inconstitucional. Por outro lado, trouxemos do modelo europeu o controle por ação direta, que permite que determinadas matérias sejam levadas em tese e imediatamente ao Supremo Tribunal Federal. A tudo isso se soma o direito de propositura amplo, previsto no artigo 103, pelo qual inúmeros órgãos, bem como entidades públicas e privadas — as sociedades de classe de âmbito nacional e as confederações sindicais — podem ajuizar ações diretas. Nesse cenário, quase qualquer questão política ou moralmente relevante pode ser alçada ao STF.

Destarte, este tipo de controle, possibilita a apreciação e defesa da constituição por qualquer Juiz de Direito, bem como por ações impetradas diretamente perante o Supremo Tribunal Federal.

Conforme externado anteriormente, uma vez que o Judiciário não pode escusar-se de resolver uma demanda pela inexistência de uma Lei que o obriga a decidir sobre matérias mesmo que o Legislativo tenha sido omisso e em decorrência do modelo de controle de constitucionalidade adotado pelo brasil em conjunto com o fenômeno da judicialização é que surge o Ativismo Judicial, que não é nada além do que uma atuação expansiva do Judiciário.

Entretanto, tivemos no Brasil nos últimos tempos, uma série de decisões polêmicas pela Suprema Corte brasileira, que invocaram os mais odiosos sentimentos da população, gerando uma grande insatisfação para com os seus membros.

Uma vez que a alta criminalidade e o grande índice de reincidências provocam a revolta da população houve o debate nas duas Casas Legislativas, entre os representantes eleitos do povo, que editaram, por lei, a vedação à progressão de regime em casos de crimes hediondos. Entretanto o STF alegando uma densa base principiológica, entendeu que tal vedação era inconstitucional e impôs sua vontade mesmo diante de um procedimento legislativo legítimo. 

De maneira similar, o STF atropelou o devido processo legislativo e vedou o voto impresso nas urnas eletrônicas, declarando a inconstitucionalidade da norma em alhures. Também utilizou diversos princípios para tentar dar razão à sua decisão.

Ainda de maneira totalmente ativista, o Supremo Tribunal Federal usurpou a competência Legislativa ao “criar um novo crime”[4], quando em 13 de junho de 2019 no ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade por Omissão n° 26 equiparou a homofobia e a transfobia ao crime de racismo consubstanciado na Lei nº 7716/1989, e assim abrindo precedentes perigosos para o futuro.

Em outra decisão ativista, o Supremo editou de maneira contra legen ao descriminalizar o aborto até o 3º mês de gestação, atentando diretamente contra a segurança jurídica visto que o aborto é crime, e as exceções legais já estão previstas no Código Penal, cabendo única e exclusivamente a sua revogação ou edição ao Poder Legislativo.

Por fim, atualmente seis dos 11 ministros do Supremo Tribunal Federal votaram a favor de uma tese que pode levar à anulação de condenações judiciais em todo o país, inclusive no âmbito da Operação Lava-Jato. Segundo o entendimento majoritário, os delatores deverão apresentar as alegações finais, nos processos judiciais, sempre antes dos réus que não fizeram acordo de colaboração premiada.

Em seu voto o ministro Edson Fachin, relator do habeas corpus apresentado pelo ex-gerente de empreendimentos da Petrobras Márcio de Almeida Ferreira, condenado em primeira instância pela Lava-Jato a 10 anos e três meses de prisão por corrupção passiva e lavagem de dinheiro indeferiu o recurso por entender que a definição de uma ordem para a apresentação de alegações finais não está prevista no Código de Processo Penal, na lei que disciplina as delações premiadas nem na jurisprudência do STF.

Na decisão em alhures houve uma clara incidência do Ativismo Judicial, uma vez que o STF está criando uma regra nova, não prevista no Código de Processo Penal, na lei de delação premiada ou na própria Jurisprudência do STF.

4.OS PROBLEMAS DECORRENTES DO ABUSO DA FUNÇÃO JURISDICIONAL

Diante de um cenário bastante politizado, com grande incerteza sob o futuro, num Brasil cercado de problemas, no dia 17 de outubro de 2019, voltou a ser votado pelo Supremo Tribunal Federal a constitucionalidade da prisão após sentença condenatória em 2ª instancia.

Em fevereiro de 2016, o plenário do STF no julgamento do HC 126.292 decidiu pelo início do cumprimento de sentença após a condenação em 2ª instância, pacificando por pouquíssimo tempo o tema em questão.

Nesta época a linha de pensamento vencedora por 6 votos a 5 foi a de que é possível o cumprimento da pena após a condenação por órgão colegiado em segunda instância, como um TJ ou TRF por exemplo, mesmo que ainda tenham recursos cabíveis para instâncias superiores. Já a tese derrotada era a de que o princípio da presunção de inocência prevalecesse até o trânsito em julgado, entretanto, a maioria dos ministros entendeu de maneira diversa.

Agora, novamente, o tema voltou a ser debatido pelo Supremo Tribunal Federal como se este fosse o único problema enfrentado no Brasil, como se o órgão não tivesse milhares de outros processos pendentes de um julgamento, como no absurdo caso do aposentado que esperou por uma decisão do órgão, até morrer após longos 11 anos de espera.

Ao fim do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) 43, 44 e 54, novamente o Supremo Tribunal Federal mudou seu entendimento e passou a não ser mais cabível a execução provisória da pena após sentença condenatória proferida por órgão colegiado, passando a reconhecer a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, então a imperando o princípio da presunção de inocência consubstanciado no art. 5°, LVII da Constituição federal.

Entretanto, não é objeto do presente trabalho, tratar sobre o acerto ou erro na proibição da prisão após condenação por órgão colegiado em segundo grau. O que nos cabe a debater, é a mudança repentina do entendimento sobre uma matéria que já deveria estar pacificada a muito tempo.

O principal ponto a se destacar é o voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que por muito tempo defendeu a possibilidade da prisão após sentença condenatória em segundo grau, tendo desta maneira votado quando o tema foi à tribuna em 2009, além de se encontrar o mesmo posicionamento em sua grande obra, Curso de Direito Constitucional (2018. p. 846), da qual é possível se retirar desde as primeiras edições até a presente o seguinte trecho:

Esgotadas as instâncias ordinárias com a condenação à pena privativa de liberdade não substituída, tem-se uma declaração, com considerável força de que o réu é culpado e a sua prisão necessária. Nesse estágio, é compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas, ainda que pendentes recursos.

Já em seu voto no julgamento das ADC’s, de maneira surpreendente, o Ministro foi contra tudo que defendeu por tanto tempo e votou de maneira diversa, vejamos:

Todavia, a realidade é que, após o julgamento de 2016, os Tribunais brasileiros passaram a compreender essa possibilidade como um imperativo. Entendeu-se, equivocadamente, que estávamos determinando a prisão em segundo grau sem nenhuma avaliação acerca da eventual controvérsia, da possibilidade de recurso, da observância inclusive da jurisprudência de tribunais superiores e ainda quanto à possibilidade de a decisão de segundo grau estar em contradição com entendimento do STJ ou do Supremo em determinadas matérias

(...)

Posteriormente, em 4.4.2018, o Plenário julgou o HC 152.752/PR (DJe 27.6.2018), que tinha como paciente o ex-presidente Luís Inácio Lula as Silva, quando novamente me manifestei no sentido de que o julgamento pelo STJ seria a opção que confere maior segurança à execução provisória da pena. Isso porque, como anteriormente citado, o STJ pode corrigir questões relativas à tipicidade, à antijuridicidade ou à culpabilidade do agente, alcançando inclusive a dosimetria da pena. Esse novo marco, com o fim da prisão automática no segundo grau, consubstancia apenas um ajustamento do momento inicial para a execução da pena, mais consentâneo com o nosso ordenamento jurídico e com a nossa realidade.

(...)

Diante do exposto, acompanho o relator, para julgar procedente o pedido desta ADC, de modo a declarar a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, determinando que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. É como voto.

(grifo nosso)

Essa sequência de decisões cercadas de “indecisões”, com um reexame frequente sobre o mesmo assunto trazem consigo um cenário bastante conturbado de Insegurança Jurídica. A Segurança Jurídica é uma forma que o cidadão possui de garantir seus direitos e deveres frente o Estado e os demais cidadãos.

Neste sentido, aduz Canotilho (2000, p. 256) que:

O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito.

Como o próprio nome remete, a segurança deveria aparentar termos a certeza de cumprimento do que está estabelecido em lei, o que não se verifica no caso em alhures, visto que não há uma certeza quanto ao tema em questão, e ao invés de após vários julgamentos o Supremo Tribunal Federal aplicar a jurisprudência, reexaminou novamente o tema até que o resultado do julgamento apontou para o rumo das opiniões e desejos pessoais dos julgadores, em um claro caso de Ativismo Judicial.

CONCLUSÃO

Diante disso, definidos a competência de cada um dos poderes institucionais, bem como do sistema de freios e contrapesos que foi implantado no Ordenamento Jurídico brasileiro, pode-se vislumbrar o atual cenário de Judicialização da Política na atualidade,

Tendo em vista o exposto, conclui-se que o Ativismo Judicial é causador de um grave problema ao estado democrático de direito, pois esta atuação proativa e extensiva que ultrapassa os limites constitucionais que são impostos ao Poder Judiciário pela Constituição geram um terrível cenário de Insegurança Jurídica e, portanto, deve o poder Judiciário se resguardar ao seu papel de julgar, deixando o papel de “criador de leis” para o Legislativo respeitando-se o princípio constitucional da tripartição dos poderes.

Já em relação ao Supremo Tribunal Federal, assevera-se que sua responsabilidade consiste na garantia do respeito à Constituição Federal e pelo cumprimento da lei, e como responsável pela lei máxima do país, ou seja, como o grande guardião da Constituição Federal, portanto, deve concentrar suas ações como um tribunal constitucional e se afastar do tribunal penal em que está se transformando.

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