RESUMO: Este trabalho aborda o tema do Controle de Constitucionalidade brasileiro. Tem início com uma abordagem histórica a respeito do tema, passando por uma definição e classificação das diferentes ações que visam garantir a supremacia da Constituição. Em conclusão, o trabalho destaca a importância do acompanhamento da jurisprudência consolidada do Supremo e a influência de suas decisões na vida prática das pessoas.
Palavras-chave: Controle de constitucionalidade. Supremo Tribunal Federal.
SUMÁRIO: 1) Introdução. 2) Histórico. 3) Controle Preventivo. 4) Controle Repressivo. 5) Controle de constitucionalidade abstrato, ou via de defesa. 5.1) Ação Civil Pública. 6) Ação Direta de Inconstitucionalidade. 6.1) Efeitos da ADIN. 6.2) A Declaração de inconstitucionalidade Sem Redução de Texto, a Interpretação Conforme a Constituição e a Parcelaridade. 6.3) Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento. 7) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. 8) Mandado de Injunção. 8.1) O Supremo Tribunal Federal e o Mandado de Injunção. 9) Conclusão. 10) Referências.
O controle de constitucionalidade é o método de verificação da compatibilidade vertical das normas. A inconstitucionalidade é um vício, um defeito na norma que decorre da contrariedade dela com a Constituição Federal. Tal vício pode ser material ou formal. A inconstitucionalidade material ocorre quando há uma incompatibilidade de conteúdo, já a formal, quando a norma foi elaborada em desacordo com o previsto.
A inconstitucionalidade formal pode ser objetiva, ou seja em desacordo com o processo legislativo, ou subjetiva quando há ofensa a regra de competência.
O controle de constitucionalidade pode ser classificado ainda em concentrado ou difuso. O controle concentrado é aquele realizado pelo Supremo Tribunal Federal, criado por Hans Kelsen. Ele permite a declaração da lei ou ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto. A declaração de inconstitucionalidade é o objeto principal desta ação.
Já o controle difuso tem a sua origem nos Estados Unidos, em 1803, nasceu do caso Madison x Marbury. É conhecido como controle por via de exceção ou defesa. Permite que qualquer juiz ou Tribunal possa realizar o controle através da análise do caso concreto, decidindo sobre a inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei apenas para resolver o objeto principal da lide.
O Controle de Constitucionalidade no Brasil passou por várias fases desde o implemento da primeira Constituição.
A Constituição de 1824 não estabeleceu qualquer tipo de controle concebendo uma soberania ao Parlamento que era considerado o único órgão que poderia saber o real sentido da norma.
A Constituição de 1891, influenciada pelo direito norte-americano, consagra o controle difuso de constitucionalidade. Qualquer juiz ou tribunal podia declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, desde que infraconstitucional, que fosse alegado por via da exceção ou defesa.
Em 1934, vários institutos foram criados. A Constituição manteve o controle difuso e implementou: a ação direta de inconstitucionalidade interventiva; a cláusula de reserva de plenário, que estabelecia que no Tribunal a declaração de inconstitucionalidade só poderia ser realizada pela maioria absoluta de seus membros; e também a competência do Senado Federal para suspender no todo ou em parte a lei declarada inconstitucional.
A Constituição de 1937, conhecida como Polaca, teve influência de uma constituição ditatorial. Apesar de manter o controle difuso de constitucionalidade ela conferiu ao Chefe do Poder Executivo o poder de submeter a decisão do magistrado ao Poder legislativo, que por decisão de dois terços de ambas as Casas, poderia tornar sem efeito a declaração de inconstitucionalidade.
Em 1946 restabeleceu-se uma constituição democrática. Através da Emenda Constitucional 16/65 foi criada a ação direta de inconstitucionalidade, de competência originária do Supremo Tribunal Federal, com legitimidade exclusiva do Procurador-Geral da República. Foi também nesta constituição que criou-se a possibilidade de controle concentrado também para os Estados.
A Constituição de 1967, foi elaborada em período ditatorial, e retirou a possibilidade do controle concentrado para os Estados, mas através da Emenda Constitucional nº 1/69 possibilitou o controle de leis municipais em face da constituição estadual, para fins de intervenção nos municípios.
A Constituição atual, de 05/10/1988, trouxe várias novidades sobre o controle de constitucionalidade. Ela ampliou o rol de legitimados para o controle concentrado, estabelecendo uma lista em seu art. 103. Criou-se também o mecanismo de sanar inconstitucionalidades geradas pela omissão legislativa, através de dois mecanismos: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, consistente em um controle concentrado, de competência do Supremo Tribunal Federal; e o controle difuso, através do mandado de injunção estabelecido em seu art. 5º, LXXI.
Estabeleceu-se também a possibilidade do controle estadual de constitucionalidade de leis e atos normativos estaduais e municipais face a constituição estadual, proibindo que os Estados atribuam legitimidade a apenas um órgão. A Argüição de descumprimento de preceito fundamental também foi prevista no art. 102 e depois regulada em lei. A Emenda Constitucional nº 3/93 estabeleceu a ação declaratória de constitucionalidade.
Em 2005 através da EC nº 45, denominada Reforma do Judiciário houve ampliação da legitimidade da propositura da ação declaratória de constitucionalidade, igualando aos legitimados da ADI.
Percebe-se que há no Brasil a adoção de um sistema amplo para combater as inconstitucionalidades porventura verificadas. O Brasil começou adotando o sistema norte-americano, tendo incluindo também o sistema europeu (austríaco) de controle através de um órgão supremo, ampliando a cada Constituição os mecanismos eficazes de garantir a supremacia da Constituição.
O controle preventivo da constitucionalidade dos projetos de emendas à Constituição Federal e dos projetos de lei federal, que tem por objetivo evitar que normas inconstitucionais ingressem no ordenamento jurídico, em primeiro lugar é feito pelas comissões da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, geralmente pela Comissão de Constituição e Justiça e Redação, da Câmara, e a Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania do Senado.
O controle preventivo também pode ser efetivado pelo Presidente da República, através da sanção ou do veto. Sanção e veto são atos privativos dos chefes do Poder Executivo. O veto baseado na inconstitucionalidade é denominado veto jurídico; quando fundado no argumento de que a norma contraria o interesse público, o veto é denominado político.
Excepcionalmente, o controle preventivo da constitucionalidade é feito pelo Poder Judiciário. Normalmente algum parlamentar que impetra um mandado de segurança quando a tramitação do projeto fere disposições constitucionais. O STF não tem admitido mandado de segurança quando a violação diz respeito a aspectos discricionários concernentes às questões políticas e atos interna corporis, vedando portanto interpretações dos Regimentos de cada casa.
O controle repressivo de constitucionalidade visa expulsar as normas inconstitucionais do ordenamento jurídico. Ele é realizado atipicamente pelo Poder Legislativo, que tem poderes para editar decreto legislativo sustando atos normativos do Presidente da República que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa. O Congresso também pode rejeitar medida provisória por entendê-la inconstitucional.
O Supremo Tribunal Federal deu novo entendimento a Súmula n. 347 do STF que permitia que mesmo órgãos administrativos autônomos, como o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais de Contas, poderiam, no exercício de suas atribuições, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Público no caso concreto. Segundo o ministro Alexandre de Moraes (MS 35410-STF), do Supremo Tribunal Federal embora as cortes de contas estejam autorizadas a “apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público” pela Súmula 347 do STF, a “subsistência” do verbete, “obviamente, ficou comprometida” com a promulgação da Constituição, em 1988. A súmula é de 1963. Segundo Moraes: “O exercício dessa competência jurisdicional pelo CNJ acarretaria triplo desrespeito ao texto maior, atentando tanto contra o Poder Legislativo, quanto contra as próprias competências jurisdicionais do Judiciário e as competências privativas de nossa Corte Suprema”
Dentro da perspectiva constitucional inaugurada em 1988, o Tribunal de Contas da União é órgão técnico de fiscalização contábil, financeira e orçamentária, cuja competência é delimitada pelo artigo 71 do texto constitucional, (...). É inconcebível, portanto, a hipótese do Tribunal de Contas da União, órgão sem qualquer função jurisdicional, permanecer a exercer controle difuso de constitucionalidade nos julgamentos de seus processos, sob o pretenso argumento de que lhe seja permitido em virtude do conteúdo da Súmula 347 do STF, editada em 1963, cuja subsistência, obviamente, ficou comprometida pela promulgação da Constituição Federal de 1988. [MS 35.410 MC, rel. min. Alexandre de Moraes, dec. monocrática, j. 15-12-2017, DJE 18 de 1º-2-2018.]
O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, também chamado de controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa, também denominado controle difuso, e pela via de ação, através do controle concentrado.
5) Controle de constitucionalidade abstrato, ou via de defesa
Pela via de exceção qualquer Juiz ou Tribunal que estiver analisando um caso concreto deve manifestar-se sobre a inconstitucionalidade alegada ou verificada. Vale dizer: qualquer órgão judicante singular, Tribunal Estadual ou Tribunal Federal, por provocação ou de ofício, tem competência para apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos.
Essa manifestação, contudo, só é legítima quando indispensável para que se chegue ao julgamento do mérito do processo. A declaração de inconstitucionalidade, portanto, não é o objeto principal do processo, mas a apreciação do incidente é essencial para que o pedido seja analisado. Por isso, diz-se que o procedimento é incidenter tantum, ou seja, a exceção é apreciada como incidente da ação e, após resolvê-la, o Juiz julga o pedido principal.
O efeito da declaração no controle difuso é inter partes, só valendo para o caso concreto e a decisão tem eficácia ex tunc, ou seja, retroativa.
A questão da inconstitucionalidade de Lei Federal, Estadual, Distrital ou Municipal reconhecida pelo controle difuso pode chegar ao Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Extraordinário (art. 102, III, “a”, “b” e “c” da CF). Reconhecida incidentalmente por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade deve ser comunicada ao Senado, que poderá editar Resolução suspendendo, no todo ou em parte, a execução da lei ou ato normativo federal, estadual, distrital ou municipal. Segundo prevalece, a suspensão se dá com eficácia ex nunc para aqueles que não foram parte no processo que gerou a declaração incidental. A lei suspensa permanece vigente, mas é ineficaz. Sua revogação depende de nova lei.
A expressão “no todo ou em parte”, referida em nosso ordenamento constitucional desde a CF/46, significa que, se o Supremo Tribunal Federal julgar uma norma parcialmente inconstitucional, o Senado poderá suspender sua execução apenas nessa mesma extensão.
Essa era a teoria tradicional, que previa que em regra, a resolução do Senado ampliaria a eficácia do controle difuso realizado pelo Supremo Tribunal Federal. Após declarar a inconstitucionalidade de uma lei em controle difuso, o STF deveria comunicar essa decisão ao Senado, nos termos do artigo 52, X da Constituição Federal:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Esse entendimento foi modificado. O STF decidiu que, mesmo se ele declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei, o efeito também será vinculante e erga omnes.
A fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, deve-se atribuir à decisão proferida em sede de controle incidental (difuso) a mesma eficácia da decisão tomada em sede de controle abstrato.
O § 5º do art. 535 do CPC/2015 reforça esse entendimento:
Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir:
III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;
(...)
§ 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.
O Min. Gilmar Mendes afirmou que é preciso fazer uma releitura do art. 52, X, da CF/88. Essa nova interpretação deve ser a seguinte: quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso, a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas comunica ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido.
Esse entendimento é definido pela doutrina como teoria da abstrativização do controle difuso. Dessa forma, quando o Plenário do STF decidir pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão terá os mesmos efeitos do controle concentrado.
Para essa corrente, o art. 52, X, da CF/88 sofreu uma mutação e a função do Senado, atualmente, é apenas o de dar publicidade à decisão do STF.
Há restrições quanto ao controle de constitucionalidade de uma lei em ação civil pública ou em ação popular, sob o argumento de que a decisão dessas ações tem eficácia erga omnes. O que se busca vedar, na verdade, é que elas sejam um sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade e da ação direta de constitucionalidade.
Entretanto, conforme consta do Informativo STF n. 212, de 1.º de dezembro de 2000 admite-se o controle difuso da constitucionalidade via ação civil pública.
No julgamento do pedido de liminar na Reclamação n. 1.733-SP, o Min. Celso de Mello, mencionado no boletim informado, destacou-se que “o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal...”
Se, contudo, o ajuizamento da ação civil pública visar não à apreciação da validade constitucional de lei em tese, mas objetivar o julgamento de uma específica e concreta relação jurídica, aí, então, tornar-se-á lícito promover, incidentalmente, o controle difuso de constitucionalidade de qualquer ato emanado do Poder Público. Assim também entende o eminente doutrinador Hugo Nigro Mazzili: (O Inquérito Civil, 2.ª ed., Saraiva, 2000, p. 134, item n. 7):
“Entretanto, nada impede que, por meio de ação civil pública da Lei n. 7.347/85, se faça, não o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis, mas, sim, seu controle difuso ou incidental. (...) assim como ocorre nas ações populares e mandados de segurança, nada impede que a inconstitucionalidade de um ato normativo seja objetada em ações individuais ou coletivas (não em ações diretas de inconstitucionalidade, apenas), como causa de pedir (não o próprio pedido) dessas ações individuais ou dessas ações civis públicas ou coletivas.”
A sentença proferida por magistrado na análise da ação civil pública ou popular não impedirá que a matéria seja rediscutida em outras ações. O julgamento da questão prejudicial não faz coisa julgada material, conforme o art. 469, III do CPC.
6) Ação Direta de Inconstitucionalidade
No sistema concentrado, poucos têm legitimidade para propor a ação de inconstitucionalidade (art. 103 da CF) e, na esfera federal, o único órgão com competência para conhecer do pedido e julgá-lo é o Supremo Tribunal Federal. A ação direta de inconstitucionalidade costuma ser denominada ADI.
Os legitimados (Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do DF, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional) são classificados em universais ou genéricos, aqueles que podem propor a ação sobre qualquer matéria; e temáticos ou específicos, que devem demonstrar que a ação por eles proposta guarda relação de pertinência direta com os seus objetivos institucionais.
São legitimados temáticos as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional, a mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Distrital do DF, e o Governador de Estado ou do Distrito Federal. Os demais são legitimados universais.
Quanto às confederações sindicais, há que se observar à prevalência do entendimento no Supremo Tribunal, segundo o qual as centrais sindicais ou de trabalhadores, como a CUT, Força Sindical e CGT, não possuem legitimidade ativa, pois não congregam federações sindicais ou trabalhadores de atividades idênticas, similares ou conexas.
Confederações sindicais são aquelas integradas por no mínimo três federações de empregados, de empregadores ou mesmo de profissionais liberais e que tenham sede na Capital Federal, conforme estabelece o art. 535 da CLT.
Entidade de classe de âmbito nacional é aquela com representatividade em, no mínimo, 1/3 dos Estados, ou seja em 9 Estados, no mínimo, sendo o STF bastante restritivo na interpretação da legitimidade desses entes.
Quanto aos partidos políticos, a legitimidade deve ser reconhecida ainda que o partido esteja representado em apenas uma das duas casas parlamentares, e essa representatividade é verificada no momento da propositura da ação.
O legitimado passivo é o responsável pela edição do ato impugnado. Geralmente é o Congresso Nacional e o Presidente da República se ele sancionou a lei.
Podem ser impugnadas pela Ação direta de inconstitucionalidade as leis ou atos normativos federais e estaduais, não cabendo impugnação de lei municipal. Caso a lei impugnada seja do Distrito Federal só caberá o controle se esta lei tiver sido criada no âmbito da competência estadual. A lei tem que ser editada depois de 05/10/1988, data da promulgação da Constituição Federal, e ela deve possuir três características: ser genérica, ou seja possuir ampla aplicabilidade; abstrata, que disciplina uma situação hipotética, que pode ocorrer ou não; e por fim, autônoma, uma norma primária, que busca o seu fundamento de validade diretamente da Constituição Federal.
Por muitos anos, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade de leis e atos normativos realizado por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade dependeria das características de abstração e generalidade da norma , dessa forma, as leis orçamentárias, por exemplo, não eram passíveis de controle de constitucionalidade, pois o STF não admitia seu controle concentrado e abstrato de constitucionalidade por meio de ADI, por entender que constituíam meras peças administrativas de caráter concreto, desprovidas de normatividade, abstração, generalidade e impessoalidade. Afirmava, por exemplo, que a lei de diretrizes orçamentárias, que tem objeto determinado e destinatários certos, assim sem generalidade abstrata, é lei de efeitos concretos, que não está sujeita à fiscalização jurisdicional no controle concentrado (ADI 2.484-MC, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento 19/12/2001, DJ de 14/11/2003).
No julgamento da ADI 2.925-DF (em 19/12/2003) o Ministro Marco Aurélio alterou o entendimento sobre o tema, demonstrando ser possível o controle concentrado de constitucionalidade quando a lei orçamentária revela contornos abstratos e autônomos, abandonando o campo da eficácia concreta.
A tese do acolhimento da ADI em face de lei orçamentária foi discutida no julgamento da ADI nº 4.048-MC (em 14/05/2008). Segundo o Ministro Ayres Brito, sobre lei orçamentária “no fundo, abaixo da Constituição, não há lei mais importante para o país, porque a que mais influencia o destino da coletividade”.
O Ministro Gilmar Mendes, em outro julgamento ADI nº 3.949-MC (14/08/2008) reconheceu que “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não andou bem ao considerar as leis de efeito concreto como inidôneas para o controle abstrato de normas” e, com base em precedentes, manifesta o seu entendimento no sentido de que “essa nova orientação é mais adequada porque, ao permitir o controle de legitimidade no âmbito da legislação ordinária, garante a efetiva concretização da ordem constitucional”.
Quanto às leis anteriores à promulgação da Constituição, o Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento de que não é cabível a ação direta, pois para esta corte, tais leis foram revogadas pela nova Constituição. Para tais normas apenas é cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF.
Os efeitos são erga omnes e vinculante, obrigando o Poder Judiciário e a Administração Pública federal, estadual e municipal. Caso haja o descumprimento da decisão do Supremo Tribunal Federal cabe Reclamação com fundamento no art. 102, I, da CF/88. Não há correlação entre os legitimados da ADIN com os da Reclamação. Nesta última, a legitimação é ampla, qualquer pessoa interessada, pode ajuizar.
A decisão final da ADIN tem em regra efeitos ex tunc, erga omnes e vinculante. Mas nem sempre a decisão retroagirá.
O Ministro Gilmar Mendes estabeleceu a tese da manipulação dos efeitos da ADIN, também conhecida como modulação de efeitos ou ainda declaração de inconstitucionalidade por efeitos limitados. Pode ocorrer em duas situações: 1) em casos de excepcional interesse social; e 2) por razões de segurança jurídica.
Diante dessas duas situações o Supremo pode ou dar efeito ex nunc, não retroativo; restringir os efeitos da decisão; ou marcar data para que a inconstitucionalidade se verifique.
O quorum para que o Supremo manipule os efeitos é de dois terços.
A doutrina tem chamado de lei ainda constitucional, ou inconstitucionalidade progressiva, a definição de data para que a lei se torne inconstitucional.
6.2) A Declaração de inconstitucionalidade Sem Redução de Texto, a Interpretação Conforme a Constituição e a Parcelaridade
De acordo com o par. único do art. 28 da Lei n. 9.868/99 e com o art. 10 da Lei n. 9.882/99, o STF pode declarar parcialmente a inconstitucionalidade de uma norma sem redução de texto. Conforme exemplifica Rodrigo César Rebello Pinho[1], pode o Tribunal declarar a inconstitucionalidade de uma lei que prevê a imposição de um tributo no mesmo exercício financeiro, reconhecendo a possibilidade de sua aplicação para os exercícios seguintes.
Por outro lado, verifica-se a interpretação conforme quando o STF estabelece qual das interpretações dadas a uma lei é compatível com a Constituição. Exemplo dessa hipótese, aplicada antes mesmo da Lei n. 9.868/99, com base em preceitos regimentais do STF, encontra-se na Ação de Inconstitucionalidade n. 1127-8, na qual liminarmente o STF deliberou que o art. 20 da Lei n. 8.906/94, que só admite a prisão em flagrante de advogado por crime inafiançável, não abrange a hipótese de desacato à autoridade judiciária.
Gilmar Ferreira Mendes[2] sustenta que nem sempre os efeitos da interpretação conforme e da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto são os mesmos.
Questiona-se a possibilidade de o STF excluir apenas uma parcela do texto legal como uma palavra ou expressão, isentando-se assim das limitações impostas ao veto, onde é expressamente proibido tal supressão.
O STF já decidiu que não se pode declarar inconstitucionalidade parcial que mude o sentido e o alcance da norma impugnada. Quando isso ocorre, a declaração de inconstitucionalidade tem de alcançar todo o dispositivo, porquanto, se assim não fosse, o Supremo estaria legislando, uma vez que, com a supressão da expressão atacada, estaria modificando o sentido e o alcance da norma impugnada. E o controle da constitucionalidade dos atos normativos pelo Poder Judiciário só lhe permite agir como legislador negativo.
Caso não altere o sentido e o alcance da norma, a decisão do STF pode declarar a inconstitucionalidade de apenas uma parte dela, razão por que muitos afirmam que o controle principal da constitucionalidade admite a parcelaridade ou divisibilidade.
No julgamento de pedido cautelar na Ação de Inconstitucionalidade n. 1.127-8, que envolve o Estatuto da OAB, o STF suspendeu a eficácia das expressões “ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do respectivo termo, sob pena de nulidade”.
Na sua íntegra a disposição ditava que entre os direitos do Advogado estava o de “ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade, e, nos demais casos, a comunicação expressa à OAB”.
6.3) Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento.
Também denominada de teoria da inconstitucionalidade por atração, consequencial, ou seqüencial. Trata-se da declaração de inconstitucionalidade quando há relação de prejudicialidade entre vários artigos, incisos ou alíneas, quando só um deles figurou no pedido.
Desse modo, na decisão, o Supremo define quais são as normas atingidas e por arrastamento quais as normas que são inválidas. Essa invalidação pode ser até mesmo de algum decreto que tenha como seu fundamento uma lei declarada inconstitucional. É uma exceção à regra de que o juiz deve ficar adstrito aos pedidos na inicial.
6.4) O Controle de Constitucionalidade pelos Tribunais de Justiça
O Supremo Tribunal Federal, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, o controle abstrato de constitucionalidade das normas e atos federais e estaduais (art. 102, I, a, da CF).
Em relação as normas municipais, a Lei Maior não previu o controle dessas normas pela via concentrada, salvo no caso de exceção da arguição de descumprimento de preceito fundamental(ADPF). Por outro lado, o controle difuso é aquele exercido de forma incidental, nos casos concretos, de forma que pode ocorrer em todas as instâncias e órgãos judiciais, sendo assim mais abrangente em relação ao controle concentrado.
Diante disso, seria inviável a ação direta de inconstitucionalidade em face de lei ou ato normativo do ente municipal que ofenda a Lei Maior, no Supremo Tribunal Federal. Apesar disso, é possível, porém, a proposição de ação direta de inconstitucionalidade no âmbito do Tribunal de Justiça, contra lei municipal, alegando-se violação à Constituição Estadual, ou mediante controle concreto.
O Ministério Público do Estado de São Paulo propôs uma Ação Direta de Inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça daquele Estado questionando a Lei Municipal que modificou a cobrança do IPTU na cidade de São Paulo. A demanda fora fundada na alegação de que a progressividade das alíquotas colidia com artigos da Constituição Estadual do Estado de São Paulo. Houve a concessão de uma liminar no sentido de suspender os dispositivos legais questionados, fato este que gerou a interposição de uma Reclamação Constitucional (Rcl 383), onde se questionou a legalidade da liminar concedida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo que desrespeitava os preceitos contidos na Constituição Federal, sendo assim, impossível o exercício do controle de constitucionalidade no âmbito estadual, uma vez que o conteúdo da norma municipal fora extraído das regras de competência determinados pela Constituição Federal.
Neste julgamento o STF reviu o seu posicionamento, no sentido de entender que os Tribunais de Justiça podem analisar em sede de controle de constitucionalidade leis municipais em face de normas constitucionais estaduais que tenham em seu conteúdo uma reprodução de norma da Constituição de observância obrigatória:
EMENTA: Reclamação com fundamento na preservação da competência do Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se impugna Lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados. Eficácia jurídica desses dispositivos constitucionais estaduais. Jurisdição constitucional dos Estados-membros. - Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta. Reclamação conhecida, mas julgada improcedente.
Em 2017 foi sedimentado no Supremo o entendimento de que o Tribunal de Justiça pode utilizar como parâmetro a Constituição Federal no controle de lei municipal:
Ementa: Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. Ação direta de inconstitucionalidade estadual. Parâmetro de controle. Regime de subsídio. Verba de representação, 13º salário e terço constitucional de férias. 1. Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados. Precedentes. 2. O regime de subsídio é incompatível com outras parcelas remuneratórias de natureza mensal, o que não é o caso do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, pagos a todos os trabalhadores e servidores com periodicidade anual. 3. A “verba de representação” impugnada tem natureza remuneratória, independentemente de a lei municipal atribuir-lhe nominalmente natureza indenizatória. Como consequência, não é compatível com o regime constitucional de subsídio. 4. Recurso parcialmente provido.
(RE 650898, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/02/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 23-08-2017 PUBLIC 24-08-2017)
7) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.
A ação de inconstitucionalidade por omissão, prevista no art. 103, § 2.º, da CF, tem a mesma legitimação ativa da ação direta de inconstitucionalidade genérica.
Difere, portanto, do mandado de injunção, cuja legitimidade é conferida a qualquer pessoa física ou jurídica, mas cujo objeto é mais restrito, só combate a omissão relacionada à ausência de norma regulamentadora, que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à soberania e à cidadania. Ademais, a decisão do mandado de injunção produz efeito apenas para as partes.
A ação visa afastar omissão quanto à medida necessária para tornar efetiva norma constitucional que não é de eficácia plena.
Tanto a ação de inconstitucionalidade por omissão quanto o mandado de injunção são apontados como remédios para combater a síndrome de inefetividade das normas constitucionais, conforme anota Pedro Lenza.
A decisão do STF, porém, limita-se a dar ciência ao poder omisso para que esse tome as providências necessárias. No caso de reconhecer que a omissão é de órgão administrativo, o STF fixará o prazo de 30 dias para o omisso adotar as providências necessárias, sob pena de responsabilidade.
Prevalece que em ação direta de inconstitucionalidade por omissão não cabe a concessão de medida cautelar ou de antecipação de tutela, pois nem sequer com o julgamento final será possível o suprimento da falta.
Nas ações de inconstitucionalidade por omissão, entende-se dispensável a manifestação do Advogado-Geral da União, já que pressupõe justamente a inexistência de norma legal ou ato normativo a ser defendido.
O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do STF .
O Mandando de injunção é uma ação constitucional que visa assegurar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania, quando a falta de norma reguladora inviabilizar tais direitos.
O objetivo maior do mandando de injunção é suprimir uma omissão do Poder Público. Dessa forma a violação a constituição tanto pode ser por uma ação estatal, ou por uma omissão.
No caso da omissão, os remédios disponíveis são a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção. O objetivo das duas ações é bastante parecido, qual seja viabilizar o exercício de um direito ainda não positivado.
A diferença entre as duas ações consistem basicamente na legitimação, objeto e julgamento. Os legitimados para propositura da Ação direta de inconstitucionalidade por omissão são os mesmos da Ação Direta de Inconstitucionalidade, elencados no art. 103, incisos I não IX da Constituição Federal. Já o mandado de injunção pode ser exercido por qualquer pessoa, física ou jurídica, que se veja impossibilitada de exercer algum direito por ausência de norma.
Em relação ao objeto, no mandado de injunção busca-se a solução para um caso concreto, enquanto que na Ação direta de inconstitucionalidade o controle é exercido em tese, sem a necessidade de uma violação concreta.
Quanto ao julgamento, o Supremo Tribunal Federal detém a competência exclusiva da ação direta de inconstitucionalidade e o mandando de injunção poderá ser ajuizado perante o STF, STJ ou TSE, dependendo do órgão omisso.
Os pressupostos para o cabimento do mandado de injunção são os seguintes: ausência de norma regulamentadora de um preceito constitucional, e inviabilidade do exercício de um direito ou liberdade constitucional, inerente à soberania, nacionalidade, e cidadania. Portanto tem que haver um nexo de causalidade entre a falta do direito e a inviabilidade de exercício de algum dos direitos mencionados.
8.1) O Supremo Tribunal Federal e o Mandado de Injunção
A nova Lei 13.300/2016, que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo, otimiza o processo constitucional conferindo maior garantia as omissões do poder público de forma a tutelar os direitos constitucionais subjetivos cujo exercício é inviabilizado pela inércia legislativa. Essa lei já era esperada desde a promulgação da Constituição, mas somente em 2007, quando o STF julgou os mandados de injunção 670, 708 e 712, realizando uma modificação substancial em sua dinâmica, que esta ação se tornou um instrumento eficaz e prático de tutela de direitos.
O Supremo Tribunal Federal mudou a teoria adotada, viabilizando alguma utilidade prática em tal ação, que anteriormente era pouco utilizada pois não conseguia satisfazer concretamente os anseios do impetrante, que, na maioria das vezes, ficava sem direito e arcava com os custos de uma ação judicial que, muitas vezes, embora vencedor, não lhe trazia o proveito almejado.
A doutrina concebe duas teorias para explicar os efeitos do mandado de injunção. A primeira teoria denominada teoria concretista se subdivide em outras duas: a teoria concretista geral, e a concretista individual, sendo esta última ainda classificada em individual direta e indireta.
A segunda teoria denominada teoria não-concretista, era a adotada pelo Supremo Tribunal Federal antes de 2007. Ela não concebe o direito pleiteado, mas apenas dá ciência ao órgão omisso. O fundamento desta teoria seria de que o Judiciário não poderia invadir a competência do Poder Legislativo, ou seja, não poderia fazer leis.
Já a teoria concretista, adotada majoritariamente pela doutrina, defende que o mandado de injunção tem que permitir o exercício efetivo e concreto do direito pleiteado. Ela equipara os efeitos do mandado de injunção com os da ADIN por omissão. Essa teoria concretista se divide em geral, que teria força erga omnes, defendida pelo iminente Vicente Greco, e a concretista individual que teria efeito inter partes, ou somente para as partes, que tem ampla aceitação na doutrina.
A concretista individual conforme divulgado pode ser ainda: a) Direta: preconiza que o Poder Judiciário deve resolver o problema diretamente; b) Intermediária: a solução ocorre em três momentos: em primeiro lugar há a declaração da mora legislativa; em segundo, o Poder Judiciário dá ciência não órgão omisso e fixa prazo para que este legisle; e em último, o judiciário autorizaria a indenização para os prejuízos causados pela falta da lei.
A Lei 13.300/2016 surgiu para garantir a eficácia desse remédio constitucional, harmonizando-o com o princípio da separação dos Poderes Finalmente, a Lei 13.300/2016 e sana uma das maiores contradições do ordenamento jurídico brasileiro, consistente na inexistência de lei sobre o instrumento constitucional de combate à ausência de norma regulamentadora.
O ministro Teori Zavaski assim definiu a lei:
"A opção de conferir ao mandado de injunção o perfil normativo-concretizador, como faz o STF, importa, em boa medida, atribuir ao Judiciário uma atividade tipicamente legislativa, cujo resultado será uma decisão com especialíssimas características, a saber: (a) uma decisão com natural eficácia prospectiva, ou seja, com efeitos normalmente aptos a se projetar também para o futuro (o que não é comum nas sentenças em geral); (b) uma decisão que, por isso mesmo, fica sujeita, quando necessário, a ajustes em função de supervenientes modificações do estado de fato ou de direito; e, enfim, (c) uma decisão com natural vocação expansiva em relação às situações análogas, efeito esse que, aliás, também decorre e é imposto pelo princípio da isonomia, inerente e inafastável aos atos de natureza normativa"
As Constituições rígidas, demandam um processo formal de alteração e revisão, que lhe confere um status de estabilidade e rigidez, colocando-a em posição de supremacia. O órgão no Brasil determinado a realizar o controle concreto das normas constitucionais é o Supremo Tribunal Federal.
Segundo Alexandre de Moraes: “O controle de constitucionalidade configura-se, portanto, como garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição que, além de configurarem limites do poder do Estado, são também uma parte da legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito.” (Moraes,Alexandre, Direito Constitucional, p. 675)
No Brasil, são poucas as pessoas que tem ciência da importância deste Tribunal para a definição do direito e garantia do Estado Democrático de Direito. Acompanhar as decisões do Supremo Tribunal Federal é extremamente importante, pois, além de guardião da Constituição Federal, é o órgão que participa efetivamente das mudanças da sociedade brasileira, ao concretizar os direitos fundamentais.
Assim as mudanças de posição, o entendimento, a jurisprudência e as súmulas do Supremo Tribunal, servem como baliza para todo o direito, acompanhando a evolução e mutação dos costumes, evitando a “fossilização do direito”.
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Procuradora do Estado de São Paulo. Formada pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Especialista em Direito do Estado pela Universidade Izabela Hendrix e ESPGE e Pós Graduanda em Direito e Economia pela Escola Superior da Procuradoria do Estado de São Paulo – ESPGE.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SILVA, claudia beatriz maia. O controle de constitucionalidade no Brasil Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 19 dez 2019, 04:46. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/54012/o-controle-de-constitucionalidade-no-brasil. Acesso em: 22 nov 2024.
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