MARCUS VINICIUS DO NASCIMENTO LIMA[1]

RESUMO: O presente estudo discute o papel e o comportamento do Poder Judiciário frente às demandas relativas à saúde em face da negativa do próprio Estado em custeá-la alegando a insuficiência de recursos financeiros. O presente estudo identificou que, em virtude do número crescente de processos relacionados aos direitos fundamentais prestacionais, sobretudo, o direito à saúde positivada e consagrada na Constituição da República de 1988 provocou um “boom” destes, levando essas controvérsias ao Poder Judiciário para decidir sobre essas questões que seriam solucionadas no âmbito político. Aborda, também, o excesso da judicialização, em decorrência desse aumento abrupto de demandas judiciais relacionadas à saúde, além da atuação proativa do Juiz para resolver tais litígios, provocando, assim, dois fenômenos muito debatidos na doutrina: A judicialização e o ativismo judicial. Asseguram questões políticas inerentes as decisões, bem como os aspectos gerais dessa suposta invasão do Poder Judiciário nas demais esferas de poder. Utilizando de meios de pesquisa bibliográfica com abordagem dedutiva. Portanto, pode-se observar com esse artigo, a urgência que se deve resolver esse problema social e jurídico que convive o brasileiro nos dias atuais. Partindo da premissa de que os magistrados devem ser provocados e, por consequência, ser imparciais nas suas decisões ao analisar cada caso concreto, focando sempre em interpretar e aplicar a norma jurídica de forma justa, razoável e proporcional, aqueles não devem se eximir de tal responsabilidade dada à imposição legal e constitucional, visto que é a sua incumbência de prestar uma tutela jurisdicional célere e efetiva para os jurisdicionados que buscam o socorro judicial.

Palavras-chave: Poder Judiciário; Direito à saúde; Judicialização; Separação de Poderes.

ABSTRACT: This study discusses the role and behavior of the judiciary in relation to health-related demands in the face of the State's own refusal to fund it, alleging insufficient financial resources. The present study identified that, due to the increasing number of processes related to the fundamental rights, especially, the right to health affirmed and enshrined in the Constitution of the Republic of 1988 provoked a "boom" of these, leading these controversies to the Judiciary to decide on these issues that would be resolved at the political level. It also addresses the excess of judicialization due to this abrupt increase in health-related judicial demands, in addition to the Judge's proactive action to resolve such disputes, thus provoking two phenomena that are much debated in the doctrine: Judicialization and judicial activism. They assure political questions inherent in the decisions, as well as the general aspects of this supposed invasion of the Judiciary Power in the other spheres of power. Using means of bibliographic research with deductive approach. Therefore, it can be observed with this article, the urgency that must be solved this social and legal problem that lives the brazilian today. Assuming that magistrates should be provoked and therefore impartial in their decisions when analyzing each specific case, always focusing on interpreting and applying the legal standard fairly, reasonable and proportionate, they should not be relieved of such liability given the legal and constitutional imposition, as it is their duty to provide swift and effective judicial protection to the courts seeking judicial relief.

Keywords: Judiciary; Right to health; Judicialization; Separation of Powers.

Sumário: 1 Introdução. 2 Separação de poderes no direito brasileiro. 2.1 Funções dos poderes estatais. 2.2 Usurpação e/ou invasão de atribuições e competências do Poder Judiciário. 3 Momento de atuação do Poder Judiciário brasileiro. 3.1 Judicialização da política e ativismo judicial. 3.2 O mínimo existencial/reserva do possível e a ponderação de valores. 4 Críticas relativas à hipertrofia do Poder Judiciário. 4.1 Aspectos negativos. 4.2 Aspectos positivos. 5 Conclusão. 6 Referências.

1 INTRODUÇÃO

O tema delimitado da presente pesquisa é analisar, explanar e discutir o papel do Poder Judiciário acerca das ações judiciais que versam sobre a efetivação plena do direito fundamental à saúde e as suas relações com a interferência deste no que concerne à imposição aos Poderes Políticos de que se cumpra com o que está previsto na Constituição Federal, em razão da omissão e escassez de recursos financeiros destes em custeá-lo.

A escolha do tema justifica-se em razão da importância que a questão da judicialização do direito à saúde[2] vem sendo discutida no Brasil nos últimos anos, sobretudo, pela busca de tratamentos médicos e disponibilização de medicamentos, tudo isso ocasionado pela omissão do Poder Executivo e Legislativo.

Salientamos que o problema da presente pesquisa é descobrir como tem reagido e se comportado o Poder Judiciário acerca das demandas judiciais relativas à saúde e como as teorias da reserva do possível e do mínimo existencial tem repercutido nas decisões proferidas pelos juízes, e se estas são levadas em consideração pelo Judiciário.

Para dar concretude e responder à problemática, especificamos como um dos principais objetivos do presente estudo, o exame do entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal relativamente ao direito à saúde, bem como a verificação das teorias da reserva do possível e do mínimo existencial e a sua aplicabilidade ao direito à saúde no Brasil em decorrência de casos de omissão do Poder Público no que diz respeito à efetividade desse direito ao jurisdicionado, visto que o Judiciário deve agir como garantidor desse direito e, por conseguinte, dar plenitude e eficiência, cumprindo, assim, o que antevê a nossa Constituição Federal de 1988.

No presente artigo utilizar-se-á o método dedutivo e a pesquisa de natureza bibliográfica, através de livros, revistas, artigos e sites e outros meios relativos à temática. A pesquisa não tem o propósito de exaurir o assunto abordado, que merece reflexão e atenção crescente da comunidade acadêmica haja vista a atual conjuntura que se desenha. Diante disso, será demonstrada no primeiro capítulo a formação da separação dos poderes no direito brasileiro e as suas respectivas funções desempenhadas a fim de garantir o bom funcionamento da máquina estatal além de analisar a postura intervencionista do Poder Judiciário como executor e legislador nas demandas judiciais que tratam do direito à saúde. O segundo capítulo, versará sobre o cenário atual e contemporâneo do Poder Judiciário, analisando de que forma a judicialização e o ativismo judicial impactam diretamente nas demandas sociais, além de verificar como este se comporta na aplicabilidade de princípios e valores com o propósito de assegurar uma decisão razoável e proporcional. Por fim, o terceiro capítulo será demonstrado os aspectos negativos e positivos acerca dessa hipertrofia do Poder Judiciário, e como essa atuação alargada pode ocasionar efeitos tanto para a organização do Estado como para os indivíduos que buscam o socorro judicial para obter uma tutela jurisdicional eficaz.

2. SEPARAÇÃO DE PODERES NO DIREITO BRASILEIRO

2.1Funções dos poderes estatais

O conceito da separação dos poderes, também chamado como princípio de trias politica, é uma forma de governar e criar diretrizes para o bom funcionamento do Estado. A essência desta teoria se firma no princípio de que os três poderes que formam o Estado, quais sejam, o Poder Legislativo, Executivo e Judiciário, devem atuar de forma apartada, independente e harmônica, mantendo, porém, as características inerentes do poder de “ser uno, indivisível e indelegável”[3].

Dessa forma, para que haja uma harmonia entre os Poderes da República, é imprescindível que cada um exerça as suas funções sem comprometer a esfera de atuação do outro, de modo que, permita o pleno funcionamento e desenvolvimento das atividades estatais de que tanto necessita uma democracia.

Saliente-se que, com relação à ordem jurídica pátria, o princípio da separação dos Poderes encontra previsão no art. 2º da Constituição da República de 1988, ao definir que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” [4]. Consagra-se, pois, a separação dos Poderes fundamentada na independência e harmonia entre os órgãos que compõem o Estado, o que resulta, com relação aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, na inexistência de qualquer relação de subordinação ou dependência no que concerne ao exercício pleno de suas funções e, concomitantemente, na criação de um meio de controle recíproco entre os mencionados Poderes da República, denominado de sistema de freios e contrapesos.

Assim, o principal objetivo dessa separação é justamente coibir que o poder se concentre nas mãos de uma única pessoa, isto é, para que não se tenha abuso no exercício do poder por parte dos Poderes supramencionados, como o ocorrido no Estado Absolutista, por exemplo, em que todo o poder concentrava-se nas mãos do rei.

Nesse sentido, quanto ao princípio constitucional em análise, Manoel Messias Peixinho aduz que:

A divisão dos poderes foi consagrada como princípio formal fundamental na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (artigo 16) que se expressa na criação de instituições independentes e autônomas cujas funções diferenciadas objetiva o afastamento do despotismo do antigo regime e garantir a liberdade e os direitos fundamentais.[5]

Portanto, diante das inúmeras modificações no decorrer do tempo, até chegar à promulgação da nossa Constituição, culminou, de fato, na consolidação dos três poderes republicanos atuais: Legislativo, Executivo e, por fim, Judiciário. Quanto ao primeiro, não resta dúvida acerca da sua respectiva atribuição, isto é, na elaboração das normas jurídicas a fim de controlar as condutas dos indivíduos e reger com equilíbrio a vida social. Quanto ao segundo Poder, cabe a ele a administração dos interesses públicos, sempre agindo em consonância com o texto constitucional e com as leis infraconstitucionais. E, por último, o Poder Judiciário, possuindo este, duas árduas missões, sendo a primeira realizar o controle de constitucionalidade das normas jurídicas vigentes, ou seja, analisar a compatibilidade destas com a Constituição Federal, e a segunda incumbência, é justamente solucionar os casos litigiosos através da interpretação e aplicação da lei em vigor.[6]

2.2 Usurpação e/ou invasão de atribuições e competências do Poder Judiciário

Para ficar mais claro e evidente, o Poder Judiciário faz parte, como dito anteriormente, da tríade de poderes que constituem a República, que foi agraciado pela Constituição Federal de 1988, juntamente com o Poder Legislativo e o Poder Executivo, cada um deles tendo sua independência, porém sempre agindo com harmonia no exercício de suas funções típicas e atípicas.

Diante disso, conforme se depreende do próprio Art. 2°, da Constituição da República, como explanado anteriormente, no Brasil essa independência ganhou forma pela razão de que cada Poder possa retirar a sua competência da própria Lei Fundamental. Assim, aparece uma sequência de prerrogativas criadas pelo legislador originário, dentre elas o fato de que no exercício de suas próprias atribuições, não há que se falar em sondar outro poder, ou ingerência de forma direta, todos são livres contanto que sejam analisadas as disposições constitucionais em vigor.

Desde a notável teoria da separação dos poderes[7], é observada que a função típica do Poder Judiciário é a interpretação, o zelo e o respeito às leis, ou seja, ocorre uma adstrição dos juízes pelas normas jurídicas vigentes. Portanto, observa-se que o Poder Judiciário deve trabalhar baseado na legislação, fundamentando a sua decisão de forma coerente, pois a sua função essencial é a resolução dos conflitos, visto que este poder é “construído pela Constituição com garantias para que julgue o justo independentemente de pressões”.[8]

É obvio que devemos lembrar que a separação dos poderes, é o mecanismo de coibir a concentração absoluta de poder nas mãos de um único indivíduo, essa forma de concentração absoluta é comum dentro dos Estados absolutos. Por isso foi criado esse sistema de freios e contrapesos como forma de defesa, para evitar e estabelecer uma espécie de controle mútuo, que garante um equilíbrio maior entre os poderes.

Como se sabe, “a possibilidade de revisão judicial dos atos dos demais Poderes, assumindo o Supremo Tribunal Federal a função de zelar pelo cumprimento da Constituição”[9], denota uma questão imprescindível a ser esclarecida, ou seja, que uma das funções mais relevantes desse poder é justamente defender e resguardar os direitos fundamentais dos jurisdicionados. Nenhuma lesão, ou ameaça pode ir de contra a esses direitos consagrados, sobretudo as “cláusulas pétreas”[10] previstas em nossa Lei Maior.

Nessa perspectiva, observa-se que o Poder Judiciário é inerte, necessitando, assim, ser provocado pela parte interessada com o intuito de buscar uma prestação jurisdicional de forma legal e legítima. Assim, a Constituição Federal elencou certos poderes ao Poder Judiciário para ter um controle maior sobre os demais poderes, isto é, trazer as outras funções para dentro do seu campo de atuação e legitimidade. Nesse sentido, por exemplo, caberia aos juízes o poder e o dever de anular atos administrativos ilegais, invalidar atos praticados com abuso de poder e declarar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos, não ensejando, dessa forma, uma usurpação de competência visto que as suas atribuições possuem previsão tanto legal como constitucional.

Durante o exercício de suas funções, o magistrado, verificando que há uma omissão dos Poderes Políticos, este possui legitimidade política e jurídica para intervir na seara administrativa a fim de que se realize as políticas públicas desejáveis para resguardar o direito fundamental a saúde, uma vez que se o texto constitucional antevê valores, estipula direitos fundamentais a serem concretizados e o Estado age contrário aos parâmetros estabelecidos constitucionalmente, é obrigação do Poder Judiciário atuar no combate aos abusos e prepotência em virtude dessa negligência estatal.

Nesse contexto, é preciso salientar que um sistema jurídico estável capaz de atender as demandas atuais, é aquele que prioriza os valores constitucionalmente consagrados, rechaçando a norma jurídica, abstrata e formal, com a finalidade de admitir mais flexibilidade na exegese e aplicação do direito a casuísta. Sustenta-se, ainda, que a aplicação da lei não se desenvolva através do juízo de subsunção, mas que haja ponderação diante das situações do caso concreto. Assim, todo o ordenamento jurídico deve ser irradiado a partir da valoração principiológica, que vinculam o legislador ordinário e ao juiz. Portanto, é necessário que o Poder Judiciário deixe de lado o caráter positivista e o perfil dogmático ao analisar e aplicar o direito, sendo precípuo que este interprete e empregue os valores constitucionais como forma de garantia da eficácia dos direitos fundamentais sociais.

Destaca Eugênio Zaffaroni, quanto a essa função judicial, sustentando que:

Certamente que o judiciário presta o serviço de resolver conflito entre pessoas, mas também presta outro serviço, que consiste em controlar que, nessas realizações normativas entre Estado e pessoas, o primeiro respeite as regras constitucionais, particularmente quanto aos limites impostos pelo respeito à dignidade da pessoa humana.[11]

Em síntese, mesmo que eventualmente surjam decisões de cunho político que possam acarretar na invasão de outro poder, percebemos que diante do controle judicial, todos os atos lesivos por ação ou omissão praticados pelo Poder Executivo ou Legislativo, ou até mesmo casos que poderiam ser resolvidos por estes, acabam sendo remetidos à apreciação do Poder Judiciário e, com isso, sujeitos a supervisão jurisdicional a fim de dar uma resposta para aquela controvérsia uma vez que é seu mister julgar as matérias que lhe são colocadas.

3.MOMENTO DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO

3.1Judicialização da política e ativismo judicial

Muito se tem discutido tanto pela imprensa como pela sociedade civil organizada acerca da judicialização da política e do ativismo judicial. Embora as consequências sejam idênticas, as suas origens e gradações são bastante diferentes, uma vez que aquela retrata a ingerência no poder de decidir do Poder Judiciário capaz de atingir toda a conjuntura política e social nas democracias atuais. Por sua vez, esta é caracterizada pelo comportamento pessoal dos juízes, agindo de uma forma proativa para solucionar a lide que lhe é imposta com o propósito de garantir que os direitos fundamentais sociais sejam concretizados e efetivados.

Assim, a primeira consequência dessa intervenção ocasionada pela judicialização é o alargamento do poder judicial em questões que seriam exclusivas dos Poderes Executivo e Legislativo com alento na teoria dos “freios e contrapesos”, desenvolvido por Montesquieu[12]. Destarte, em determinadas situações em que houve a judicialização, o Poder Judiciário tomou a sua decisão, por que era a sua incumbência, a sua missão, tendo em vista que este é vinculado e adstrito à norma jurídica elaborada pelo legislador ordinário e constituinte.

Segundo Barroso, “o Judiciário deixou de ser um departamento técnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, inclusive em confronto com os outros Poderes”[13]. Diante disso, depreende-se que com a promulgação da nossa Constituição trazendo em seu texto o princípio da inafastabilidade de jurisdição e diante do modelo constitucional adotado, as controvérsias que poderiam ser revolvidas e sanadas no âmbito político (Congresso Nacional e o Poder Executivo) acabam sendo levadas ao crivo do Poder Judiciário a fim de que este decida sobre demandas de repercussão política ou social, uma vez que, como exposto, esse fenômeno democrático tem como finalidade precípua a materialização dos direitos fundamentais através do desempenho proativo do Poder Judiciário sempre em consonância com os preceitos e princípios constitucionais.

Insta salientar que, a judicialização não retrata a transferência das competências dos respectivos Poderes Políticos ao Poder Judiciário e nem a invasão deste no que diz respeito ao conjunto de atribuições conferidas àqueles. Como dito anteriormente, ela é caracterizada como um sistema de aplicabilidade e concretude dos direitos fundamentais positivados em nossa Lei Maior mediante atuação participativa do Poder Judiciário sempre agindo com os ditames constitucionais.

Por outro lado, o ativismo judicial é uma postura, uma preferência, uma forma que o Poder Judiciário tem de interpretar e aplicar as normas jurídicas vigentes, além de expandir seus poderes e o seu alcance. Nesse sentido, “a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.”[14]

Podemos ter como exemplo de ativismo judicial, o seu envolvimento nas questões legislativas (classe política) e nas questões sociais, civis, sobretudo quando nessa relação às demandas sociais não venham a ser atendidas. Dessa forma, fica claro e evidente que o ativismo judicial é uma forma do Poder Judiciário atuar incisivamente nas questões relacionadas às demandas sociais não resolvidas no âmbito político em virtude da inércia e omissão dos Poderes Legislativo e Executivo.[15]

Nas palavras de Tassinari, ensina que “a caracterização do ativismo judicial decorre da análise de determinada postura assumida por um órgão/pessoa na tomada de uma decisão que, por forma, é investida de juridicidade”.[16] Assim, podemos dizer que o ativismo judicial é sim um elemento imprescindível para garantir e efetivar os direitos fundamentais dos jurisdicionados. Todavia, qualquer atividade deve ser analisada e pensada pelos órgãos julgadores, e qualquer decisão judicial deve estar dentro dos limites legais e constitucionais estabelecidos para o exercício de seus poderes.[17]

Portanto, para não ir contra o próprio texto constitucional, tendo que ser compatível com o princípio da divisão dos poderes, o judiciário deve parar de tomar decisões precipitadas, e deve tomar suas decisões conforme as normas e leis, seguindo o princípio democrático.

Frente a isso, Luís Roberto Barroso faz as seguintes distinções:

A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais.[18]

É inegável que ao longo da história o Poder Judiciário tem sido muito prestigiado perante a sociedade civil, mas também tem sido bastante criticado por determinadas decisões judiciais que culminam esse descrédito, sobretudo quando essas decisões detêm cunho político, que é um assunto muito delicado de se lidar no Brasil. E o assunto que mais gera polêmica é a de implementação de políticas públicas ou escolhas morais em temas controversos na sociedade.

Por esse ângulo, traz-se aqui a seguinte abordagem histórica acerca do ativismo judicial, explanada pelo Professor Luís Roberto Barroso:

Ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada, sobretudo, como rótulo para qualificara atuação da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais (...) Todavia, depurada dessa crítica ideológica – até porque pode ser progressista ou conservadora – a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. [19]

Em suma, podemos sintetizar que a principal diferença sugerida pelo autor afirmando que, no âmbito brasileiro, a judicialização é um fato e o ativismo judicial é uma postura.

3.2O mínimo existencial/reserva do possível e a ponderação de valores

O mínimo existencial deve ser analisado como a base e o alicerce da vida humana. É, de fato, um direito fundamental basilar e essencial, vinculado à Carta Política de 1988, e não necessita de alguma lei para dar concretude e obtenção, visto que é inerente a todo e qualquer ser humano.

De outro modo, diante da ascensão elevada dos direitos fundamentais prestacionais, começou a surgir à ausência de aporte financeiro do Estado para supri-los. É nesse entendimento que nasceu a reserva do possível, fenômeno que impõe limites para a efetivação dos direitos fundamentais. Ela originou-se em virtude da existência de recursos materiais limitados para concretizar os direitos fundamentais, sobretudo, os direitos sociais, e na razoabilidade da pretensão dedutiva para sua efetivação, compreendendo-se assim como uma limitação fática e jurídica oponível.

Nesse sentido, Luís Roberto Barroso, assim explica:

Os recursos públicos seriam insuficientes para atender às necessidades sociais, impondo ao Estado sempre a tomada de decisões difíceis. Investir recursos em determinado setor sempre implica deixar de investi-los em outros. De fato, o orçamento apresenta-se, em regra, aquém da demanda social por efetivação de direitos, sejam individuais, sejam sociais.[20]

Dessa forma, a cláusula da reserva do possível vai se associar com a judicialização da saúde como uma tese de defesa usada pelo Estado, quando se defrontar com ações judiciais de fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos, por exemplo.

Destaca Sarlet que os direitos sociais prestacionais causam um grande impacto econômico de proporção econômica expressiva “vinculadas à destinação, distribuição (e redistribuição), bem como à criação de bens materiais”[21]. Em razão disso, os direitos sociais passaram a ser notados como direitos limitados pela reserva do possível.

Quando se trata sobre a ponderação de direitos, o juiz ao se deparar com um confronto de interesses entre, de um lado, o direito à saúde e do outro, o da separação de poderes e da legalidade orçamentária, deve agir com parcimônia a fim de que não haja uma decisão que possa comprometer o contexto jurídico e social, pois ao final aquele irá priorizar uma opção e ignorar um deles.

No ensinamento de Barroso:

Aqui se chega ao ponto crucial do debate. Alguém poderia supor, a um primeiro lance de vista, que se está diante de uma colisão de valores ou de interesses que contrapõe, de um lado, o direito à vida e à saúde e, de outro, a separação de Poderes, os princípios orçamentários e a reserva do possível. A realidade, contudo, é mais dramática. O que está em jogo, na complexa ponderação aqui analisada, é o direito à vida e à saúde de uns versus o direito à vida e à saúde de outros. Não há solução juridicamente fácil nem moralmente simples nessa questão.[22]

Imagine que um indivíduo portador de uma doença terminal, necessite realizar uma intervenção cirúrgica caríssima, porém necessário, onde esse procedimento será subsidiado pelo Estado, negado pelo juiz alegando que o direito individual não pode se sobrepor ao coletivo, além das condições precárias do Estado, embora todos tenham ciência que aquele tenha direito ao tratamento.

De fato, verificando essas circunstancias, o que deve haver é um ponto de equilíbrio entre a obrigação estatal e atividade jurisdicional no que diz respeito à garantia do mínimo existencial ao indivíduo, analisando as suas reais necessidades.

4. CRÍTICAS RELATIVAS À HIPERTROFIA DO PODER JUDICIÁRIO

4.1Aspectos negativos

Percebe-se que, com o advento da Constituição Federal de 1988, foi inserida uma gama de direitos fundamentais sociais que, para serem concretizados, o Estado necessita de disponibilidade de recursos financeiros para financiá-los. Diante disso, para realizar todos esses direitos é uma tarefa árdua, e por isso o Estado prioriza certas áreas para realizar investimentos, e isso gera uma judicialização crescente por parte daqueles que se sentiram lesados em decorrência dessa discricionariedade e omissão estatal.

Frente a isso, um dos aspectos negativos acerca dessa hipertrofia do Poder Judiciário é que, a partir de uma decisão judicial tomada que autorize o Estado a arcar com determinado tratamento médico ou disponibilizar medicamentos de alto custo para o indivíduo, pode comprometer todo o orçamento já delimitado daquele Ente e, por conseguinte, este deixará de investir em outras áreas sociais.

O impacto social por afetar toda a coletividade em decorrência das sentenças judiciais que obrigam o Estado a efetivar o direito a saúde, também impacta os princípios das políticas públicas por ser um conjunto de ações voltadas a todos os cidadãos.

É óbvio que o magistrado deverá ter em mente que as suas decisões devem ponderar a razoabilidade da pretensão individual com a situação orçamentária do Estado. Todavia, a simples tese de dificuldade financeira não é suficiente para evitar o cumprimento da ordem jurídica, assim, faz-se imperioso demonstrar a inviabilidade do cumprimento.

Entretanto, o Poder Judiciário jamais poderá se omitir no dever de concretizar os direitos fundamentais, e isso corrobora com uma decisão recente relatado pelo ministro Edson Fachin em sede de Recurso Extraordinário, onde enfrentou o argumento da reserva do possível alegado pela União em negar tratamento de alto custo ao recorrente.

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PELO PODER PÚBLICO. LISTA DO SUS. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF SOBRESTAMENTO. MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTO EM AGRAVO REGIMENTAL.

(...) A escassez de recursos públicos, que normalmente se mostram insuficientes para o pleno atendimento de todas as demandas sociais, frequentemente é utilizada como fundamento para a recusa de fornecimento da medicação demandada pela parte. Trata-se do princípio conhecido como "reserva do possível", cuja origem remonta ao direito alemão. (...) Sem prejuízo do debate doutrinário sobre o tema, é claro e indubitável que a ausência de recursos financeiros constitui uma barreira fática à efetividade dos direitos sociais. (...) Por si só, portanto, a mera afirmação da reserva do possível não basta para afastar o dever estatal de garantir a implementação dos direitos fundamentais no caso concreto (...).[23]

Em suma, diante dessas circunstâncias, apesar de algumas determinações judiciais comprometerem todo o orçamento público de um Ente, deduzindo que o atendimento as ações individuais podem colocar em risco toda a coletividade, elas precisam ser cumpridas, mas sempre dentro da existente disponibilidade financeira do Estado.

4.2Aspectos positivos

Em respeito ao princípio constitucional da “inafastabilidade de jurisdição”[24], também chamado de cláusula do acesso à justiça, ou do direito de ação consagrado na Constituição da República de 1988, pode-se depreender que, ao jurisdicionado é garantido o pleno acesso ao Poder Judiciário, a fim de provocar a atuação jurisdicional para garantir uma pretensão deduzida em juízo, isto é, consiste em uma ferramenta para efetivação dos direitos materiais.

Por essa razão, é notório que há diversas controvérsias acerca do que se pode ser judicialmente reclamado do Estado no que diz respeito às prestações positivas adstritas à saúde, com supedâneo na Carta Política de 1988. Assim, os direitos sociais, sobretudo, à saúde, são direitos fundamentais instantaneamente aplicáveis, estando aptas a produzirem efeitos jurídicos. Contudo, diante da omissão dos Poderes Políticos que possuem a missão de administrar e gerenciar todo o aparato estatal, não resta outra alternativa ao jurisdicionado, senão recorrer ao Poder Judiciário para dar concretude a esses direitos que garantem o mínimo de dignidade a este.

Explica Luís Roberto Barroso que:

Na prática, em todas as hipóteses em que a Constituição tenha criado direitos subjetivos – políticos, individuais, sociais ou difusos – são eles, como regra, direta e imediatamente exigíveis, do Poder Público ou do particular, por via das ações constitucionais e infraconstitucionais contempladas no ordenamento jurídico.[25]

Como já exposto, a partir do momento que se provoca a máquina judicante, esta não pode se escusar da sua responsabilidade, qual seja de dizer o direito aquele caso que lhe é imposto, visto que essa é a função típica desse poder. Então, o núcleo fundamental desse direito deve ser respeitado e ter a sua aplicabilidade na sua totalidade.

Daniel Sarmento, explica que o Poder Judiciário é, na verdade, o garantidor desse direito tão valioso para a vida e para o regime democrático:

Tem-se entendido, neste sentido, que o Judiciário não só pode como deve assegurar, mesmo contra a vontade dos poderes políticos, o conteúdo básico dos direitos fundamentais prestacionais, uma vez que a garantia efetiva deles é condição para a vida digna e constitui pré-requisito para a própria democracia.[26]

Nessa esteira, esse mesmo autor, destaca que “o direito à saúde envolve tanto um aspecto defensivo como uma dimensão prestacional, como, de resto, praticamente todos os direitos fundamentais, inclusive os sociais”[27]. Este aspecto traduz uma atuação proativa do Estado em criar e realizar políticas públicas visando o bem-estar da população, através de elementos e insumos ligados á saúde, ou seja, disponibilizando medicamentos e realizando atendimentos médicos dignos. Já aquele, remete a ideia de que o Estado deve se abster de certos comportamentos a fim de que não viole a saúde do titular desse direito.

Frente a isso, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou diversas vezes sobre a temática no que concerne sobre a utilização da tese de cunho orçamentário pelo Estado, como forma de se eximir da responsabilidade de subsidiar a prestação exigida pelos jurisdicionados, seja pela reivindicação de medicamentos, seja por procedimentos cirúrgicos ou até mesmo por atendimentos médicos que demandam urgência. Vejamos um trecho da decisão monocrática do ministro relator Ricardo Lewandowski:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. GRAVIDADE E URGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE VAGA IMEDIATA NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE. REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO EM HOSPITAL PARTICULAR. RESSARCIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO

(...) “que a cláusula da 'reserva do possível' - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade (...)”.[28]

Portanto, hodiernamente o Poder Judiciário é a principal senão a única fonte apta de organizar efetivamente as atividades estatais mediante um monitoramento direto de suas atribuições legais e constitucionais, assim, essa hipertrofia do Poder Judiciário é de grande valia, mas sempre agindo dentro dos seus limites, pois corrige os atos omissivos do Estado e comanda toda a organização deste com o propósito de incrementar o aperfeiçoamento da democracia contemporânea, a fim de vedar arbitrariedades e abusos por parte dos Poderes Políticos no tocante ao não cumprimento das obrigações de prestar com excelência e zelo o direito à saúde.

5 CONCLUSÃO

Com base no aqui exposto, pode-se afirmar que o legislador constituinte originário, ao elaborar as normas constitucionais, conferiu a devida importância à saúde, tratando-a como direito social-fundamental, demonstrando com isso uma estreita sintonia entre o texto constitucional e as leis infraconstitucionais.

  Com efeito, a Constituição da República atribui expressamente ao Poder Judiciário de aplicar o direito ao caso concreto com a finalidade de dar uma solução aquela lide. Diante disso, no Brasil e em outros Estados democráticos reservam uma parcela de poder político para ser exercida por agentes públicos que não são escolhidos pelo povo, e cuja atuação é de natureza predominantemente técnica e imparcial.

Ao analisar a problemática, percebemos que o direito à saúde não pode ser desprezado pelos Poderes Políticos, uma vez que é dever constitucional de efetivá-los, pois os direitos e garantias fundamentais possui aplicabilidade imediata, estabelecendo um elevado grau de comprometimento do Estado com a concretização destes. Diante de tal omissão, surge-se o não atendimento dessas demandas sociais, o que ocasiona a provocação do Poder Judiciário e, por consequência, a judicialização com o propósito de dar concretude a esse direito.

Nessa esteira, a capacidade intervencionista e mais incisiva do Poder Judiciário, quando provocado, é de extrema importância para a efetivação do direito fundamental à saúde, visto que diante da omissão do Estado e a alegação da falta de recursos financeiros para custeá-lo, aquele possui plena legitimidade política e jurídica para dar efetividade a esse direito sem que haja uma afronta ao princípio da separação dos poderes, isto é, agindo de acordo com as regras legais e constitucionais.

Ao analisar os julgados do Supremo Tribunal Federal, depreende-se que o Poder Judiciário tem se comportado com presteza e dinamismo e rechaçando o argumento da reserva do possível alegado pelo Estado como forma de se desonerar na execução dos seus deveres constitucionais.

Portanto, esse novo modelo de atuação do Poder Judiciário em razão dessa nova concepção de enxergar o direito e dos novos padrões de julgar que estão constantemente surgindo, nada mais é do que uma hermenêutica jurídica submetida aos valores e princípios consagrados na Lei Fundamental que precisam ser respeitadas e cumpridas pelo Estado a fim de garantir que o direito à saúde seja concedido na sua plenitude.

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