“Ninguém será objeto de ingerências arbitrárias em sua vida privada, sua família, seu domicílio ou sua correspondência, nem de ataques a sua honra ou a sua reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou ataques.” (Declaração Universal dos Direitos do Homem de1948, artigo VII).

RESUMO: O presente estudo tem por finalidade analisar o limite do poder diretivo do empregador em face ao direito à privacidade do empregado. Isto devido a eficácia horizontal da Constituição, que garante ao empregador a proteção de natureza fundamental. Para tanto serão analisados os limites da subordinação, o alcance do poder empregatício, bem como a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas. O objetivo deste estudo é apontar os limites que esse poder pode alcançar, para que não atinja os direitos Constitucionais do empregado, como o direito à liberdade e intimidade. A abordagem inicia-se com um breve relato acerca da incidência do direito fundamental à intimidade nas relações privadas em especial, nas relações trabalhistas, após, trata do poder diretivo que o empregador possui na condução de sua empresa. Por fim, dedica-se a tratar da incidência dos direitos fundamentais nas relações de trabalho, destacando que diante do choque do poder diretivo do empregador com a privacidade do empregado, há de prevalecer os direitos fundamentais garantidos ao trabalhador, pois toda a lógica jurídica se concentra em tal proteção à luz da Constituição Federal do Brasil.

Palavras-chave: Privacidade. Intimidade. Poder Diretivo. Direitos Fundamentais. Eficácia Horizontal.

ABSTRACT: The present of this study is to analyze the limits of the employer's power over the employee's right to privacy. This is due to horizontal effectiveness of the Constitution, which guarantees the employer the protection of a fundamental nature. In order to do so, the limits of subordination, the scope of employment, as well as the incidence of fundamental rights, will be analyzed. The objective is to point out the limits that this power can achieve, so that it does not affect the constitutional rights of the employee, such as the right to freedom and intimacy. The approach begins with a brief account of the incidence of fundamental rights in labor relations and the incidence of the fundamental right to privacy in private relations, after, it deals with the directive power of the employer. Finally, it focuses on the incidence of fundamental rights in labor relations in which, in the face of the clash of directive power with employee privacy, the fundamental rights guaranteed to the worker must prevail, since all legal logic focuses on such protection under the Federal Constitution of Brazil.

Key Words: Privacy. Intimacy. Power of Attorney. Fundamental rights. Horizontal Efficacy.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. A INCIDENCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO. 2.1 A força normativa da Constituição. 2.2 Eficácia horizontal dos direitos fundamentais. 2.3 Os direitos fundamentais como exigência e concretizaçoes do principio da dignidade da pessoa humana nas relações trabalhistas. 3. DO DIREITO A INTIMIDADE. 3.1 Origem, evolução e conceito do direito à intimidade. 3.2 Intimidade e vida privada. 3.3 Características elimitações do direito à intimidade. 3.4  Regime juridico no Brasil. 3.5 Direito fundamental . 4. PODER DIRETIVO. 4.1 Conceito e natureza jurídica. 4.2 Características. 4.3 Fundamento legal do poder diretivo. 4.4 O poder diretivo diante do direito a intimidade. 5. DA COLISÃO DE DIREITOS: DIREITO A INTIMIDADE DO EMPREGADO X PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR. 5.1 Informações pessoais. 5.2 Exames médicos. 5.3 Da revista pessoal e dos pertences do empregado. 5.4 Uso de computador, internet e emails. 5.5 Utilização monitoramento audiovisual. 5.6 Monitoração telefônica . 6. CONCLUSÃO.

1. INTRODUÇÃO

No presente estudo, foi abordada a temática do poder diretivo do empregador frente ao direito fundamental à intimidade do empregado no ambiente de trabalho.

A temática em questão é de relevante importância para o Direito, como também para empregados e empregadores, diante dos conflitos instaurados no cotidiano, ocasionados pela aplicação indevida desses instrumentos no ambiente laboral.

Na condição de proprietário do negócio, o empregador irá estabelecer normas dentro de sua empresa e fiscalizar a execução da mão de obra. Todavia essas interferências do empregador devem ocorrer de forma limitada, com vistas a não ferir os direitos fundamentais dos empregados, como a liberdade e intimidade.

Vale acrescentar que o direito à intimidade esta inserido no rol dos direitos da personalidade, consagrados na Constituição Federal de 1988. Assim, deve ser visto como parte integrante dos direitos humanos no plano dos direitos fundamentais.

O direito humano à privacidade deve ser considerado mesmo no contexto da celebração do contrato de trabalho, de forma que a intimidade do trabalhador sempre deve ser levada em conta, tendo em vista a supremacia desses direitos também na relação jurídica de trabalho.

Assim, o presente trabalho traz como proposta analisar a licitude do emprego de mecanismos de fiscalização do empregado, por parte do empregador, com base em seu poder empregatício e no direito da propriedade que possui.

Este trabalho esta dividido em capítulos, abordando em cada um deles as premissas necessárias para que, ao fim, seja possível constatar a forma como o empregador pode exercer seu direito de fiscalização sobre o empregado sem lesionar sua intimidade.

Inicialmente, o primeiro capítulo com o intuito de atender ao objetivo proposto trouxe um breve esforço constitucional, o qual possui como fundamento a incidência dos direitos fundamentais na relação de trabalho, em decorrência do fenômeno denominado eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Em seguida, no segundo capítulo, foi analisado o direito á intimidade, seu conceito, origem, evolução, suas características e limitações contextualizando esse direito no cenário jurídico brasileiro como direito fundamental incidente tanto nas relações públicas como também nas relações privadas.

Posteriormente, no terceiro capítulo, examinar-se-á o poder diretivo do empregador, partindo-se da conceituação, natureza jurídica, fundamento e divisão deste, para, posteriormente, pormenorizar-se a mais importante das prerrogativas daquele, o poder diretivo em face da evidente hipossuficiência e vulnerabilidade do trabalhador, somada à ausência de um firme contingenciamento legal.

Por fim, o último capítulo tem como objetivo estabelecer parâmetros diante da colisão do direito a intimidade do empregador frente ao poder diretivo do empregado, descrevendo situações e parâmetros no caso de confronto do poder diretivo do empregador e do direito á intimidade do empregado.

Contudo, há de ser registrado que o presente estudo não possui como objetivo apresentar uma solução definitiva para o problema posto, mesmo porque o trabalho não o permite, diante da sua complexidade e amplitude, consistindo em mero ponto de partida e de início de discussão para o tratamento da questão.

Cabe mencionar que o método de abordagem utilizado nesse trabalho monográfico será o indutivo. Já com relação aos procedimentos técnicos, será utilizada da pesquisa bibliográfica. Tal pesquisa é configurada num estudo sistemático de livros, revistas, jornais, ou seja, materiais acessíveis ao público em geral. Tem como objetivo, assim, colocar o pesquisador em contato com o máximo de conteúdo escrito sobre determinado assunto.

2. A INCIDÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

2.1. A força normativa da Constituição

A força normativa da Constituição diz respeito a princípio constitucional basilar do sistema jurídico, que garante orientação na interpretação das normas jurídicas. Trata da efetividade plena das normas contidas na Constituição. O mais notável precursor acerca do tema foi o jurista alemão Konrad Hesse.

No ano de 1862, o jurista Ferdinand Lassalle revelou uma concepção constitucional de feição puramente social, afirmando que as questões constitucionais não são questões jurídicas, mas somente questões políticas. O autor declara que há a Constituição escrita - a “folha de papel” - e uma Constituição real, formada pela soma dos fatores reais de poder. A Constituição real é a detentora do reflexo da sociedade, já a Constituição formal (escrita) sempre sucumbirá perante as forças vigentes no país, pois de nada serve aquilo que se escreve numa folha de papel se não se ajusta a realidade, aos fatores reais e efetivos do poder. Por conseguinte, o enunciado escudado por Lassalle afirma que os fatos têm mais peso do que as normas.

Em posição divergente a ideia defendida por Lassalle, o doutrinador alemão Konrad Hesse, em sua obra. “A Força Normativa da Constituição”, em 1959, cuidou de admitir a presença de força normativa da Constituição independentemente da realidade social preexistente, expondo e argumentando que a negação da Constituição jurídica é a negação do próprio direito constitucional que se tornaria simples ciência do ser, porquanto se limitaria a justificar as relações de poderes dominantes.

Konrad Hesse (1991, p. 9-10), busca conciliar a realidade e a normatividade constitucional esclarecendo que toda a essência do ordenamento jurídico, desde as normas ordinárias até as normas constitucionais, postas em “folha de papel” jamais encontraram, inicialmente, uma sociedade já em seus padrões, cabendo a esse, a efetivação de sua norma por meio da imposição de tarefas.[1]

Levando em consideração o entendimento de Konrad Hesse (1991, p. 14-15):

O significado da ordenação jurídica na realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas – ordenação e realidade – forem consideradas em sua relação, em seu inseparável contexto, e no seu condicionamento recíproco. Uma análise isolada, unilateral, que leve em conta apenas um ou outro aspecto, não se afigura em condições de fornecer resposta adequada à questão. Para aquele que contempla apenas a ordenação jurídica, a norma “esta em vigor” ou “esta derrogada”; Não há outra possibilidade. Por outro lado, quem considera, exclusivamente, a realidade política e social ou não consegue perceber o problema na sua totalidade, ou será levado a ignorar, simplesmente, o significado da ordenação jurídica. [...] Eventual ênfase numa ou noutra direção leva quase inevitavelmente aos extremos de uma norma despida de qualquer elemento da realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo. Faz-se mister encontrar, portanto, um caminho entre o abandono da normatividade em favor do domínio das relações fáticas, de um lado, e a normatividade despida de qualquer elemento da realidade, de outro [...]. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa pretensão de eficácia (Geltungsanspruch) não pode ser separada das condições históricas de sua realização, que estão, de diferentes formas, numa relação de interdependência, criando regras próprias que não podem ser desconsideradas. Devem ser contempladas aqui as condições naturais, técnicas, econômicas, e sociais. A pretensão de eficácia da norma jurídica somente será realizada se levar em conta essas condições. Há de ser, igualmente, contemplado o substrato espiritual que se consubstancia num determinado povo, isto é, as concepções sociais concretas e o baldrame axiológico que influenciam decisivamente a conformação, o entendimento e a autoridade das proposições normativas. [2]

Dessa forma, um dos maiores avanços em toda a ciência do direito é a atribuição de força normativa ao texto constitucional, com isso as Constituições deixaram de ser consideradas como meras cartas políticas e passaram a ser o centro da ciência jurídica. Passou-se a percepção de primazia da Constituição, adotando a Constituição como o diploma jurídico supremo.

Desde então, ocorre um processo de constitucionalização do direito infraconstitucional, de forma que as Constituições operam como verdadeiros filtros através do qual as leis e demais atos normativos devem passar para que sejam válidos, acontecendo, uma verticalização hierárquica em que as Constituições passam a ocupar o topo dessa pirâmide.

No Brasil, a advento da Constituição como suprema ocorreu tardiamente, tendo em vista que os anos de 1964 a 1988, foram marcados por um verdadeiro engessamento da ordem constitucional, tão somente com a promulgação da Carta Magna em 1988 que a Constituição passou a se sobrepor sobre os demais atos normativos.

Falando especificamente da Carta Magna Brasileira, esta é classificável como social, vez que contém um conteúdo atento a preservação de valores fraternais e igualitários, elevando a dignidade da pessoa humana como um fundamento da República. Para isso o constituinte traçou diretrizes, que precisam ser consideradas e respeitadas em toda análise constitucional.

Com isso, a Constituição deve ser compreendida como um conjunto de regras e princípios instituidores do sistema jurídico. Á vista disso, as normas constitucionais, devem ser consideradas como um conjunto indivisível do ordenamento jurídico.

De acordo com o princípio da força normativa da Constituição, não é aceitável que a norma legal esteja apenas expressa no texto da Constituição, para que seja vista como Lei Fundamental de um Estado, é necessário, que esta norma aborde os fundamentos da nação e seus respectivos anseios.

A partir dessa ideia temos convalidado o princípio da unidade constitucional, consoante ao entendimento de Gerfran Carneiro Moreira (1999, p.94):

Princípio da Unidade Constitucional: Esse princípio sugere que a constituição seja interpretada de modo a evitar contradições entre suas normas. O princípio obriga o intérprete a considerar as normas constitucionais não como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e princípios.[3]

Ademais, a lei fundante não deve ser apenas utópica, deve atender de fato aos anseios do Estado, deve ser de fato efetiva e aplicável a realidade social.

Importante mencionar que a Constituição Federal brasileira é considerada como rígida, uma vez que alteração de seu conteúdo prescinde de processo mais rigoroso, ressaltando a valorização da Constituição Federal em face das outras normas jurídicas.

A consagração de um Estado Democrático de Direito e de soberania popular depende da existência de uma Constituição que estabelece limitações ao poder autoritário e regras de proteção aos direitos fundamentais.

A Constituição democrática cria um sistema de direitos fundamentais com a finalidade de garantir liberdade e igualdade para os indivíduos, para que se desenvolvam com dignidade.

2.2 Eficácia horizontal dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais surgem em um primeiro momento como forma de equilibrar o poder do Estado perante aos cidadãos (eficácia vertical), porém, diante da realidade social que vivenciamos, os direitos fundamentais também são dotados de eficácia horizontal, com o intuito de garantir equilíbrio também nas relações entre particulares.

Conforme dispõe Marcelo Novelino (2008, p. 231), os direitos fundamentais foram projetados com a finalidade de limitar o exercício arbitrário do poder estatal, limitando às relações jurídicas entre o indivíduo e o Estado. Essa relação jurídica é hierarquizada, de subordinação, por essa razão designada como eficácia vertical dos direitos fundamentais.[4]

Todavia, as relações privadas também devem visar à concretização de valores trazidos pela Constituição, como justiça, a segurança, o valor social da livre-iniciativa e, sobretudo, o princípio da dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, Daniel Sarmento (2008, p. 185) salienta que a partir da evolução do Estado e da sociedade a ameaça aos direitos fundamentais deixou de partir somente do poder estatal passando também a pertencer a atores privados, em decorrência de uma sociedade totalmente desigual. [5]

A opressão aos direitos fundamentais não somente pelo Estado, fez com que a incidência desses direitos fosse estendida também ao âmbito das relações entre particulares. A proteção dos direitos fundamentais passou a alcançar às relações jurídicas em que particulares se encontram numa situação hipotética de igualdade jurídica, por essa razão, tal fenômeno foi denominado pela doutrina de “eficácia horizontal ou privada dos direitos fundamentais”.

Nessa linha, segundo Gilmar F. Mendes (2007, p. 274), ganha força a percepção de que os direitos fundamentais possuem caráter objetivo, pois além do Estado proteger e resguardar tais direitos deve também atuar coercitivamente no sentido de fazer valer esses direitos, até mesmo nas relações jurídicas entre particulares.[6]

Apesar de inexistir norma constitucional que trate da aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, a Constituição Federal de 1988 não veda que os direitos fundamentais vinculem também as relações entre os particulares, uma vez que os direitos fundamentais em sua perspectiva objetiva não devem proteger somente os direitos subjetivos da sociedade face à atuação do Estado, mas também devem salvaguardar a sociedade que se constitui. Dessa forma, o Estado e a sociedade devem reconhecer a carga axiológica imanente dos direitos fundamentais.

O Estado não deve cuidar somente de não lesar os direitos fundamentais, também deve ter o cuidado de proteger seus titulares de prováveis lesões advindas de particulares. É a ideia de que o Estado não é o inimigo do homem e sim instituição criada para implementar os direitos da sociedade.

Entretanto, tendo em vista que as relações privadas são eivadas de uma relativa igualdade entre as partes, deve existir um juízo de ponderação de valores para alcançar a harmonização, buscando compatibilizar os direitos fundamentais a autonomia privada.

Cogitando-se a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas, surgem quatro principais teorias. São elas: a tese da ineficácia horizontal, a tese da eficácia mediata ou indireta, a tese da eficácia direta ou imediata e a tese dos deveres de proteção.

A primeira teoria, negativista da eficácia horizontal (doutrina da state action), foi criada na Alemanha e atualmente é adotada no direito norte-americano, esta teoria expõe que os direitos fundamentais impõem limitações apenas aos poderes públicos, não podendo ser invocadas em relações entre particulares, o principal argumento surge da ideia de adoção da literalidade do texto constitucional, vez que no texto constitucional norte-americano a maioria das cláusulas que estabelecem os direitos fundamentais mencionam apenas os poderes públicos.

A teoria da eficácia mediata ou indireta, que foi desenvolvida na Alemanha em 1956, busca resguardar a autonomia privada. De acordo com essa teoria as diretos fundamentais não podem ser invocados diretamente nas relações privadas, para não sacrificar a autonomia da vontade, os direitos fundamentais são aplicados de maneira reflexa, podendo os particulares renunciarem a direitos fundamentais em relações privadas, o que seria impossível nas relações travadas com o Poder Público.

A teoria da eficácia direta ou imediata, também surgiu na Alemanha na década de 1950, tal defende que os Direitos Fundamentais têm uma ampla função na sociedade, uma vez que, além de assegurar as liberdades individuais em face do Poder Público, também tem como finalidade protegê-los em face das “arbitrariedades civis”. Nesse sentido, a lição contida nas esclarecedoras palavras de Ferrarini (2010. p. 32): 

De acordo com a teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas [...] o sistema de garantias deve operar frente ao poder, sem adjetivos público ou privado, o que reclama o prolongamento da lógica própria do Estado de Direito [...] ao âmbito das relações entre indivíduos e poderes privados e, logo, direitos fundamentais como direitos subjetivos oponíveis a particulares.[7]

Acerca do tema, expõe Virgílio Afonso da Silva (2005, p. 173), que:

(...) poucos são os publicistas que ainda restringem a aplicação dos direitos fundamentais apenas às relações entre os indivíduos e o Estado (relação vertical). A grande maioria deles aceita a existência de uma produção de efeitos desses direitos também nas chamadas relações horizontais, ou seja, naquelas das quais o Estado não participa.[8]

A quarta tese é a teoria dos deveres de proteção, surgiu como aprimoramento da teoria da eficácia indireta dos direitos fundamentais, que defende a obrigatoriedade da vinculação do legislador do direito privado aos direitos fundamentais, como decorrência de expressa previsão constitucional e pela supremacia constitucional.

Com todo o exposto, nota-se a tendência de adoção do regime de sujeição dos direitos fundamentais as relações entre particulares, sobretudo diante de uma sociedade na qual as desigualdades socioeconômicas e culturais mostram-se tão patentes, onde a opressão pode não vir apenas do Estado, como se observa nas relações laborais.

Fica clara a importância dos direitos fundamentais no nosso ordenamento jurídico, que além de cláusulas pétreas são, também, um escudo de proteção para o indivíduo, seja nas relações indivíduo e Estado ou particular e particular.

Embora na ordem constitucional pátria, inexista dispositivo expresso a respeito da vinculação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, é possível vislumbrar a aplicação da tese da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais no campo privado na doutrina e jurisprudência brasileira.

2.3 Os direitos fundamentais como exigência e concretizações do princípio da dignidade da pessoa humana nas relações trabalhistas

O princípio da dignidade da pessoa humana é encarado atualmente como o núcleo dos direitos fundamentais. É princípio base para os demais princípios e direitos previstos na própria Constituição.

Não assiste dúvida que o princípio da dignidade da pessoa humana é princípio estruturante de um Estado Democrático de Direito, uma vez que oferece a ideia de que pela simples condição humana é titular de direitos, direitos esses que devem ser reconhecidos pelo Estado.

Nesse sentido Sarlet (2011, p. 42) leciona que a dignidade da pessoa humana figura não como direito natural metapositivo, mas como concretização constitucional dos direitos fundamentais. Baseia esse posicionamento no Brasil com a previsão do artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988, o qual não se trata de uma norma programática, mas supraprincípio constitucional em amplitude ou dimensão da dignidade da pessoa humana norteadora dos demais princípios e regras do ordenamento jurídico brasileiro.

Foi com 2ª Guerra Mundial que despertou na sociedade internacional a necessidade de proteção da dignidade da pessoa humana em resposta aos casos de violação, desrespeito e desconsideração à vida humana, ao homem e sua dignidade, cometidas nos regimes totalitaristas.

Marco nacional para a valorização do princípio da dignidade da pessoa humana foi o Regime Militar iniciado em 1964, onde o desrespeito à dignidade da pessoa humana imperava.

Após esses lamentáveis eventos, surgiram diplomas internos e internacionais que cuidaram da proteção, positivação e efetivação desses direitos.

A Constituição Federal em seu artigo 1ª, define a dignidade da pessoa humana como fundamento para o Estado brasileiro, com isso é possível vislumbrar que todas as normas previstas pela Constituição Federal devem ser interpretadas de forma a proteger o ser humano. Nestes termos ensina Sarlet (2011, p. 36):

[...] a história dos direitos fundamentais é também uma história que desemboca no surgimento do moderno Estado constitucional, cuja essência e razão de ser residem justamente no reconhecimento e na proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais do homem [...].[9]

Deste modo, o princípio da dignidade da pessoa humana passa a ser considerado como fundamento para o estabelecimento e o reconhecimento dos direitos fundamentais, e dá sustentação à aplicação desses direitos. Os direitos devem sempre se pautarem na dignidade do indivíduo.

Segundo José Afonso da Silva (2011,p. 105) a “dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida.”[10]

Na lição de Piovesan (2006, p. 27-28), “O valor da dignidade da pessoa humana impõe-se como núcleo básico e informador de todo o ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valoração à orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional.”[11]

Assim, não há como negar o caráter orientador do princípio da dignidade, e não só orientador, mas também sua força a vincular em todas as relações humanas.

O Direito do Trabalho, também tem o dever de atenção ao princípio irradiador da dignidade da pessoa humana, devendo preservar a dignidade dos trabalhadores, uma vez que o indivíduo não se despe de dignidade ao adentrar em uma relação de subordinação laboral.

Francisco Araújo (2006, p. 78-79) expõe entendimento acerca do princípio da dignidade da pessoa humana e sua aplicação nas relações laborais, estabelecendo uma dupla perspectiva de preservação do princípio da proteção:

Esse é o princípio da proteção: ao mesmo tempo em que, uma perspectiva intra-sistêmica busca preservar a dignidade do trabalhador (valor social da dignidade humana), acaba, indiretamente, em uma perspectiva global ou intersistêmica, preservando a lógica da exploração capitalista (valor social capitalismo como modo de produção hegemônico.[12]

Não há que se negar que o trabalho contem importância fundamental para a garantia da dignidade da pessoa humana, uma vez que é através dele que as necessidades humanas enquanto fator de sobrevivência podem ser satisfeitas.

Ocorre que, tendo em vista a condição de hipossuficiência do empregado, em virtude da característica de trabalho subordinado e inferioridade econômico-social presente na grande maioria das relações de emprego o Direito do Trabalho deve guiar- se por normas de proteção ao trabalhador com o objetivo de se concretizar a dignidade do indivíduo.

3. DO DIREITO A INTIMIDADE

3.1 Origem, evolução e conceito do direito à intimidade

Somente após o século XIX, passou-se a reconhecer proteção jurídica à intimidade enquanto atributo da personalidade do indivíduo. As sociedades antigas tinham por base a concepção de que o indivíduo existia para o estado e a ele deveria servir, dessa forma, não havia, fixação de um espaço íntimo privado, destinado às pessoas e seus círculos mais recônditos.

A civilização grega, na Idade Média, admitiu a divisão entre esfera pública e vida privada do indivíduo, porém não comtemplou a proteção jurídica para a vida privada, uma vez que à época não existia qualquer preocupação social e formal com a intimidade das pessoas. O direito romano também passou a tutelar elementos conatos a ideia de intimidade, como a proteção à família, ao domicílio e à correspondência.

Quanto ao período medieval, de acordo com Sampaio (1998, p. 35), a Magna Carta de 1215, externou referências à proteção a intimidade ao afirmar que nenhum homem livre seria privado de suas terras, banido ou molestado, senão por julgamento legítimo.[13]

No decurso do Estado liberal burguês, a proteção à intimidade se desenvolveu, porém ligada à ideia de propriedade, vez que, à época o termo propriedade possuía sentido amplo, abrangendo a vida, o corpo, coisas, afeição conjugal, bens e meios de vida.

Apenas no século XIX a intimidade passou a ser vista como atributo da personalidade humana. A primeira noção mais concreta de privacidade teve início com a publicação de artigo denominado “The Right of Privacy”, escrito pelos juristas norte-americanos Samuel Dennis Warren e Louis Dembitz Brandeis. O objetivo dessa formulação doutrinária foi alertar a sociedade sobre os excessos praticados pela imprensa e a banalização da vida privada dos cidadãos, após a divulgação pela imprensa de informações particulares sobre o casamento da filha de Samuel Dennis Warren.

De acordo com José Ribas Vieira (2008, p. 105) a partir deste artigo, publicado em 1890, o direito à intimidade sofre uma metamorfose, desvinculando-se de sua raiz “jus privatista” e deixando de ser considerado como um bem, passando a ser entendido como algo inerente à personalidade da pessoa humana.[14]

Todavia, apesar das inúmeras referências quanto ao direito à intimidade, ele inda não se apresentava de forma heterogênea em análise comparativa de um país para outro. Com a finalidade de uniformizar o tratamento do assunto a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, consagrou em 1948, a proteção da vida privada e familiar, elevando a privacidade ao patamar de direito fundamental em nível global. Estabeleceu a Declaração em seu artigoXII:

Art. XII. Ninguém será sujeito à interferência em sua vida privada, em sua família, em seu lar ou em sua correspondência, nem a ataque à sua honra e reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.[15]

Após o direito à intimidade ter passado a ser considerado direito fundamental, diversos documentos internacionais passaram a se ocupar do tema, dentre eles a Convenção Americana de Direito Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), que corraborou com a previsão da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo11:

Art. 11. Proteção da honra e da dignidade. 1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. 2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação. 3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas.

No âmbito trabalhista a Resolução VII no ano de 1970, na 54^a Reunião da Conferencia Internacional do Trabalho, em Genebra, expressou preocupação com o direito à intimidade dos trabalhadores, mais precisamente frente à utilização de meios de controle eletrônicos dos empregados pelos empregadores.

Realizado o breve relato histórico, importante analisar, neste momento, o conceito e o conteúdo do direito à intimidade.

Em que pese à diversidade conceitual do termo, o direito à intimidade pode ser considerado como aquele que preserva a vida particular e os pensamentos mais secretos do ser humano do conhecimento de outras pessoas e do Estado.

A intimidade na concepção jurídica é um templo sagrado do individuo onde ele recolhe elementos pessoais que não deseja seja revelado a quem quer que seja, é um campo discreto frequentado unicamente pelo interessado. Neste templo vai permanecer tudo que é de mais valioso desde sua crença religiosa até seus segredos mais íntimos, sem possibilidade de invasões arbitrárias e, principalmente, de se chegar ao conhecimento público porque não existe qualquer registro materializado. A vida privada pode ser comparada a um templo sagrado do individuo, templo este que guarda os elementos pessoais que o indivíduo não deseja que seja revelado.

De acordo com Pontes de Miranda (1956, p. 124) o direito à intimidade pode ser explicado como aquele que possui o fim de resguardar as pessoas dos sentidos alheios, nesse sentido, entende que:

Todos têm o direito de manter-se em reserva, de velar a sua intimidade, de não deixar que se lhes devasse a vida privada, de fechar o seu lar à curiosidade pública; todavia, esse direito sofre limitações. a) Se A tomou parte em acontecimentos que se passaram na sua intimidade, ou outrem foi o agente, havendo interesse de maior relevância na revelação dessa intimidade, até certo ponto, ou b) se A mesmo consentiu em que se desvelasse essa intimidade, o seu direito não existe. Não existe, porque todo direito é efeito de fato jurídico; todo fato jurídico supõe suporte fático. No suporte fático está o elemento intimidade; se A consentiu que se lhe devassasse a vida privada, a intimidade deixou de existir: o consentimento atuou como pré-excludente. Se A praticou crime, em lugar íntimo, pré-excluiu a entrada desse lugar, como íntimo, no suporte fático, que, indo ao mundo jurídico, produziria o direito, a pretensão ou a ação de defesa da intimidade.”[16]

O direito à intimidade é, ainda, o poder correspondente a obrigação de todas as pessoas de não intervir na intimidade alheia.

Zavala de Gonzáles (1993, p. 187-188) enuncia que “a intimidade constitui uma condição essencial do homem que lhe permite viver dentro de si mesmo e projetar-se no mundo exterior a partir dele mesmo, como único ser capaz de dar-se conta de si e de fazer de si o centro do universo”. [17]

Em conhecido trabalho sobre o tema, Tércio Sampaio Ferraz Jr. (1993, p. 78) aduz que:

A intimidade é o âmbito do exclusivo que alguém reserva para si, sem nenhuma repercussão social, nem mesmo ao alcance de sua vida privada, que, por mais isolada que seja, é sempre um viver entre os outros (na família, no trabalho, no lazer em comum (...) Nestes termos, é possível identificá-la: o diário íntimo, o segredo sob juramento, as situações de pudor pessoal, o segredo íntimo cuja publicidade constrange.[18]

No âmbito trabalhista, Eugenio Haddock Lobo e Júlio César do Prado Leite (1989, p. 36) prelecionam que um dos direitos da personalidade do indivíduo é a intimidade e, portanto, direito do trabalhador na relação de emprego. Resguardar a vida privada retrata garantir a salvaguarda da vida íntima do indivíduo, que tem o direito de preserva-los da intrusão de outros. Pode-se considera-lo como um direito negativo, tendo em vista sua exclusão da ciência de terceiros aquilo que só a própria pessoa diz respeito. O direito à intimidade se evidencia na proteção do acesso a estranhos ao domínio do confidencial. Como diz respeito a um direito da personalidade, a integridade da pessoa, não inclui somente aspectos antropológicos e físicos, mas imprimi também conteúdos psíquicos, morais, mentais e éticos.[19]

O Juiz norteamericano Cooley, no ano de 1873, identificou a privacidade como: "The right to be let alone", ou seja, o direito de uma pessoa ser deixada em paz, de estar só (SILVEIRA, 1997. p. 13).[20]É o direito de estar só, abarca um conjunto de informações que apenas seu titular traz consigo.

3.2 A Intimidade e a vida privada

A Constituição Federal de 1988, incorporou ao seu texto o direito a intimidade e vida privada. Ocorre que existe grande discussão a respeito desses termos, existe uma parte da doutrina que afirma que os termos privacidade e intimidade são sinônimos, enquanto existem aqueles que defendem que os termos são distintos.

Assim, alguns doutrinadores afirmam que existiu uma prolixidade e redundância do legislador constituinte ao assegurar no artigo 5°, inciso X, a inviolabilidade da “intimidade” e “vida privada”.

Todavia, outros estudiosos, destacam que o constituinte ao estabelecer como invioláveis a intimidade e vida privada, objetivou afastar qualquer interpretação restritiva, sendo cuidadoso/cauteloso e prolixo tendo em vista as circunstâncias da época (pós ditadura militar).

De acordo com Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (1989, p. 63) não existe nítida diferenciação, utilizando a expressão direito à intimidade em sentido amplo; eles afirmam que o direito à intimidade:

[...] consiste na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso [...] a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano.[21]

O autor Argentino, Santos Cifuentes (2000, p. 75), não vislumbra tal divergência, vez que compreende a intimidade e vida privada como sinonímias, expondo que não existe razão para distinguir as expressões, senão quando tal distinção encontra amparo no ordenamento, como exemplo o francês, que prevê sanções diferentes para os dois termos.[22] O ordenamento jurídico brasileiro não prevê sanções diferentes para as duas figuras, embora a Constituição cuide de elencar as duas expressões separadamente (artigo 5^o, X, CF/88).

José Afonso da Silva (2011, p. 206) considera os termos distintos, ele afirma que o conceito de privacidade é mais abrangente do que o de intimidade. Todavia, o mencionado autor prefere utilizar a expressão direito à privacidade, num sentido genérico e amplo, compreendendo todas as manifestações da esfera íntima, privada e da personalidade.[23]

René Ariel Dotti (1980, p. 67-70) aduz que a intimidade e vida privada são conceitos distintos, sendo que a intimidade é o gênero que abrange a vida privada. Esclarece o autor que o direito à intimidade seria a construção de um círculo mais restrito proveniente da França, porém com as novas modalidades de invasão tecnológica surgiu a necessidade de proteção da esfera mais ampla, passando os autores a utilizarem as expressões como sinônimas. Com isso, Dotti emprega as denominações como sinônimas.[24]

A doutrina alemã criou a “teoria das esferas” responsável por classificar a personalidade humana em esferas concêntricas, dentro das quais ela se desenvolveria. Esta teoria tem como principais defensores Heinrich Hubmann e Henkel. Esta teoria parte da ideia de que existem diferentes níeis de privacidade, dividindo-se em três camadas, ou círculos concentricos. A primeira esfera diz respeito a mais restrita, aquela que deve ser objeto de especial proteção por englobar situaçãoes restritas a própria pessoa ou um círculo limitadíssimo de pessoas, é chamada de esfera do segredo (geheimsphäre). A segunda, mais ampla que a anterior, envolve a esfera privada propriamente dita (privatsphäre), esta esfera abarca os comportamentos que o indivíduo não deseja que se tornem de domínio público, é chamada de esfera da intimidade. A última e mais ampla das esferas dessa sistematização seria a esfera privada, desta participam mais pessoas, mais pessoas conhecem da vida privada, apenas a coletividade que não tenha contato com a vida da pessoa fica de fora dessa esfera. (indiskretionsdelikt) (SAMPAIO, 1998. p. 255).[25]

Acerca da teoria das esferas Tatiana Malta Vieira (2007, p. 30) salienta:

Adotando-se a teoria das esferas, pode-se nitidamente concluir pela distinção entre intimidade e vida privada e, mais ainda, diferenciá-las do segredo. A proteção da vida privada – esfera de maior amplitude – consiste no direito de subtrair do conhecimento do público em geral fatos da vida particular que não revelam aspectos extremamente reservador da personalidade do indivíduo. Já a intimidade – Intimsphäre [Vertrauensphäre em Costa Jr.] ou intimidade, em sentido lato na teoria alemã, refere-se à prerrogativa de se excluírem do conhecimento de terceiros as informações mais sensíveis do indivíduo, tais como aspectos atinentes à vida sexual, religiosa e política; compartilhadas apenas com as pessoas mais íntimas e em caráter reservado. Por fim, a esfera do segredo, Geheimnsphäre ou intimidade em sentido estrito na teoria alemã, compreende as informações relacionadas com os sentimentos, com os sonhos e com as emoções da pessoa; não compartilhadas com ninguém ou compartilhadas apenas com amigos mais íntimos.[26]

Nessa mesma linha de pensamento temos a percepção de Wanderlei de Paula Barreto (2005, p. 171-173), que considera a intimidade como o núcleo mais impenetrável da vida privada. O direito à privacidade diz respeito ao gênero, do qual o direito à intimidade é espécie. [27]

Paulo José da Costa (1970, p. 34-35), ensina que o direito a intimidade tutela dois interesses que se agregam, sendo eles o interesse de que a intimidade não venha a sofrer agressões e o de que não venha a ser divulgada, dessa forma, o direito tutelado é o mesmo, porém com ligeiras nuances diversas, a diferença pode ser encontrada na modalidade de agressão, preferindo denominá-las de direito à intimidade.[28]

Para José Afonso da Silva (1997, p. 204) o conceito de privacidade é mais abrangente que o de intimidade. Assevera referido autor, citando Ariel Dotti, que o direito à intimidade é “a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais”.[29]

Para Elimar Szaniawski (2005, p. 302), o conceito de intimidade seria assimilado a um “sentimento que nasce do fundo do ser humano, sendo sua natureza essencialmente espiritual, enquanto que o de vida privada, mais amplo, se estenderia a outras manifestações não tão espirituais”[30]. Dessa forma, a intimidade possui um “plus“ em relação à privacidade. Aquela é um “espaço” que diz respeito exclusivamente à pessoa, no qual ela resguardaria os segredos e particularidades que não gostaria de compartilhar com mais ninguém.

O direito à intimidade seria, portanto, o setor pessoal mais reservado, com o fim de ser inacessível às demais pessoas da sociedade - uma forma de o indivíduo se ilhar da sociedade, para não ser absorvido por ela. Invertendo-se o raciocínio, pode-se definir o direito à intimidade como o direito de a pessoa se subtrair da publicidade[31].

Conquanto em nosso país é majoritário o entendimento doutrinário que distingue as expressões, direito a privacidade e a intimidade, ainda mais aquele que considera a intimidade uma espécie do gênero privacidade.

De suma importância ainda analisar o sentido etimológico das palavras intimidade e privacidade, usados indistintamente na linguagem comum.

A expressão intimidade é derivada do latim, intimus, cuja procedência é do advérbio intus. Tem o sentido de interior, íntimo, oculto, do que está nas entranhas.[32] Traz consigo uma ideia de segredo, confiança, confidencialidade.

Enquanto o conceito de privacidade é mais amplo que o de intimidade, englobando tudo que não queremos que seja do conhecimento público. Do latim, privatus, significa privado, particular, próprio.[33]

Dessa forma, o direito à privacidade diz respeito a uma forma de viver, consolidado em um agrupamento de informações relativas à pessoa, que são excluídas do conhecimento de terceiros, enquanto a intimidade integraria a esfera mais íntima do indivíduo, sendo um invólucro de segredos, que, quando exposta a uma mínima publicidade, poderá até mesmo constranger.

A intimidade é algo a mais do que a privacidade, é mais restrita. É o espaço que o indivíduo considera impenetrável, dizendo respeito única e exclusivamente a pessoa. Este espaço seria de tamanha importância que a pessoa não desejaria partilhar com ninguém, como os segredos, as particularidades, as expectativas, enfim, seria o que chamamos acima de “templo sagrado” que cada pessoa possui.

3.3 Características elimitações do direito à intimidade

Dentre as garantias fundamentais do indivíduo, albergadas constitucionalmente no art. 5º, inc., da Magna Carta, encontram-se positivados os direitos à intimidade, os qual, como direitos da personalidade se reveste de características gerais dos desta. René Ariel Dotti (1980, p. 96) elenca os seguintes traços essenciais do direito à intimidade:

a) é direito originário (em oposição aos direitos adquiridos), isto é, são naturais e existe em qualquer tempo e lugar, não podendo ser modificado por nenhuma autoridade; b) é direito subjetivo, isto é, confere ao seu titular a faculdade de agir ou não agir de certo modo; c) é direito público e privado, tendo caráter misto pelo fato de ter suas normas reguladas tanto pelo campo do direito público, quanto pelo campo do direito privado[34]; d) édireitoabsoluto,porquepodeseropostocontratodasaspessoas; e) é direito extrapatrimonial, o que não exclui consequências econômicas decorrentes de indenizações por atos ilícitos; e g) é direito imprescritível, isto é, de um lado o indivíduo não perde o direito por não tê-lo exercido e, de outro, tal direito não está sujeito a usucapião.[35]

Apesar do direito a intimidade ser se apresentar como um direito indisponível ele não é ilimitado.

É necessário mencionar que o indivíduo enquanto integrante de uma coletividade, deve ser submetido a delimitações resultantes da vida em comum.

Com isso, a doutrina tem apontado diversas limitações a este direito, principalmente quando existe confronto com outros direitos fundamentais, vez que, o direito à intimidade não pode ser considerado tão absoluto que em confronto com outros direitos não possa ser afastado, diante da maior relevância deste último direito em proteção da dignidade humana, ou em defesa do interesse público.

Canotilho (2003, p. 50-51) ensina que os direitos da personalidade estão sujeitos a “uma metódica de ponderação proporcional e de concordância prática no caso de conflito com outros direitos fundamentais e bens jurídico-constitucionalmente protegidos da comunidade e do Estado”.[36]

No mesmo sentido, Oliveira Ascenção (1998, p. 97) ensina que os direitos de personalidade, dos quais o direito à intimidade esta incluso, sofrem limitações intrínsecas e extrínsecas. As limitações intrínsecas correspondem aos limites impostos pela lei, ao fixar o conteúdo do próprio direito, enquanto as limitações extrínsecas, são resultado da obrigação de união de determinados direitos com outras situações também protegidas.[37]

Dessa forma, existentes determinadas razões, subsiste a possibilidade de revelação da intimidade de alguém, vez que em razão do indivíduo coexistir em sociedade esta sujeito a delimitações em seus direitos; a razão delas é explicada por Paulo José da Costa Junior (1970, p. 42) “as delimitações de sua esfera privada deverão ser toleradas tanto pelas necessidades impostas pelo Estado, quanto pelas esferas pessoais dos demais indivíduos, que bem poderão conflitar, ou penetrar por ela”.[38]

Carlos Alberto Bittar (1995, p.108)declara que a disposição da intimidade só poderá ser realizada mediante o consentimento para a divulgação do titular do direito, devendo esta concordância estar expressa em documento hábil e com as delimitações próprias. O autor ainda menciona a chamada redução espontânea da privacidade, que diz respeito a àquelas pessoas dotadas de notoriedade (políticos, atletas, artistas) caso em que, de acordo com o autor poderá haver revelação de fatos de interesse público independentemente da autorização destes indivíduos, desde que se as revelações se refiram ao exercício de suas atividades.[39]

Neste mesmo sentido, Adriano de Cupis (2004, p. 150) ressalta que:

Até mesmo as pessoas revestidas de notoriedade conservam o direito à imagem relativamente à esfera íntima da sua vida privada, em face da qual as exigências da curiosidade pública têm que deter-se (...) o consentimento prestado para os atos normais de difusão da imagem não pode incluir os atos de difusão lesivos para a honra da pessoa. [40]

Todavia, esclarece que tendo em vista necessidades da justiça, polícia, fins científicos, didáticos ou culturais a individualidade deve ceder.[41]

Caio Mário da Silva Pereira (2006, p. 2017) também discorre sobre o assunto em seu livro de “Introdução ao Direito Civil”:

Independentemente de autorização do interessado, é permitida a divulgação de escritos, transmissão de palavra exposição ou utilização de imagem, se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública.[42]

Dessa forma, quando o interesse público prevalecer sobre interesse do indivíduo, justifica-se o “sacrifício” da intimidade, seja para fins específicos, porém, apesar do interesse coletivo prevalecer sobre o interesse particular, não se pode sacrificar indevidamente o interesse particular.

3.4 Regime jurídico noBrasil

Como mencionado acima, o direito a intimidade possui proteção no âmbito internacional, como na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, proclamada pela Terceira Assembleia Geral da ONU, em seu artigo XII:

Ninguém será sujeito à interferência em sua vida privada, em sua família, em seu lar ou em sua correspondência, nem a ataque à sua honra e reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.

Na legislação brasileira, podemos vislumbrar três dispositivos em consonância, protegendo todos os aspectos da intimidade da pessoa, sua zona espiritual íntima e reservada, e sua vida privada, concedendo ao prejudicado a prerrogativa de pleitear que cesse o ato abusivo ou ilegal, ou exigir a reparação do dano já consumado:

Inicialmente, dentre as Constituições brasileiras, foi a constituição Federal de 1988, que passou a garantir, a inviolabilidade da intimidade e da vida privada em todos os seus desdobramentos, uma vez que esses direitos passam a ser assegurados de forma genérica no texto constitucional, conforme artigo abaixo transcrito:

Art. 5^o, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Cabe mencionar que o legislador constitucional foi comedido ao catalogar tanto o direito à intimidade, quanto o direito à vida privada, tendo em vista a grande divergência doutrinárias quanto a distinção ou sinonímia dos termos.

Segundo Caio Mário da Silva Pereira (2006, p. 259), ao assegurar o direito à intimidade, a norma constitucional dispõe duplo caráter: o direito de estar só, de não se comunicar; e simultaneamente de não ser molestado por outros, assim como a autoridade pública, salvo quando alguma ordem pública vier determiná-lo.[43]

O Código Civil dedica um capítulo aos direitos da personalidade. Importante menção encontramos no artigo 21 retro transcrito:

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

Pelo dispositivo acima, podemos verificar que o Diploma Cível se limitou a assegurar a inviolabilidade da vida privada, não mencionando á intimidade. Porém, aqueles que defendem que a intimidade não é espécie do gênero vida privada devem conferir interpretação extensiva ao dispositivo, à luz da própria Constituição.

No plano trabalhista, encontramos apenas um dispositivo específico sobre a intimidade. Trata-se do artigo 373-A, VI, da Consolidação das Leis do Trabalho, inserido pela Lei 9.799/1999, o qualdispõe:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

(...)

VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

Embora esse preceito esteja previsto no capítulo da mulher, aplica-se a todos os empregados em geral. Portanto, é viável a revista pessoal dos empregados, porém é necessário atender certos requisitos, tais como o resguardo dos atributos da dignidade da pessoa, a divulgação prévia e adequada e a adoção de meios razoáveis durante a realização do procedimento.

De suma importância mencionar, que tanto a constituição, enquanto norma superior do ordenamento jurídico brasileiro, como a Código Civil, enquanto fonte subsidiária do direito do trabalho em face da compatibilidade principiológica (artigo 8^o, parágrafo único, CLT), são aplicáveis à esfera trabalhista.

3.5 Direito Fundamental

O direito à intimidade se insere dentro da categoria dos direitos fundamentais de primeira dimensão.

Os direitos fundamentais de primeira dimensão, dizem respeito aos direitos individuais com caráter negativo por exigirem diretamente uma abstenção do Estado. Todavia, é de suma importância mencionar que hodiernamente é ultrapassada a ideia de que os direitos de primeira dimensão se restringem a aqueles que exigem uma postura negativa do Estado.

O rol dos direitos fundamentais esta inscrito no artigo 5.º da Constituição Federal, são os denominados direitos individuais e coletivos. Referido rol não é taxativo, uma vez que a própria Constituição assenta no seu §2º do art. 5.º que os direitos e garantias nela previstos não excluem outros decorrentes dos princípios e do regime adotado pela Constituição dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja signatária.

Segundo o entendimento de Alexandre de Moraes (2007, p.47), o direito à intimidade enquanto direito fundamental visa formar uma proteção constitucional à vida privada, resguardando ao indivíduo um espaço íntimo salvo de intromissões indesejadas,[44] o direito de todas as pessoas no ambiente de trabalho não é diferente.

4. PODE DIRETIVO

4.1 Conceito e natureza jurídica

A legislação brasileira não aborda de forma expressa o conceito de poder diretivo, todavia, a partir de uma interpretação extensiva do art. 2.º da Consolidação das Leis do Trabalho é possível concluir que o empregador é aquele que dirige a prestação pessoal de forma a determinar a maneira de atuação de seus empregados.

Outros dispositivos da CLT também apontam para esse poder do empregador, como o artigo 468, parágrafo único, que dispõe sobre a prerrogativa de reversão ao cargo efetivo do empregado ocupante de cargo de confiança, o artigo 469, ao tratar da transferência de local de trabalho e o artigo 474, que admite a suspensão disciplinar do empregado.

A Constituição Federal de 1988 também fundamenta o poder diretivo do empregador quando estabelece o princípio da livre iniciativa (art. 1º, IV), da propriedade privada (art. 5º, XXII) e o inclui entre os princípios gerais da atividade econômica (art. 170).

Para Octavio Bueno (1982, p. 94) o poder diretivo é a capacidade que o empresário possui, decorrente do seu direito subjetivo para determinar a estrutura técnica e econômica da empresa direcionando as atividades do empregador a uma finalidade específica. [45]

Na concepção de Maurício Godinho Delgado (2007, p. 633) o poder diretivo pode ser compreendido como:

[...] o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas à organização da estrutura e espaço empresariais internos, inclusive o processo de trabalho adotado no estabelecimento e na empresa, com a especificação e orientação cotidianas no que tange à prestação de serviços.[46]

Luciano Martinez (2011) expõe que o poder diretivo patronal é concebido como uma prerrogativa dada ao empregador para exigir determinados comportamentos lícitos dos seus empregados com vistas ao alcance de propósitos preestabelecidos.[47]

O poder diretivo é aquele conferido ao empregador para comandar como a prestação de serviços por parte de seus empregados se desenvolverá. É denominado por alguns autores de poder hierárquico (BARROS, 2010, p. 582).

Segundo Sandra Lia Simón(2000, p. 105), “o poder de direção é a prerrogativa que o empregador possui de determinar a forma pela qual ocorrerá a prestação de serviços, por parte do empregado.”[48]

Zeno Simm(2008, p.65), ao tratar sobre este tema, aduziu que o poder diretivo do empregador consiste em faculdades conferidas para que ele possa “organizar e dirigir os serviços, estabelecer normas e modos de procedimento, definir objetos e métodos de trabalho, introduzir algumas variações nas condições de trabalho, etc.”[49]

Pelo exposto é possível concluir que o conceito de poder diretivo está diretamente relacionado com o contrato de trabalho e a sujeição do empregado, o poder diretivo é exercido pelo empregador, no âmbito da empresa, visando o bom funcionamento da sua atividade econômica, ajustando o contrato de trabalho à realidade diária da empresa, devendo respeitando certos limites.

Quanto à natureza jurídica do poder disciplinar, quatro principais correntes doutrinárias foram construídas. São elas: direito potestativo, direito subjetivo, poder hierárquico e direito-função.

Na corrente potestativa, o poder empregatício como direito diz respeito a uma visão individualista da relação entre empregador, é um estado de sujeição do sujeito passivo. Essa corrente reconhece ao empregador o exercício do poder diretivo a seu modo, conforme sua vontade, à qual o empregado deve se submeter através de um dever de obediência.

A segunda corrente atribui ao poder diretivo a natureza de direito subjetivo, trata de uma prerrogativa conferida ao empregador garantindo que possa agir para satisfazer seus interesses, porém em estrita consonância com a norma ou cláusula contratual, o que representa certo avanço em relação ao estado de sujeição, proposto pela vertente anterior.

A terceira vertente, a ideia de poder hierárquico, surge atrelada às experiências autoritaristas do século XX, cujo fundamento está em entender a natureza hierárquica como inerente à estrutura da empresa ou como uma decorrência necessária do contrato empregatício. Via-se uma clara ideia de que os interesses institucionais se sobrepunham aos interesses obreiros. Trata-se de uma análise corporativista e autoritária da relação de emprego

Somente com o surgimento da quarta corrente que passou a ser contemplada a ideia de participação democrática no âmbito da empresa. A concepção do poder diretivo como direito-função atribui ao empregador a tarefa de agir, não no seu exclusivo interesse, mas tendo em conta o interesse do conjunto de trabalhadores, de forma que o poder diretivo é melhor compreendido enquanto um dever.

Um dos defensores do poder empregatício como direito-função é Octavio Bueno Magano (2011, p. 89.), que defendia a superioridade do interesse alheio ao do titular do poder, comparando-o com o poder familiar, em que os interesses da família devem se sobrepor aos interesses individuais.[50]

Outrora, Maurício Godinho Delgado (2007, p. 186-191) defende que embora a teoria do direito-função reconheça a interação dialética no âmbito da empresa, preserva o unilateralismo, dado que o titular do direito ainda é o mesmo e único: o empregador.

Na concepção do autor, o poder diretivo deve ser visto como uma “relação jurídica contratual complexa e variável, subjetiva e objetivamente.” Para ele, o poder intra-empresarial não é um poder do empregador, mas uma “relação de poder própria a uma realidade sócio-econômica e jurídica específica, a relação de emprego. É, assim, um “poder empregatício”, um poder específico à relação e contrato empregatícios e não a um único de seussujeitos”.[51]

4.2 Características

Para Amauri Mascaro do Nascimento (2006, p. 664) o poder de direção é uma faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como o empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve exercer sua atividade. Salienta ainda o autor que o poder diretivo pode se manifestar como poder de organização, de controle e disciplinar.

Nestes termos, Sérgio Pinto Martins (2005, p. 226) diz que, “compreende o poder de direção não sóodeorganizarsuasatividades,comotambémdecontrolaredisciplinaro trabalho, de acordo com os fins do empreendimento”.

No mesmo sentido, Maurício Godinho Delgado (2007, p. 631) define o poder empregatício como o conjunto de prerrogativas do empregador relativas à direção regulamentação, fiscalização e disciplinamento para exercício no contexto da relação de emprego.[52]

Dessa forma, podemos vislumbrar que a doutrina tem dividido o poder de direção em três momentos: organização, controle e disciplina.

O poder de direção consiste, diz respeito a especificação das tarefas a serem exercidas pelo empregado, na definição do horário, do local de trabalho, entre outros, na definição de todos os afazeres necessários ao desempenho da atividade empresarial aos quais o empregado se obrigou diante do contrato de trabalho.

Nestes termos as autoras Fabíola Marques e Cláudia José Abud (2006, p. 27.) aduzem que:

O poder de organização caracteriza-se pela administração e definição da atividade da empresa a ser desenvolvida (comercial, industrial, agrícola), da forma a ser adotada (de sociedade anônima, por quotas de responsabilidade limitada etc.), bem como pelo direito de elaborar o regulamento interno.[53]

Quanto ao poder de controle, este permite ao empregador de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais do empregado.

Importante mencionar que é no exercício deste poder que pode ocorrer violações ao direito a intimidade, ponto central deste trabalho, tendo em vista que diante do poder de fiscalização podem ocorrem as revistas dos empregados, monitoramento por câmeras, e-mail, sensores, entre outros. Dessa forma essa fiscalização deve ocorrer de forma moderada, com a devida preservação dos direitos fundamentais do trabalhador.

Nestes termos Oliveira (2011. p. 143-144)considera as possibilidades de organização e de controle pelo empregador quanto à atividade de seus empregados. Defende a necessidade de um exercício moderado e especialmente com o respeito devido à pessoa e à dignidade dos trabalhadores. Coloca como formas de exercício desse poder “a exigência da marcação do ponto, a instalação de circuitos fechados de televisão, a submissão dos empregados à revista.” [54]

Por fim, o poder disciplinarconsiste no direito do empregador impor sanções disciplinares ao empregado caso descumpra regras contratuais. Todavia a aplicação dessas penalidades também devem observar limites.

Rogério Krauspenhar (2001, p. 18) anota poder disciplinar como:

Um imperativo-subjetivo, ou seja, imperativo, pois decorrente de ato de império do empregador, uma vez que o pratica unilateralmente usando de sua supremacia sobre o empregado infrator, subjetivo devido ao fato de que e facultado ao aplicador deste poder usá-lo ou não.[55]

Na visão de César P. S. Machado Jr. (1999, p. 153):

Para conseguir seus objetivos, o empregador conta com o poder organizacional e diretivo. Porém esses poderes só se tornarão efetivos na medida em que o empregador contar com o poder disciplinar, que se traduz, na prática, como o poder de impor o cumprimento de suas ordens, arcando o empregado com medidas disciplinares na hipótese de não cumpri-las.[56]

O poder disciplinar se manifesta através da aplicação de três penalidades: advertência ou admoestação, suspensão disciplinar (art. 474 da CLT), que não poderá exceder 30 dias, e demissão por justa causa (art. 482 da CLT), considerada espécie de resolução pelo inadimplemento das obrigações do contrato, e como tal, o trabalhador, perde quase todos os seusdireitos.

Em síntese, a organização consiste na estrutura da empresa, distribuição de funções, cargos e tarefas. O poder de controle permite ao empregador verificar o cumprimento da prestação laboral típica. Já o poder de disciplina possui o escopo de punição àquele que se afastar do objeto do contrato de trabalho.

Importante asseverar que alguns doutrinadores optam pelo critério bipartido, mencionando apenas o poder de direção e o poder disciplinar, como Cesarino Júnior e Alice Monteiro de Barros.

Existem também autores que defendem critério quadripartido, como Mauricio Godinho Delgado (2008, p. 644), que propõe a divisão em poder diretivo (ou poder organizativo), poder regulamentar, poder fiscalizatório (ou poder de controle) e poder disciplinar.^.[57]

4.3. Fundamento legal poder diretivo

Existem diversas teorias que explicam a origem do poder diretivo, no tocante de seu fundamento jurídico, ou seja, a causa que permite a incorporação no ordenamento jurídico pátrio. Serão tratadas as principais teorias, quais sejam: propriedade privada, institucionalista e contratualista.

A mais antiga teoria que busca interpretar o fundamento do poder diretivo do mepregador é a teoria da propriedade privada, para esta o poder diretivo do empregador se fundamenta em seu direito de propriedade sobre os bens da empresa, essa posição de superioridade perante aos empregados advém da sua condição de proprietário da empresa.

O empregador é considerado soberano em sua empresa pelo fato de ser o proprietário do estabelecimento, uma vez que é aquele que alia os fatores de produção, suporta os riscos da atividade econômica e dirige a prestação dos serviços do empregador, que dele depende economicamente, daí resultando no dever de subordinação. Nesse contexto, ressalta Robert Henry Srour (1998, p. 148-149) que:

[...] no tocante às empresas capitalistas, é importante frisar que o poder supremo é detido pelos proprietários, porque a propriedade é do tipo pleno, individual e alodial. [...] A propriedade acaba sendo então fonte de benefícios econômicos, mas também base legal do mando nas empresas. [58]

Esta teoria caiu em desuso, tendo em vista que não exprime com fidelidade o verdadeiro fundamento do poder de direção do empregador. Não é apenas o fato do empregador ser o proprietário da empresa que fundamenta o seu poder diretivo, ademais esse fundamento mais se aproximava das relações escravistas e servis do que da relação de emprego.

Na a empresa é vista como instituição, ou seja, um grupo de pessoas que através de desempenho em comum se organiza e busca a sua realização, com isso é necessário que um membro conduza a instituição ao seu fim. O empregado tem o dever de colaborar para atingir aos objetivos sociais propostos pelo empregador.

A teoria institucional se baliza na prevalência do bem comum sobre o interesse particular, razão pela qual o poder de direção do empregador se funda na concepção institucional ou comunitária da empresa e possui caráter mais político e social do que jurídico.[59]

A teoria institucional também não exprime com fidelidade a fundamentação do poder de direção do empregador, é na verdade, concepção justificadora de situação de poder. Alice Monteiro de Barros leciona que essa teoria, preconizando que o poder diretivo se funda na concepção institucional ou comunitária da empresa e possui um caráter mais político e social do que jurídico, encontra-se em franco declive.[60]

A teoria contratualista, é a que mais possui juristas adeptos, nos termos desta o contrato constituiria um acordo entre empregado e empregador, no qual o empregado, por própria vontade, se coloca em posição de sujeição.

O poder de direção é consequência natural do contrato de trabalho, no qual desde a celebração do contratado o empregado tem ciência que vai se sujeitar as ordens do empregador.

A corrente contratualista pode ser dividida em unitarista e dualista, é unitarista quando o contrato dispõe que um dos contratantes dirigirá a prestação a outro, enquanto a dualista dispõe que o contrato dá as partes igual direito de exigir o que foi ajustado, porém, celebrado o contrato o empregador tem direito potestativo de exigir do empregado o cumprimento do acordado devido a sujeição do empregado.

A teoria contratualista é a que oferece o melhor fundamento jurídico para o poder diretivo.

Alice Monteiro de Barros (2011, p. 555)prescreve que esta teoria é a mais consistente e fundamenta a existência dos poderes do empregador no contrato de trabalho. Esses poderes dizem respeito a consequência imediata da celebração do ajuste entre empregado e empregador, o qual coloca sob a responsabilidade do empregador a organização e a disciplina do trabalho realizado na empresa, quer vista sob a forma de empresa capitalista, quer sob o prisma de empresa socializada.[61]

4.4. O poder diretivo diante do direito a intimidade

O poder diretivo do empregador permite que ele organize a empresa, e controle a prestação de serviço com vistas à realização das finalidades do empreendimento.

Mostesquieu (1997, p. 65)em trecho de sua obra “Espirito da Lei” ressaltava que “é uma experiência eterna que todo o homem que tem poder é levado a dele abusar; ele o faz até que encontre limites”.[62]

Nesta toada, buscando uma perfeita harmonia entre os indivíduos que participam da relação empregatícia, faz se de suma necessidade a imposição de limites.

O poder diretivo do empregador, naturalmente, não é absoluto, não existindo razão moral, ética ou legal capaz de permitir que o poder do empregador afronte os direitos fundamentais do empregado.

Dessa forma, mesmo o empregado sendo subordinado à vontade do empregador, tal afirmação não pode ser interpretada plenamente, pois o poder de direção deste é limitado. Embora o poder diretivo seja inerente à atividade empresarial, este não pode ser exercido de forma absoluta.

Ainda sobre a possibilidade de limitação da atuação privada, afirma Miguel Reale (1998, p. 353): “No direito do Trabalho é inegável que nos deparemos com a presença do Estado, na sua função institucional, impondo limites à iniciativa individual, ao livre jogo dos interesses dos particulares”. [63]

Não existe no ordenamento dispositivo expresso acerca dos limites do poder diretivo, essas restrições e limites são estabelecidos pelos direitos fundamentais assegurados a todos os indivíduos quando existir qualquer agressão à vida privada, intimidade, entre outros.

Vale destacar, a propósito, o ensinamento de Maurício GodinhoDelgado (2007, p. 610):

Todas essas regras e princípios gerais, portanto, criam uma fronteira inegável ao exercício das funções fiscalizatórias e no controle no contexto empregatício, colocando na franca ilegalidade, medidas que venham agredir ou cercear a liberdade e dignidade da pessoa que trabalha, empregaticiamente, no país.[64]

Márcio Túlio Viana (1996, p. 139) leciona que o poder decorrente da relação de emprego é um poder discricionário e não poder arbitral, sendo que o exercício do poder deve observar os limites da lei, jamais excedê-la ou contrariá-la. Sustenta ainda que estas limitações são de natureza constiucional.[65]

Sandra Lia Simónaduz (2000, p. 121) que:

O poder de direção do empresário, fundamentado no seu direito de propriedade, encontra grandes e substanciais limites, que visam sempre proteger a parte mais fraca da relação, ou seja, aquela que apenas dispõe da sua força de trabalho e não detém os meios de produção. Se assim não fosse, não estaria presente um dos requisitos básicos das relações laborais, a liberdade, podendo configurar-se o trabalho forçado (típico das sociedades escravocratas) e ferindo-se outro princípio fundamental que norteia a atividade do homem, a dignidade da pessoa humana.[66]

A mesma autora, destaca que o legislador constituinte teve uma grande preocupação em assegurar, em todas as suas formas, o direito à intimidade e à vida privada. Primeiro, no caput do art. 5º, protegeu, de forma genérica, o direito à liberdade e à vida. Depois, protegeu a intimidade, como a vida privada (inc. X) e, na seqüência, assegurou a inviolabilidade de domicílio e das comunicações (postais, telegráficas, telefônicas e de dados), razão pela qual os direitos de personalidade passaram a ter um amparo constitucional explícito.[67]

Tendo em vista que à intimidade é um direito da personalidade, tal nunca se dissocia do indivíduo, não podendo ser sacrificado nem mesmo diante de uma relação de emprego, ainda frente ao incontestável poder diretivo do empregador, que não pode negar o respeito aos direitos fundamentais do trabalhador.

Eros Roberto Grau (2007, p. 196) afirma que a dignidade da pessoa humana, ao lado do direito à vida, constitui núcleo essencial dos direitos humanos e confere unidade não apenas aos direitos fundamentais (direitos individuais e direitos sociais e econômicos), mas também à organização econômica. As relações econômicas, portanto, devem ser dinamizadas visando a “promoção da existência digna de que todos devem gozar.”[68]

Dessa forma, o poder diretivo do empregador fica limitado à observância das normas constitucionais que garantem ao empregado o respeito aos seus direitos fundamentais, que também devem ser observados diante de relações privadas.

A matéria, o lugar e o tempo do trabalho são algumas circunstâncias limitadoras do poder diretivo. Nesse sentido Márcio Túlio Viana (1996, p.140) destaca que o poder diretivo sofre limitações de ordem temporal e espacial, eis que tem os seus contornos definidos apenas durante e no âmbito da prestação de serviços do empregado, pois o poder diretivo do empregador tem um objetivo de alcançar, de modo que o empregador somente pode dar ordens aos seus empregados que estejam em consonância com esse objetivo, ou seja, relacionadas com as obrigações do contrato de trabalho, no local, âmbito, horário e na execução da prestação de serviços. [69]

Com o exposto, percebe-se claramente que o poder diretivo não é absoluto, uma vez que a subordinação inerente ao empregado por força do vínculo contratual de emprego não pode ir além do necessário para a execução dos serviços.

O poder de direção encontra limites, sob pena de ser considerado abusivo e, consequentemente,ilegal, porém devemos nos atentar para aquelas situações em que o exercício do direito à intimidade do empregado no ambiente de trabalho é abusivo e acaba por prejudicar o exercício das próprias atividades para as quais foi contratado, além de lesionar os interesses da empresa, o que pode prejudicar toda a comunidade detrabalho.

Nessas hipóteses o direito a intimidade deve ser sopesado com outros direitos fundamentais. Nesse sentido Virgílio Afonso da Silva (2005), leciona que o direito à intimidade possui, prima facie, o suporte fático mais amplo possível. Mas, dianteda colisão com outros direitos fundamentais, seu conteúdo definitivo deve ser restringido sempre que, nos casos concretos, o sopesamento assim odetermine.

Com essas observações, no próximo capítulo iremos analisar situações de conflito entre o direito à intimidade e o poder diretivo.

5. DA COLISÃO DE DIREITOS: DIREITO A INTIMIDADE DO EMPREGADO X PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR

5.1 Informações pessoais

Em decorrência do poder diretivo do empregador, ele possui liberdade para contratação do colaborador mais capacitado para a execução do serviço, todavia existem limitações a serem observadas nesse momento pré contratual.

Tendo em vista as limitações do poder diretivo as entrevistas devem se limitar a tratar de assuntos relacionados as qualidades, atividades e aptidões profissionais do candidato e com o objeto da prestação de serviços, não devendo o empregador realizar questionamentos com o objetivo de descobrir aspectos que dizem respeito a personalidade do candidato e com a sua esfera de intimidade e de privacidade.

O empregador não deve realizar questionamentos a respeito da vida pessoal, familiar efetiva e sexual do candidato à vaga, não devendo nem mesmo realizar indagações a respeito de opiniões políticas, filosóficas ou religiosas, uma vez que essas informações não guardam pertinência com o objeto de sua futura prestação de serviços.

Questionamentos acerca da vida privada do trabalhador pode caracterizar discriminação, por violação do artigo 5º, inciso X da Constituição federal que assegura a liberdade individual do indivíduo.

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e propriedade, nos termos seguintes:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Com vistas ao dispositivo acima citado, é vedado ao empregador realizar questionamentos que não levem em consideração aptidão profissionais para a prestação do serviço, colocando-os fora dos limites de atuação do poder diretivo do empregador. Todas as informações obtidas neste procedimento de avaliação devem ser relacionadas apenas com as atividades profissionais do trabalhador e com o objeto de sua prestação de serviços. É, portanto, limite imposto pela ordem constitucional ao exercício do poder diretivo do empregador.

5.2 Exames médicos

Nos termos do artigo 168 da CLT o empregador tem a obrigação de submeter o trabalhador a exames médicos, por ocasião da admissão, demissão e periodicamente.

A realização de exame médico visa conhecer o estado de saúde do prestador de serviço, a fim de verificar se esta apto a execução daquela atividade.

Porém, o empregador tem dever de comunicar ao indivíduo aqueles exames que deverão ser realizados, dando a liberdade ao indivíduo de recusar a submissão ao exame.

Extrapola o limite do poder diretivo, a exigência de realização de teste de gravidez, HIV, ou outros exames que vão além do exercício do poder diretivo.

O empregado deve realizar apenas os exames médicos necessários a atividade laborativa e tendo em vista que submeter o trabalhador a exames médicos, além das hipóteses legais, fere os direitos constitucionais e fundamentais disciplinados no inciso X do art. 5º que consagram a inviolabilidade do direito à intimidade e à vida privada, cujo fundamento é a liberdade individual.

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e propriedade, nos termos seguintes:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

É assegurado ao empregado âmbito inacessível ao poder de direção da empresa diante de seu direito á intimidade. Trata-se, portanto, de nítido e legítimo limite imposto pela ordem constitucional ao limite de alcance do exercício do poder diretivo do empregador.

5.3 Da revista pessoal e dos pertences do empregado

Inúmeros empregados passam cotidianamente pelo desconforto da revista de seus pertences e objetos pessoais na entrada ou na saída do trabalho. Os métodos de revista são comuns para proteção do patrimônio da empresa e até mesmo para salvaguardar o ambiente laboral.

A doutrina discrimina a revista em três espécies distintas, sendo elas: revistas íntimas sobre o trabalhador; revistas íntimas sobre os bens do trabalhador e revistas não íntimas.

A revista íntima sobre a pessoa do empregado é vedada devido sua característica invasiva que fere os princípios fundamentais da pessoa humana, como a intimidade, a dignidade, a vida privada, a honra e a imagem.

A revista sobre os bens diz respeito a exposição de objetos pessoais. São aceitas pela maior parte da doutrina e jurisprudência, desde que de forma discreta e impessoal, não extrapolando os limites impostos aos poderes diretivos e fiscalizatórios patronais.

Enquanto, a revista não íntima é permitida, sendo aquela efetuada sem contato físico com o empregador, geralmente pelo uso da tecnologia, por meio de detector de metais e câmeras.

Todavia, tendo em vista a linha tênue entre a forma ideal de revista e a revista abusiva, a doutrina não se apresenta unânime quanto à possibilidade da realização da revista íntima.

Dessa forma, para que o empregador utilize a revista para proteção do seu patrimônio devera e atentar ao modo para não expor seus empregados a situações vexatórias, que podem ocasionar indenização por danos morais.

Neste sentido, Amauri Mascaro Nascimento (2006, p. 146) defende que:

A revista dos empregados vem sendo considerada pelos Tribunais como um direito de fiscalização do empregador. No entanto, se se torna abusiva da dignidade do trabalhador, não encontrará acolhida nas decisões judiciais. Terá que ser moderada, respeitosa, suficiente para que seus objetivos sejam atingidos.[70]

O ideal seria a substituição de revista por medidas alternativas. Neste sentido é o entendimento Mauro Schiavi (2009, p. 134), que salienta que em consonância com o princípio da função social da empresa, o empregador deve investir em tecnologia para fiscalizar seu patrimônio sem necessidade de recorrer a revistas pessoais que gere constrangimento ao empregado.[71]

Ademais, no caso de revistas em objetos, Alice Monteiro de Barros (p. 557) entende que não estariam vedadas:

A jurisprudência brasileira inclina-se, há mais de meio século, pela possibilidade da revista pessoal, mormente quando prevista em regimento interno da empresa, com fundamento de que é um direito do empregador e uma salvaguarda ao seu patrimônio. Entende-se que a insurgência do empregado contra esse procedimento permite a suposição de que a revista viria a comprovar a suspeita que a determinou, autorizando o reconhecimento da justa causa.[72]

Nesse sentido são os entendimentosjurisprudenciais colacionados a seguir:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REVISTA DE BOLSAS E MOCHILAS. PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS DIREITOS DECORRENTES DA PERSONALIDADE. A visualização do conteúdo de bolsas e mochilas não extrapola o poder de controle do empregador, desde que procedida de forma discreta e impessoal, ou seja, sem qualquer discriminação ou acusação pessoal e sem contato físico com aquele que procedia à revista. A conduta se insere no exercício regular do poder diretivo de fiscalização empresarial, uma vez que não foram comprovados quaisquer prejuízos diretos ou indiretos ao empregado, não configurando ofensa aos direitos decorrentes da personalidade, tampouco afronta ao princípio da isonomia. (TRT-4 - RO: 00014385820105040201 RS 0001438-58.2010.5.04.0201, Relator: LUCIA EHRENBRINK, Data de Julgamento: 08/11/2012, 1ª Vara do Trabalho de Canoas). (grifo nosso).

RECURSO ORDINÁRIO. REVISTA VISUAL EM BOLSA DE EMPREGADO. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. A revista visual exercida em bolsas e pertences realizadas, pelo empregador, em lugar apropriado, de forma moderada e indistintamente a todos os empregados do respectivo setor não constitui caráter abusivo nem vexatório a ensejar o dano moral postulado, por inocorrência de agressão à dignidade humana do trabalhador. Recurso improvido. (TRT-19 - RECORD: 184200800319009 AL 00184.2008.003.19.00-9, Relator: Pedro Inácio, Data de Publicação: 22/04/2009). (grifo nosso).

EMENTA: REVISTA PESSOAL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Se é possível entender que a revista dos empregados, quando do encerramento da jornada, pode fazer parte do poder diretivo do empregador, é de se observar que o uso dessa faculdade deve sofrer limitações, notadamente à luz dos direitos que conformam a personalidade, que são todos aqueles inerentes ao ser humano (vida, honra, dignidade, intimidade, privacidade, etc.). Para saber a exata dimensão desses limites, o julgador deve recorrer ao princípio da proporcionalidade (art. 5º, inciso LIV, da Constituição), hábil instrumento na busca da equação adequada entre meios e fins. No caso vertente, torna o quadro especialmente lesivo o fato de os empregados serem obrigados a permitir a vistoria de bolsas e objetos pessoais cotidianamente e na presença dos demais colegas de trabalho. Nesse sentido, não há dúvida que as revistas empreendidas pela ré acarretavam na obreira indevido constrangimento, desconforto e até mesmo intimidação, em descompasso com a confiança e o respeito que devem fundamentar a relação de trabalho. A suspeição que esse procedimento traduz apresenta, pois, caráter humilhante e vexatório, maculando a honra e a dignidade do trabalhador, o qual é obrigado a se submeter "de bom grado" às revistas, a fim de manter a respectiva fonte de subsistência. (TRT da 3.ª Região; Processo: 000117212.2012.5.03.0013 RO; Data de Publicação: 03/09/2013; Disponibilização: 02/09/2013, DEJT, Página 294; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator: Marcelo Lamego Pertence; Revisor: Fernando Luiz G.Rios Neto). (grifo nosso).

“DANO MORAL. REVISTA. A revista, de caráter geral, em que se examina apenas o conteúdo de bolsos e mochilas, esvaziadas pelos próprios empregados, sem qualquer contato físico por parte do revistador, e também sem a menor indicação de constrangimento ou abuso, não caracteriza ato ilícito e, portanto, não enseja reparação de dano moral. Recurso da ré a que se dá provimento.” (TRIBUNAL: 2ª Região - DECISÃO: 04/12/2007 - TIPO: RO - ANO: 2007 - NÚMERO ÚNICO PROC: RO - 02219-2005-072-0200-9 - TURMA: Décima Primeira Turma - DJSP DATA: 18/12/2007 - Rel: Eduardo de Azevedo Silva). (grifo nosso).

REVISTA. DANO MORAL. A reclamada, diante de seu poder diretivo e na busca da preservação de seu patrimônio, pode realizar os atos necessários a tal fim, observados os limites que decorrem do ordenamento jurídico. Na hipótese, não se verifica ter havido violação à honra, imagem, dignidade, intimidade ou privacidade da reclamante e tampouco ter a reclamada agido de forma discriminatória. Revista realizada indistintamente em todos os empregados, consistindo em mera visualização do conteúdo de bolsas e sacolas, sem contato com esse conteúdo e sem contato físico com o empregado. Dano moral não caracterizado.” (TRT 4ª REGIÃO – RO – ACÓRDÃO 00415-2006-104-04-00-9 – F. 1.1. – Decisão: 28/06/2007 – 1ª Turma – Rel.: Juíza Eurídice Josefina Bazo Tôrres – Publicação: 03/07/2007 – DORGS). (grifo nosso).

Em sentido oposto, Floriano Junior (2008) declara que o empregador passa em média oito horas diárias dentro da empresa, o que constitui um terço do seu dia, necessitando dessa forma, guardar os seus objetos de uso pessoal. Permitir a revista a esses espaços reservados aos empregados seria o mesmo que, por analogia, entender possível que o locador de um imóvel possa entrar a hora que bem entender no imóvel locado.

Para o autor as revistas só se justificariam diante da existência de fortes indícios de prática ilícita e em estado de flagrância. Para o autor só a polícia tem a função de investigar quando do acontecimento de um furto ou simplesmente para sua prevenção na empresa. Observa ainda que mesmo havendo o consentimento dos empregados quanto à prática das revistas, há vício nesse consentimento, pois emana do estado de subordinação.

Para ele, as revistas não se justificam, pois existem outras formas de fiscalização menos constrangedoras. É o caso da vigilância eletrônica no estabelecimento através de câmeras. Outro exemplo se dá com a colocação de etiquetas magnéticas nas mercadorias vendidas pelas empresas.

Neste ínterim, devido à existência de outros meios de preservação do patrimônio da empresa e segurança, existem aqueles que defendem a proibição de qualquer das formas de revista.

Sandra Lia Simón (2000, p. 149) divide a mesma concepção:

A partir do momento que o trabalhador é contratado para prestar serviços a determinada empresa, depois de um processo de seleção, estabelece-se entre eles um elo de confiança, que é fundamental para o desenvolvimento da relação laboral. Se assim não fosse, o processo do trabalho seria inviável. Por consequência, quando o empregador reserva para o empregado alguns objetos ou locais, para seu uso e gozo, estes passam a integrar a sua esfera íntima e privada. É importante lembrar que, em geral, um indivíduo passa um terço do dia à disposição do seu patrão, razão pela qual tem necessidade de guardar objetos de uso pessoal. Assim, da mesma forma que o direito de propriedade não autoriza que o locador adentre no imóvel alugado, o empregador não poderá fiscalizar, sem o consentimento do empregado, esses bens e locais. Trata-se de dar nova dimensão à noção constitucional de domicílio, que é ampla e não pode ser confundida com uma mera conceituação teórica, pois a sua essência encontra-se na função que representa para o indivíduo.[73]

Ademais, no caso de suspeita de subtração de bens da empresa pelo empregado, cabe ao empregador acionar a autoridade policial, tendo em vista que o poder diretivo não deve ser confundido com poder de polícia.

Nesse viés, Alice Monteiro de Barros (1998, p. 819) salienta que:

A revista, a rigor, vem sendo considerada, com acerto, como verdadeira atividade de polícia privada. Logo, só poderá ocorrer de forma geral, não discricionária e apenas em circunstâncias excepcionais, respeitando-se ao máximo a esfera de privacidade do empregado, que se projeta sobre bolsos, carteiras, papéis, fichários e espaços a ele reservados. Entendimento contrário afronta o preceito constitucional, que considera a intimidade do cidadão brasileiro.[74]

Todavia, a jurisprudência trabalhista vem se posicionando favoravelmente à possibilidade de revista pessoal no ambiente de trabalho, quando utilizada para salvaguarda e como medida de segurança do patrimônio do empregador. Assim, desde que exercida nos limites do direito e preservando os direitos fundamentais do trabalhador a revista pessoal pode ser admitida. Vejamos:

DANO MORAL. REVISTA PESSOAL. A revista pessoal, quando é necessária e inevitável diante das circunstâncias específicas, em procedimento rotineiro de segurança, em empregados aleatoriamente escolhidos, sem discriminações, de forma reservada, sem excessos e realizada por pessoa do mesmo sexo, em regra, não configura dano moral.Entretanto, a revista íntima que extrapola os padrões aceitáveis de razoabilidade, causando constrangimentos desnecessários à trabalhadora, deve ser indenizada. (TRT-2 - RO: 00023505420115020014 SP 00023505420115020014 A28, Relator: MANOEL ARIANO, Data de Julgamento: 02/07/2015, 14ª TURMA, Data de Publicação: 17/07/2015) (grifo nosso).

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REVISTA PESSOAL. O quadro fático delineado pelo Tribunal Regional demonstra a existência de revista pessoal nos empregados, sem o contato físico, bem como que tal prática se dava de forma generalizada. Ressalvo meu posicionamento de que a revista - íntima ou não -, viola a dignidade da pessoa humana e a intimidade do trabalhador. Contudo, acompanho o entendimento da SBDI-1 desta Corte no sentido de que a revista pessoal (sem contato físico) não afronta a intimidade, a dignidade e a honra. Indevida, portanto, a indenização por dano moral. Recurso de revista de que não se conhece. (TST - RR: 6908420115090093, Relator: CLÁUDIO MASCARENHAS BRANDÃO, Data de Julgamento: 04/06/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: 06/06/2014). (grifo nosso).

EMENTA: REVISTA PESSOAL. EXISTÊNCIA DE MEIOS ALTERNATIVOS E USUAIS DE CONTROLE DO PATRIMÔNIO DO EMPREGADOR. ILICITUDE. A colisão entre o direito de propriedade do empregador e a intimidade do empregado (art. 5º, X, da CR) não comporta uma solução abstrata e apriorística, perpassando, necessariamente, pela incidência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no caso concreto. Porém, a existência de meios alternativos e usuais de controle do patrimônio do empregador afasta a licitude das revistas pessoais, pois evidencia o sacrifício desnecessário da esfera privada e, por conseguinte, da dignidade do trabalhador, excedendo os limites impostos pelos fins sócio-econômicos da propriedade, pela boa-fé ou pelos bons costumes, que alcançam também o exercício do poder fiscalizador do empregador (art. 187 do CCB). (TRT da 3.ª Região; Processo: 0000454-26.2010.5.03.0129 RO; Data de Publicação: 25/10/2010; Disponibilização: 22/10/2010, DEJT, Página 84; Órgão Julgador: Quinta Turma; Relator: Jose Murilo de Morais; Revisor: Lucilde D'Ajuda Lyra de Almeida). (grifo nosso).

REVISTA PESSOAL. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. As revistas pessoais representam meio legítimo de fiscalização à disposição do empregador, desde que realizadas de forma que não atentem contra a intimidade de seus empregados. Acaso não observado esse parâmetro, estar-se-á desrespeitando o preceito constitucional que assegura a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, gerando ao lesado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente do ato ilícito (art. 5º, inciso X, da CF). (TRT da 3.ª Região; PJe: 0011054-96.2016.5.03.0129 (RO); Disponibilização: 14/12/2017, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 3193; Órgão Julgador: Decima Primeira Turma; Redator: Convocada Olivia Figueiredo Pinto Coelho). (grifo nosso).

A análise dos julgados trazidos acima, nos possibilita concluir que a revista pessoal, quando necessária, vem sendo admitida pelos Tribunais Trabalhistas, desde que exercida dentro dos limites do direito e de forma a não agredir a dignidade e a intimidade do trabalhador.

Os Tribunais Trabalhistas vêm reprimindo com rigor as atitudes praticadas por maus empregadores que, extrapolando os limites do poder diretivo impõem revistas pessoais constrangedoras, humilhantes, causadoras de agressões morais e situações vexatórias ao trabalhador, justificando as decisões que concedem indenizações por danos morais.

DANO MORAL. REVISTA ÍNTIMA CONSTRANGIMENTO. O respeito à dignidade da pessoa humana constitui um dos fundamentos da Constituição da República, devendo tal fundamento ser garantido em todos os cidadãos nos diversos segmentos da sociedade. Deste modo, não se pode admitir que, em nome do poder diretivo e fiscalizador que a lei confere ao empregador e da subordinação decorrente da relação de emprego, venha o patrão submeter seus empregados a revista íntima de forma primitiva e humilhante, mormente nos dias atuais em que a tecnologia disponibiliza ao consumidor meios de fiscalização e de vigilância de ambientes de forma eficaz, sem constranger tanto as pessoas vigiadas como ocorre nas revistas íntimas e pessoais. A circunstância de o empregador fabricar ou comercializar medicamentos psicotrópicos ou de uso controlado pela saúde pública não justifica a adoção de revistas íntimas degradantes e humilhantes como vinha sendo praticada pela ré, pelo que mantémse a indenização por danos morais deferidas em primeira instância.” (TRIBUNAL: 3ª Região - DECISÃO: 19/04/2007 - TIPO: RO - NUM: 00928 -ANO: 2006 - NÚMERO ÚNICO PROC: RO - 00928-2006-037-03-00-8 - TURMA: Sétima Turma - DJMG DATA: 08-05-2007 - PG: 21 – Rel: Juiz Rodrigo Ribeiro Bueno). (grifo nosso).

DANO MORAL. VIOLAÇÃO À INTIMIDADE E À IMAGEM. Filmagens efetuadas no interior no banheiro da reclamada, flagrando empregadas em trajes íntimos ou desnudas. Violação à intimidade e à imagem da reclamante. Dano moral caracterizado. Aplicação do art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal e do art. 186 do Código Civil. Excessivo valor da indenização fixado na origem. Redução. Apelo da reclamada parcialmente provido.” (TRT 4ª REGIÃO – RO – ACÓRDÃO 00219-2006-006-04-00-9 – F. 1.1. – Decisão: 15/03/2007 – 3ª Turma – Rel.: Juíza EURÍDICE JOSEFINA BAZO TÔRRES -  Publicação: 20/03/2007 – DORGS).

DANO MORAL. REVISTA ÍNTIMA. ABUSO DO PODER DIRETIVO EMPRESARIAL. VIOLAÇÃO À INTIMIDADE COMO DIREITO DA PERSONALIDADE. Não se pode acolher que, no intuito de se evitarem furtos de mercadorias, seja dado às empresas o poder de ridicularizarem seus empregados, constrangendo-os a se despirem diante de vigilantes, após se submeterem às agruras prévias de um sorteio, com bolas pretas e brancas, a definir se o constrangimento será "maior" ou "menor". As obrigações de conduta no ambiente de trabalho não retiram do empregado, ou sequer enfraquecem, os direitos da personalidade, dentre os quais o respeito à intimidade. Sendo certo que o empregado, enquanto submetido ao poder diretivo patronal, deve suportar algumas limitações em razão da própria circunstância de trabalho, não é de se admitir, contudo, que o empregador adote procedimentos capazes de comprometer ou violar a intimidade e a dignidade da pessoa humana, pois o poder direcional conferido aos empregadores não pode ser exercido de maneira absoluta, em face da sua coexistência com princípios e regras que norteiam o contrato de trabalho. Vez que indubitável a conduta abusiva e constrangedora da Ré, excedente aos limites do poder diretivo, e efetivamente ofensiva à dignidade da pessoa humana, impõe-se a devida reparação da lesão moral, constatando-se, ainda, caracterizados todos os pressupostos para o pagamento da indenização decorrente da responsabilidade civil, quais sejam, o dano, a culpa e o nexo causal.” (TRIBUNAL: 3ª Região - DECISÃO: 28/02/2007 - RO NÚMERO ÚNICO PROC: RO - 00864-2006-062-03-00-5 – Oitava Turma – DJMG - DATA: 10/03/2007 - PG: 27 – Relatora: Maria Cecília Alves Pinto). (grifo nosso).

 DANO MORAL. REVISTA CONSTRANGEDORA. Restou evidenciado nos autos, que a reclamada exorbitou do exercício regular do poder disciplinar, quando por exacerbada fiscalização, submeteu o reclamante ao constrangimento de desnudar-se diante do vigilante da empresa no momento da revista. Nesta hipótese, a empregadora atentou contra o direito à intimidade do empregado, preservada pela Constituição da República (art. 5o. inc. X), respondendo pelo pagamento de indenização por dano moral.” (TRIBUNAL: 3ª Região - DECISÃO: 24/07/2000 - RO NÚMERO ÚNICO PROC: RO - 12727/99 – Primeira Turma – DJMG - DATA: 18/08/2000 - PG: 5 – Relatora: Juíza Maria Lúcia Cardoso de Magalhães).(grifo nosso).

Dessa forma podemos concluir que, quando necessárias, as revistas são autorizadas pela doutrina e jurisprudência trabalhista, respaldando-se no poder diretivo do empregador e na necessidade de satisfazer o interesse empresarial para proteção do seu patrimônio e segurança das pessoas.

É preciso harmonizar o interesse em defesa do patrimônio do empregador, com o indispensável respeito ao direito à intimidade e vida privada, dos quais ninguém pode se despir, mesmo diante de uma situação de subordinação.

Portanto, diante do conflito entre o direito à intimidade do empregado e o direito de propriedade do empregador, deverão prevalecer os direitos de personalidade dos empregados, por serem valores de maior relevância embasados na consagração da pessoa humana.

Contudo, no que diz respeito às revistas, devem ser utilizadas excepcionalmente, quando os outros mecanismos forem insuficientes para o exercício da fiscalização a que se propõe. Ademais, também deve possuir justificativa pautada na proteção do patrimônio do empregador e/ou segurança das pessoas.

Ainda que possam existir revistas pessoais, e que, as mesmas sejam lícitas, toda e qualquer revista realizada por meio de contato físico deve ser abolida, sob pena de incindir em grave ofensa à intimidade do empregado.

5.4 Uso de computador, internet e caixa de emails

Diante dos avanços na área da ciência e tecnologia vivemos hoje em uma era totalmente tecnológica, na sociedade globalizada em que estamos inserimos a utilização de computadores, internet e correio eletrônico faz parte do cotidiano com vistas a facilitar em muito o desenvolvimento da atividade profissional em geral, quer em face às exigências do mercado, quer pela rapidez que se espera do conteúdo e a evolução dos trabalhos como forma eficiente de realizar e dinamizar atividades com a utilização dessas novas tecnologias.

Diante da necessidade da utilização da internet no ambiente de trabalho, o computador, o acesso a rede mundial e a correspondência eletrônica passaram a ser ferramentas indispensáveis na sociedade moderna.

Como parte desse processo evolutivo tecnológico, os empregadores frequentemente concedem aos seus empregados computadores com acesso à internet como ferramenta de trabalho, visando propiciar trabalho com maior rapidez, presteza e qualidade no desenvolvimento da atividade econômica.

Ocorre que esse avanço deve ser utilizado como ferramenta benéfica ao desempenho da atividade profissional e não como ferramentas para mutilação de direitos fundamentais.

Assim, o uso desses instrumentos tecnológicos, pode gerar possíveis ofensas ao direito à intimidade e vida privada do trabalhador pelo uso da informática, pois por meio desse mecanismo o empregador poderá ter acesso a informações de cunho pessoal do empregado sem que, muitas vezes, este se quer tenha ciência de tal fato. É certo, porém, que a utilização de tais equipamentos deve ser destinada à consecução do trabalho, dos objetivos empresariais, mas nem sempre é possível vedar de forma absoluta a comunicação pessoal do empregado.

Nessa perspectiva, é essencial mencionar que a relação entre as novas tecnologias, os direitos da personalidade e o poder de direção do empregado, devem estar elencadas pelo equilíbrio desses direitos, diante da necessidade de limitação do poder diretivo do empregador frente ao direito à intimidade do trabalhador.

Inicialmente, no que diz respeito ao computador ele é um equipamento de trabalho que deve ser utilizado como ferramenta para o desenvolvimento da atividade laborativa, assim passível de controle, em face de sua necessária destinação e do poder de direção do empregador. Todavia, ainda que passível de fiscalização, esta deve estar pautada na preservação da dignidade dostrabalhadores.

Dessa forma, com o fim de preservar o direito á intimidade do trabalhador, deve ser advertido a existência de limitações do uso e emprego da ferramenta de trabalho, sendo imprescindível a ciência prévia deste. Diante da ausência de proibição ou limitação, é totalmente lícito o uso pessoal do computador pelo empregado, desde que não prejudique o desempenho da atividade produtiva na empresa.

Tal posicionamento se verifica no julgado a seguir:

JUSTA CAUSA. USO INDEVIDO DA INTERNET. CONFIGURAÇÃO. Hoje em dia, o acesso à internet é uma realidade disponível para a grande maioria das pessoas que, através dela, têm a possibilidade de se conectar com o mundo, tanto no âmbito familiar quanto no profissional. Na esfera trabalhista, a internet vem sendo largamente utilizada, podendo representar um genuíno instrumento de trabalho, mas o seu uso indevido por parte dos empregados tem ocasionado discussões, principalmente porque não há ainda uma legislação específica regulando a matéria. Como medida patronal preventiva, o que se tem observado hoje é a fiscalização, a restrição ou até mesmo o bloqueio total de acesso à internet para fins particulares durante o período de trabalho, o que é perfeitamente cabível dentro do poder diretivo e regulamentar do empregador. Porém, a monitoração do uso da internet no ambiente organizacional tem se tornado cada vez mais difícil, pois a tecnologia da telefonia móvel, por exemplo, acaba rompendo a barreira eventualmente imposta pelo empregador. Nos casos em que restar provado que a empresa proibia a navegação na internet durante o horário de trabalho e o empregado desafiava os limites impostos para acessá-la habitualmente por meio de seu celular pessoal, é inegável a ocorrência de justa causa para a dispensa, ficando evidente a prática de desídia e mau procedimento. Se além disso ficar demonstrado que, através da internet, o trabalhador ofendia colegas de trabalho, clientes da empresa ou a própria organização, é possível ainda enquadrá-lo nas situações previstas pelas alíneas j e k do art. 482 da CLT. É que todo empregado deve saber que está inserido no contexto da empresa, de modo que seu comportamento inadequado pode causar sérios danos ao estabelecimento, e o que é postado através da conexão universal da internet pode afetar a segurança, a produtividade e até mesmo a reputação de uma organização consolidada. Portanto, o trabalhador tem que se portar nas redes sociais com o mesmo zelo sob o qual se mantém no ambiente de trabalho, pois no mundo virtual o meio é diverso, mas as ações e consequências são as mesmas do mundo real. A má ação do empregado no âmbito virtual equivale àquela adotada no mundo tangível, afinal, seu perfil, seja ele real ou eletrônico, é único. Recurso a que se nega provimento no aspecto. (TRT-15 - RO: 18438420125150018 SP 047374/2013PATR, Relator: LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS, Data de Publicação: 14/06/2013)

Verificada a falta de empenho do trabalhador no exercício de sua atividade laboral, pelo uso desordenado do computador para fins pessoais em detrimento do trabalho a ser exercido, quando advertido a respeito dos limites para a utilização deste, é possível que o empregador se valha de mecanismos para punir o empregado, como a advertência, a suspensão disciplinar ou até mesmo pela adoção da despedida por justa causa, com base no art. 482, alínea e da CLT, conforme ocaso.

Ademais, tendo em vista que o uso do computador não se restringe apenas a utilização da ferramenta, vez que permite o acesso a rede mundial de computadores e o correio eletrônico.

Quanto ao email, antes de qualquer consideração se faz necessária a distinção entre “e-mail corporativo” e “e-mail pessoal” do empregado. O e-mail pessoal é aquele em que a pessoa por livre e espontânea vontade cria, fornecendo dados pessoais, criando seu nome de usuário da forma que lhe aprouver. Serve para que se mantenha contato com quem desejar, como familiares, amigos, entre outros, enquanto o e-mail corporativo é fornecido pelo empregador, em virtude das necessidades da atividade e da confiança depositada no empregado, para exercício exclusivo das suas funções.

Importante à distinção, tendo em vista que o poder diretivo do empregador abarca apenas os meios de produção da atividade laboral, tão logo, apenas o e-mail corporativo é suscetível decontrole.

O correio eletrônico particular do empregado não pode ser objeto de fiscalização pelo empregador tendo em vista os direitos fundamentais à intimidade e à privacidade que são garantidos ao empregado. O julgado abaixo orienta o alegado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTA CAUSA. O Tribunal de Origem entendeu que o uso de email particular para envio de mensagens pessoais não caracteriza justa causa. Entender diversamente encontra óbice na Súmula 126/TST. Sustenta a Recorrente que todo empregado contratado é orientado a não utilizar sites de entretenimento na internet ou enviar mensagens eletrônicas (emails) particulares, afirmando que o próprio Recorrido reconheceu em seu depoimento que foi dispensado por justa causa porque ofendeu o supervisor através de email que passou para seus amigos, devendo ser validade a dispensa por justa causa, julgando-se improcedente o pedido de diferenças de verbas rescisórias e indenização relativa ao suposto período de estabilidade. Não lhe assiste razão. Essencial destacar, para o deslinde da controvérsia, que a rede mundial de computadores (internet) e as correspondências eletrônicas (emails) incorporam-se ao cotidiano das pessoas, como uma forma rápida de comunicação e acesso à informação, motivo pelo qual, no âmbito das relações empregatícias, deve haver uma ponderação e interesses entre o sigilo das comunicações e dados do empregado com o direito de propriedade e livre iniciativa da empresa. Ambos com amparo em normas fundamentais da Constituição Federal (arts. 1, IV, e 5, XII e XXII, CF). Em importante julgamento proferido recentemente pelo C. Tribunal Superior do Trabalho (RR n. 613/00.7), o ilustre Ministro João Oreste Dalazen esclareceu brilhantemente em seu voto que os direitos do empregado à privacidade e ao sigilo de correspondência concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual, ressaltando que apenas o email pessoal ou particular do empregado desfruta da proteção constitucional, o que não ocorre com o email corporativo, por se tratar de endereço eletrônico que lhe é disponibilizado pela empresa, visando a transmissão de mensagens de cunho estritamente profissional, ostentando natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço. A disparidade de tratamento jurídico, conforme as lições do próprio Ministro Josão Oreste Dalazen, decorre do fato de ser o email corporativo destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, envolvendo o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar a rede mundial de computadores (internet) e sobre o próprio provedor, levando-se em conta também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (art. 932, III, CC), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Evidente que o empregado, ao receber uma caixa de email de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, podendo o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, o que não se justifica em se tratando de email particular, pois nesta hipótese o direito à intimidade protege a vida privada do empregado, salvaguardando um espaço íntimo não passível de intromissões ilícitas externas (art. 5, X, CF), incluside por parte de seu empregador. Compulsando o caderno processual, verifica-se que a dispensa por justa causa aplicada ao Reclamante, de acordo com a informação trazida com a 1 Reclamada (CBCC – Participações S/A), decorreu do envio de mensagens eletrônicas não relacionadas ao seu trabalho para pessoas da sua relação de emprego, restando esclarecido em audiência de instrução que em uma ocasião houve ofensa a honra e boa fama de superior hierárquico, enquadrando-se na hipótese prevista no art. 482, K, da CLT. Entretanto, ainda que o empregador possa tipificar a justa causa para fins de resolução do contrato de trabalho, não se afasta a posterior averiguação pelo Poder Judiciário (art. 5, XXXV, CF), levando-se em conta o princípio da razoabilidade e a gravidade do ato praticado pelo empregado, o que não restou comprovado no caso subjudice, uma vez que a suposta ofensa perpetrada pelo empregado teria ocorrido através de email particular (conta no Yahoo, fls. 723/724), não passível de acesso por parte do empregador (art. 5, LVI, CF), inexistindo qualquer elemento nos autos que demonstre a prévia ciência do Reclamante quanto à suposta proibição de utilização de correio eletrônico para tratar de assuntos pessoais. Processo: AIRR – 3058/2005 – 013-09-40.0. Data de Julgamento: 06/05/2009, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8 Turma, Data de Divulgação: DEJT 22/05/2009.

Se entende como e-mail corporativo, aquele fornecido pelo empregador, que deverá ser utilizado pelo empregado, durante o horário de trabalho para fins empresariais. Enquanto o e-mail pessoal é o criado pelo próprio funcionário com o objetivo de trocar mensagens com familiares ou amigos, este de cunho estritamente pessoal.

Todavia, a utilização do e-mail corporativo para o envio de mensagens particulares é passível de fiscalização pelo detentor do poder empregatício. Contudo o empregado deverá ter ciência dessa fiscalização e da finalidade do uso do computador, qual seja a atividade funcional.

É de suma importância e indispensável que o empregador defina junto ao empregado os limites da utilização da internet. Se o empregador determinar que o empregado não pode utilizar a Internet, poderá o empregador fiscalizar o seu uso sem que seja configurada violação de direitos fundamentais do empregado.

Filho e Negrisoli (2009) afirmam que o entendimento dominante do TST (Tribunal Superior do Trabalho) é de que o e-mail corporativo é considerado uma ferramenta de trabalho e que, por esse motivo, é passível de violação por parte do empregador, até porque, o empregador responde perante terceiros por atos de seus empregados. Nessa hipótese haveria a primazia do direito de propriedade frente à privacidade do empregado. [75]

Frente a esse posicionamento favorável à fiscalização do e-mail corporativo e desfavorável à violação do e-mail particular pode ser observado na maioria das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e dos Tribunais Regionais do Trabalho. Segue uma decisão para exemplificar:

Ementa: Indenização por danos materiais e/ou morais. Contagem do prazo prescricional. Este o relatório. Proc. Nº 000279269.2011.5.02.0030 1. I - RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. 1. Indenização por danos materiais. A respeito da utilização de correio eletrônico (e-mail) como meio de prova, temos que a mais Alta Corte Trabalhista já pronunciou a respeito: “Entendo que, sendo a reclamada detentora do provedor, cabe a ela o direito de rastrear ou não os computadores da sua empresa, mormente quando são fornecidos aos empregados para o trabalho. A partir do momento que surge urna dúvida de uso indevido dos e-mails, por certo grupo, só se poderá tirar esta dúvida através do rastreamento do seu provedor. (...) A empresa poderia rastrear todos os endereços eletrônicos, porque não haveria qualquer intimidade a ser preservada, posto que o e-mail não poderia ser utilizado para fins particulares”. (...) Desta forma, entendeu C. TST que não se trata de prova ilícita a possibilidade do empregador vir a monitorar o e-mail “corporativo”, não existindo violação ao princípio de proteção constitucional em relação ao ex empregado. Assim, como acima citado, entendeu-se pela possibilidade de fiscalização por parte do empregador, inclusive quanto a sua utilização como meio válido para rescindir o contrato de trabalho, por justa causa. Neste específico aspecto, forçoso reconhecer a falta de uma definição jurídica mais ampla sobre as mais diversificadas utilizações da internet, que acabam por acarretar questionamentos nas relações sociais e trabalhistas, especialmente quando se trata de conflitos que abarquem os direitos fundamentais, mormente o da tutela constitucional acerca da intimidade, sigilo e inviolabilidade da correspondência da pessoa, somado ao direito garantido da propriedade. (...) Neste momento, mostra-se necessária fazer a distinção entre e-mail “corporativo” e o “particular”. O primeiro constitui uma ferramenta de trabalho, fornecido pelo empregador e que deveria ser utilizado exclusivamente para o trabalho, enquanto o segundo possui um caráter muito íntimo e pessoal, estando garantido pelo indigitado texto constitucional. Assim, deve-se ter em mente que o email “particular” deve ter o direito garantido ao sigilo citado no citado artigo constitucional, uma vez que visa salvaguardar as informações das correspondências e das comunicações particulares, que só dizem respeito à pessoa destinatária. De forma categórica, afirmo que não pode haver a menor possibilidade de violação de cartas particulares, seja por agentes públicos ou por autoridade patronal. Logo, a partir da adoção dos conceitos acima, pode-se diferenciar quanto ao manejo dos emails, pois, sob o enfoque especificamente das relações do trabalho, notadamente com vistas a perquirir sobre a interferência de algum empregador nas correspondências utilizadas pelos seus empregados. Ademais, o uso indevido do e-mail “corporativo”, acaba por confirmar a versão de inegável perda do tempo de trabalho, prejudicando inclusive o seu propósito laboral, justificando a necessidade dos empregadores em fazer um monitoramento desta ferramenta de trabalho. Outra forma de evidente prejuízo às empresas, seria a indevida utilização do e-mail “corporativo” para eventual propagação de mensagens com cunho discriminatório, isto com o logotipo da empresa estampado na divulgação, o que poderia acarretar inegáveis prejuízos financeiros, mormente afetando a imagem da empresa. Portanto, nesta trilha, resta evidente que não há qualquer afronta à privacidade do obreiro, em razão do monitoramento do seu e-mail “corporativo”, ainda porque tal ferramenta é de propriedade da empresa que apenas cedeu ao colaborador para que fizesse uso restrito ao âmbito profissional. Nesse sentido, acompanho o posicionamento adotado pelo Exmo. Ministro João Oreste Dalazen, do C. TST. Contudo, em se tratando do chamado email “particular” tal raciocínio não se aplica, pois como acima retratado, tal procedimento não se desprende do caráter de sigilo, intimidade e inviolabilidade que compõe uma correspondência particular, e a quebra destes preceitos, com a sua utilização para usos empresariais, confirma a inegável afronta aos citados direitos, guarnecidos constitucionalmente. Ainda porque, o legislador constituinte, ao tratar dos direitos à intimidade e à inviolabilidade, na forma como grafados em nossa Constituição, tem o intuito de preservar a intimidade das pessoas e, no particular, as suas correspondências pessoais, que diferem daquelas mensagens utilizadas para o desempenho de suas atividades profissionais.  (...)(TRT - RO: 0002792-69.2011.5.02.0030 SP, Relator: Desembargador Sérgio Winnik, 30ª Vara do Trabalho de São Paulo, Data de Publicação: 14/06/2013). (grifo nosso)

Desta forma, a prova obtida pelo empregador através da fiscalização do email corporativo, a primeira vista, não pode ser considerada ilícita. Assim é o entendimento jurisprudencial:

PROVA ILÍCITA. -E-MAIL- CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO. 1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (-e-mail- particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado e-mail- corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. [...] Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de -e-mail- de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido). [...] (Agravo de Instrumento do Reclamante a que se nega provimento. (Processo: RR - 61300-23.2000.5.10.0013 Data de Julgamento: 18/05/2005, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 1ª Turma, Data de Publicação: DJ 10/06/2005.) (grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JUSTA CAUSA. PROVA ILÍCITA. Nenhum dos dispositivos declinados como violados, incluindo-se o art. 5º, XII, da CF, disciplina a matéria inerente à ilicitude da prova para que se possa reputar violado. Além disso, a ilicitude da obtenção da prova pressupõe inobservância de norma disciplinadora, o que não sucedeu. Sob o prisma de violabilidade do sigilo dos e-mails, tampouco há falar em violação do art. 5º, XII, da CF, por se tratar de e-mail corporativo e não privado, meio de comunicação disponibilizado pelo empregador apenas para uso profissional conforme normas internas de conhecimento do empregado e com "expressa previsão de gravação e monitoramento do correio eletrônico, ficando alertado que o colaborador não deve ter expectativa de privacidade na sua utilização (item 6.1 - fl. 176)", conforme notícia o acórdão regional. (Processo: AIRR - 1461-48.2010.5.10.0003 Data de Julgamento: 25/02/2015, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/02/2015) (grifo do autor)

A fiscalização prima por evitar prejuízos causados pelo uso abusivo da internet, tais quais: a perda da produtividade pelo empregado; o recebimento de vírus pelo equipamento; spam ou lixo eletrônico; sobrecarga no sistema informático; e pirataria.[76]

Todavia, o simples fato do e-mail corporativo ser de propriedade da empresa não autoriza o empregador a violar seu sigilo.

Afirma Barros (2017) que a regra é a liberdade de comunicação, o que é permitido fiscalizar é a quantidade e horário das mensagens e não a fiscalização do conteúdo das mensagens enviadas e recebidas. Em sendo a mensagem de conteúdo íntimo a fiscalização de seu teor por parte do empregador, salvo autorização judicial, enseja violação de dois preceitos constitucionais: o que garante o sigilo da correspondência (artigo 5º XII) e o que assegura o direito à intimidade (artigo 5º X). Mais ainda, poderá o empregado rescindir o contrato de trabalho alegando justa causa por parte do empregador, com base legal no artigo 483 da CLT, cabendo ainda indenização por dano moral e/ou material.

Com todo exposto, podemos concluir que o e-mail pessoal não é passível de fiscalização pelo empregador, uma vez que esta ação infringiria o direito fundamental à intimidade e à privacidade do empregado.

No quediz respeito ao correio eletrônico corporativo, como se trata de uma ferramenta de trabalho, não esta abarcado pela inviolabilidade do sigilo de correspondência (art. 5, inciso XII, da CF/88). Dessa forma, sua fiscalização pelo empregador é possível, tendo em vista o direito de propriedade e de livre iniciativa do empregador. Todavia, este direito deve ser ponderado, sempre com vistas a respeitar a dignidade da pessoa humana, sendo dessa forma imprescindível o conhecimento prévio do empregado no ato da contratação, sobre o uso do e-mail corporativo e a possibilidade de fiscalização deste, sob pena de violação de sua privacidade ou de sua intimidade.

Neste interím, de sua importância mencionar que o direito de propriedade e o poder de direção do empregador não são absolutos e encontram limites nos direitos fundamentais do trabalhador. Dessa forma, o empregador poderá exercer o seu poder fiscalizatório das ferramentas de trabalho eletrônicas, como computadores, internet e correio eletrônico, colocadas à disposição do empregado para a realização de seu labor, desde que não haja violação dos direitos de personalidade deste.

Dessa forma, é necessário que o poder diretivo e de fiscalização do empregador seja praticado de forma cuidadosa para que não suprima a intimidade e a privacidade do empregado. O empregador sempre deve agir com bom senso, previamente instruindo e orientando seus empregados sobre as normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e de monitoramento de seu correio eletrônico, sempre com autorização expressa para tal finalidade.

5.5 Utilização monitoramento audiovisual

O monitoramento audiovisual diz respeito ao emprego de câmeras de vigilância para observação do ambiente laboral. É o monitoramento tendo com base a filmagem por meio de câmeras, com fundamento na proteção e segurança de pessoas e coisas.

A vigilância via câmeras se apresenta mais viável tendo em vista que o empregador irá despender recursos financeiros apenas para a instalação e posterior manutenção das câmeras, o que gera gastos menores do que as despesas oriundas do vínculo empregatício de trabalhadores necessários ao desempenho da função de vigilante.

Ademais, o emprego na vigilância eletrônica permite o monitoramento à distância, permitindo uma vigilância constante e ininterrupta com uma observação expressivamente maior em nível local, permitindo ainda a manutenção das imagens.

A questão é se a utilização deste meio de proteção da propriedade, aumenta o poder de controle do empregador, tendo em vista que esta vigia contínua capta, de forma intromissiva, informações pessoais do empregador, vindo a ferir o direito à intimidade dos empregados.

Na França é admitida a utilização dos aparelhos audiovisuais para combater crimes comuns e proteger o patrimônio do empregador, não sendo permitido, porém, seu uso com a finalidade de controlar os empregados (RIBEIRO, 2008).

Ribeiro (2008) leciona que na Alemanha o monitoramento audiovisual é admitido somente em casos excepcionais e sob a condição do aceite prévio por parte dos trabalhadores. Em Portugal é necessário autorização legal por meio do consentimento dos empregados. Tal autorização só será concedida se sua utilização for necessária, adequada e proporcional aos objetivos a atingir.

No Brasil a legislação trabalhista não proíbe que o empregador exerça o seu poder diretivo através da implantação de sistemas visuais com câmeras de vídeo no ambiente de trabalho. Essa medida objetiva fiscalizar os empregados no exercício de suas atividades, acompanhar a execução dos trabalhos, preservar a ordem e proteger o patrimônio do empregador e dos próprios trabalhadores.

Todavia, apesar do uso deste tipo de aparato ser normalmente admitido pela doutrina e jurisprudência deve se observar alguns limites, como a proibição de instalação de câmeras em locais de uso exclusivo do empregado e de descanso, também é imprescindível a cientificação aos empregados pelo empregador a respeito dessa prática.

Nesse sentido é a jurisprudência brasileira:

DANO MORAL - VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE DO FUNCIONÁRIO. A instalação de câmera no local de trabalho, com prévia ciência dos empregados, cientes onde estão, por medida de segurança patrimonial de todos, não ofende o direito à inviolabilidade da intimidade assegurado no inciso X do art. 5o., da CF.” (TRIBUNAL: 3ª Região - DECISÃO: 29 04 2003- TIPO: RO   NUM: 4165   ANO: 2003- NÚMERO ÚNICO PROC: RO - 012882002-106-03-00 - TURMA: Segunda Turma- DJMG  DATA: 0705-2003  PG: 12 –Relator Juiz José Maria Caldeira).

Dessa forma, o monitoramento à distância, se apresentando de acordo com a preservação da intimidade e privacidade do empregado, pode ser feito pelo empregador, uma vez que em alguns setores essa fiscalização pode até mesmo ser considerada essencial frente à necessidade de proteção ao patrimônio da empresa.

Alice Monteiro de Barros (1997, p. 80-81) menciona que a jurisprudência nacional vem admitindo a fiscalização da atividade dos empregados por meio de circuito interno de televisão, com o intuito de otimizar o funcionamento do processo produtivo e não comente fiscalizar aspectos de caráter íntimo do empregado. Destaca que a vigilância eletrônica poderá ter um futuro promissor, se utilizada de forma humana, combatendo-se abusos na sua utilização e permitindo-se o acesso do trabalho às informações que lhe digam respeito. Entretanto, torna-se indispensável que esses instrumentos audiovisuais não sejam utilizados ilegalmente, com o objetivo de gravar, reproduzir ou divulgar aspectos de caráter íntimo ou pessoal do empregado. Logo, a inovação tecnológica na fiscalização é eficaz, inadmissíveis são as atividades que impliquem utilização indevida dos avanços mecânicos e técnicos de vigilância.[77]

É o que se pode extrair da seguinte decisão:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CÂMERAS DE VIGILÂNCIA. A mera colocação de câmeras de vigilância no local de trabalho, com objetivo de manter a segurança do estabelecimento, consiste em procedimento compatível com a fiscalização do patrimônio da empregadora, não gerando indenização por danos morais. (TRT-4 - RO: 00004184320125040401 RS 0000418-43.2012.5.04.0401, Relator: MARIA HELENA LISOT, Data de Julgamento: 29/05/2013, 1ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul) (grifo nosso).

Neste sentido, MarlonMurali (2008, p. 114) leciona:

No tocante à utilização de monitoramento à distancia, via circuito interno de televisão ou rastreamento por satélites, em princípio, não há obstáculo para sua utilização, mesmo porque a legislação brasileira não possui previsão especifica a respeito, diferentemente do Código do Trabalho português e do Estatuto do Trabalhador italiano.A questão a ser considerada, em cada caso concreto, é a necessidade da implantação de tal controle, para a proteção do patrimônio do empregador ou para preservação da segurança no ambiente de trabalho ou fora dele, bem como a possibilidade de se adotar outro meio para a fiscalização, menos invasivo. Assim, se for essencial o controle da atividade dos empregados, por exemplo, que lidam com pedras ou metais preciosos de pequeno porte, ou pequenos componentes eletrônicos ou informáticos, o direito à autonomia privada do empregador deve prevalecer ao direito à privacidade no trabalho, sempre nos limites da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo o postulado da dignidade.[78]

Deve, portanto, haver sensatez e equilíbrio na utilização destes aparatos, de forma que não interfira diretamente na intimidade do empregado. Assim, seria considerada ilegal a gravação, reprodução e divulgação de aspectos e manifestações de caráter íntimo do empregado.

Por outro lado, nos casos em que as câmeras são instaladas em locais adequados no ambiente de trabalho, como nas salas, nas linhas de produção e mesmo na entrada e na saída do estabelecimento, a jurisprudência não tem encontrado maiores problemas, desde que respeitados sempre os direitos fundamentais dos trabalhadores:

RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL - AUSÊNCIA. CÂMERAS DE VIGILÂNCIA NO AMBIENTE DE TRABALHO. A utilização de câmeras de filmagem no ambiente de trabalho, desde que não foquem locais onde haja risco de violação de privacidade dos empregados (refeitórios ou banheiros) ou um ou outro empregado em especial, não viola a intimidade, não constitui ilícito e, em consequência, não induz dano moral. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 9768220105110015 976-82.2010.5.11.0015, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 31/08/2011,  3ª Turma, Data de Publicação: 09/09/2011) (grifo nosso).

Como mencionado anteriormente, além da cientificação da vigilância por meio de câmeras aos empregados é vedado a utilização desses aparatos em locais de uso exclusivo dos empregadores ou destinados ao descanso.

Não se pode admitir que o empregador, indiscriminadamente, utilize os equipamentos de controle audiovisuais em qualquer dependência da empresa, instalando-o em locais de uso privativo do trabalhador, como nos banheiros, vestiários ou em dependências onde não haja prestação de serviços, nem processo produtivo e que sejam destinadas ao descanso e ao lazer do trabalhador, como por exemplo, de refeitórios, salas de jogos, locais de café, cantinas, salas de leitura.

Neste sentido é a jurisprudência pátria:

CÂMERA EM VESTIÁRIO. DANO MORAL. AUSÊNCIA LOCAL RESERVADO PARA TROCA DE UNIFORME. COMPENSAÇÃO. A utilização de câmeras em vestiários implica flagrante violação à intimidade do trabalhador, caracterizando eventual procedimento patronal sobreposição do direito patrimonial em detrimento da dignidade da pessoa humana, o que não pode prevalecer, em razão do que dispõem os arts. 5º, inciso X e art. 1º, inciso III da CF/88 c/c 11 a 21 do CC/2002. Quanto ao tema, este Egrégio Regional editou a Súmula n. 20, cuja dicção foi mantida, por maioria, no julgamento do IUJ n. 0000065-09.2015.5.23.0000, que versava sobre o campo de filmagem das câmeras instaladas em vestiários e banheiros, nos seguintes termos: "INSTALAÇÃO DE CÂMERA EM VESTIÁRIO. DANO MORAL.O monitoramento por câmera em vestiário/banheiro configura abuso do poder diretivo por violar a intimidade do trabalhador". In casu, a prova dos autos não é suficiente a autorizar a conclusão de que, durante parte do vínculo empregatício, havia separação entre o local de troca de roupas e aquele focalizado pelas câmeras no vestiário da Ré, tampouco que as filmagens realmente não estavam sendo realizadas, razão pela qual configurado o dever de indenizar. Recurso da Autora a que se dá parcial provimento.(TRT-23 - RO: 00023443520155230107, Relator: TARCISIO REGIS VALENTE, 1ª Turma-PJe, Data de Publicação: 23/03/2017)

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DIREITO CONSTITUCIONAL À INTIMIDADE. O trabalhador, ao ingressar em uma empresa na qualidade de empregado, não se despe dos direitos e garantias fundamentais asseguradas pela Constituição da República a todos os cidadãos, dentre os quais figura com destaque a inviolabilidade de sua intimidade, de sua honra e de sua imagem (artigo 5o., inciso X, do Texto Fundamental). A instalação de câmeras de vídeo nas dependências do banheiro da empresa afronta o direito à intimidade dos seus empregados, dando lugar para a reparação do dano moral decorrente desse ato ilícito, sendo irrelevante o fato de as câmeras não terem estado conectadas à energia elétrica. Mesmo que a reclamada tivesse produzido prova efetiva disso nos autos, o que não ocorreu, a instalação de tais câmeras, com o alegado objetivo de produzir apenas "efeito psicológico", deu-se para intimidar seus empregados, o que configura igual e repreensível abuso de direito. Irrelevante ainda o fato de as referidas câmeras terem permanecido por pouco tempo no banheiro da empresa: isso não retira a ilicitude do ato, atuando tãosó na consideração do valor da reparação. A fixação dessa indenização, de difícil mensuração por critérios estritamente objetivos, deve atentar, por um lado, à necessidade de seu valor mitigar a ofensa causada pela vulneração abusiva do patrimônio moral ofendido, mas, por outro, emprestar à sanção jurídica aplicada sobre a ofensora efetivo caráter pedagógico, com o fim de desestimular esta e outras empresas a reincidir na prática de condutas ilícitas como a que constituiu objeto da presente ação. Se a bem elaborada decisão de primeiro grau já atendeu a todos esses aspectos, o recurso empresário deve ser desprovido por inteiro.” (TRIBUNAL: 3ª Região - DECISÃO: 04 05 2004- RO NÚMERO ÚNICO PROC: RO - 01508-2003-043-03-00 -  Quinta Turma - DJMG  DATA: 15-05-2004  PG: 14 – Relator Juiz José Roberto Freire Pimenta )

Assim, pode-se entender que a instalação de câmeras de filmagem no ambiente de trabalho, constitui uma atitude ajustada ao princípio da proporcionalidade, pois o empresário pode, excepcionalmente, instalar câmeras de vídeo nos corredores de acesso ao banheiro, sob justificativa de fiscalizar o obreiro que passa boa parte de sua jornada de trabalho no banheiro. Além disso, o obreiro pode colocar equipamento de filmagem nos vestiários, caso haja um local que não seja filmado para a troca de roupa, como forma de assegurar os pertences de seus empregados. 

O correto seria o emprego das câmeras somente para vigiar máquinas, sendo que apenas excepcionalmente elas seriam permitidas para vigiar trabalhadores, quando se tratasse de questões afetas à seguranças das pessoas no estabelecimento ou dos bens produzidos, desde que incabíveis outros meios de fiscalização menos agressivos á intimidade e privacidade dos empregados.

Dessa forma, apesar de se entender tal mecanismo como legal, jamais pode ser utilizado para observação de caráter privado e íntimo do trabalhador, tendo em vista que a inserção do trabalhador no ambiente de trabalho não lhe retira os direitos de personalidade, dentre os quais, o direito à intimidade e à vida privada, razão pela qual não se pode admitir que a atuação empresarial possa se ampliar a ponto de sobrepujar os direitos fundamentais do trabalhador para macular o princípio da dignidade humana e ofender a sua intimidade e a sua vida privada.

Dessa forma, o controle auditivo não é absoluto, de forma a registrar todo e qualquer ato dos empregados, bem como locais que, por excelência, são privativos dos funcionários, como banheiros, refeitórios, vestuários, locais destinados ao descanso, dentre outros análogos milita em patente violação ao disposto no inc. X do art. 5º que declara serem invioláveis a intimidade e a vida privada das pessoas, cujo fundamento é a liberdade individual. Esses direitos são emanações do princípio dignidade da pessoa humana e dos direitos e garantias fundamentais.

Outra circunstância a ser observada é a necessidade de ciência dos trabalhadores de que estão sendo filmados por aparelhos audiovisuais. Isso se faz necessário em prol dos próprios objetivos e fundamentos do monitoramento, quais sejam, o controle da atividade laboral para avaliação do processo produtivo, proteção do patrimônio empresarial e segurança das pessoas.

Desse modo, é assegurado ao empregador o direito de zelar por seu patrimônio, sendo a fiscalização através de filmagens uma das formas para esse exercício, no entanto, é vital que esse mecanismo não esteja eivado de ilegalidade. Isto é, que o objetivo do empregador não seja gravar ou reproduzir aspectos de índole íntima do obreiro. Assim, a fiscalização será ilícita quando for realizada de maneira desleal, atentando contra à dignidade do empregado.

5.6 Monitoração telefônica

Com os avanços tecnológicos, no ambiente laboral, tem aumentado sobre medida as intromissões na esfera íntima dos empregados. Tendo em vista à facilidade de interceptação das conversas, a monitoração telefônica é a forma mais comum de intromissão sem autorização na esfera íntima e privada dos empregados.

Além da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 12, que veda interferências arbitrárias na esfera da vida privada, família, domicílio, ou correspondência das pessoas, no Brasil o direito à inviolabilidade das comunicações telefônicas é resguardado como garantia constitucional do cidadão e encontra guarida no artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal.

Conforme o referido artigo, seu sigilo é inviolável, salvo no tocante à investigação criminal e instrução processual penal, ainda assim, mediante ordem judicial.

Caso o empregador disponibilize aos seus funcionários, aparelhos celulares, como sendo ferramentas de trabalho, esse celular poderá sofrer restrições de uso, no entanto, não poderá tal controle ter caráter de arbitrariedade, pois o empregador não pode, fiscalizar o uso do aparelho sem antes comunicar ao funcionário, sob pena de suprimir seu direito à intimidade.

É o que se pode conferir nas seguintes decisões:

Quebra do sigilo de comunicações telefônicas privadas de funcionário configura ilícito trabalhista quando esse controle patronal sobre o uso do telefone não é comunicado previamente ao trabalhador, circunstância abrangida pela confissão ficta.Conduta patronal que excede os limites do poder fiscalizatório, violando direito constitucionalmente assegurado e autorizando ao pagamento de reparação pelo dano imaterial perpetrado. Sentença parcialmente reformada. (TRT-1 – RO: 2787620105010008 RJ, Relator: Jorge Fernando Gonçalves da Fonte, Data de Julgamento: 08/10/2012, Terceira Turma, Data de Publicação: 29/10/2012)  (grifo nosso).

PROVA ILÍCITA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADA. GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA CLANDESTINA. A interceptação de conversa telefônica de empregado, sob a supervisão de "autoridade policial civil", justificada como medida de prevenção de possíveis desvios de comportamentos e estribada na equivocada premissa de seu uso como instrumento de controle e gestão das atividades empresariais, constitui grave violação aos direitos inerentes ao sigilo das comunicações, à liberdade de manifestação do pensamento, à privacidade e intimidade, que a Constituição Federal cuidou de resguardar, no âmbito dos Direitos e Garantias Fundamentais (art. 5o., incisos IV, X e XII). A escuta telefônica clandestina, realizada sem o consentimento do trabalhador e autorização judicial, não tem amparo legal e o seu indeferimento não caracteriza cerceamento ao direito de defesa (CF/88, art. 5o., inciso LVI e CPC, art. 332). (TRT-3 - RO: 1813405 007392005-091-03-00-0, Relator: Convocado Antonio G. de Vasconcelos, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/05/2006) (grifo nosso).

Quebra do sigilo de comunicações telefônicas privadas de funcionário configura ilícito trabalhista quando esse controle patronal sobre o uso do telefone não é comunicado previamente ao trabalhador, circunstância abrangida pela confissão ficta. Conduta patronal que excede os limites do poder fiscalizatório, violando direito constitucionalmente assegurado e autorizando condenação ao pagamento de reparação pelo dano imaterial perpetrado. Sentença parcialmente reformada. (TRT-1 - RO: 2787620105010008 RJ, Relator: Jorge Fernando Gonçalves da Fonte, Data de Julgamento: 08/10/2012,  Terceira Turma, Data de Publicação: 29/10/2012) (grifo nosso).

A Consolidação de Leis Trabalhistas do Brasil, é omissa em relação ao tema. Com isso a doutrina e jurisprudência, acertadamente, apresentam o critério da razoabilidade diante de tal problemática, dessa forma qualquer ato fiscalizatório por parte do empregador quanto ao aparelho telefônico e suas conversas, devem ser previamente comunicadas ao empregado.

6. CONCLUSÃO

A consagração do princípio da dignidade humana vestiu o homem de características, atributos e direitos irrenunciáveis.

Tendo em vista a força normativa da Constituição Federal e o fenômeno da eficácia horizontal dos direitos privados, as disposições constitucionais, no caso em comento, o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser observado por todos os ramos do direito, inclusive o direito no trabalho, mesmo se tratando de relação privada.

A aplicação dos princípios constitucionais na esfera privada, em especial a dignidade da pessoa humana garante aos empregados um ambiente de trabalho digno e ético para desempenhar as suas funções.

Dentro deste princípio encontra-se os direitos da personalidade, que são inerentes a existência do indivíduo, pois nascem juntos com o homem.

E são exatamente esses direitos da personalidade que não podem ser violados, em especial o direito á intimidade, o qual deverá ser respeitado no ambiente de trabalho. O abuso do poder diretivo do empregador viola esses direitos do trabalhador.

A relação de emprego pode ser entendida como uma relação de poder em relação do dever de subordinação do empregado e o poder diretivo do empregador. Este último garante uma série de prerrogativas ao empregador, dentre elas os poderes de organizar, controlar e disciplinar, possibilitando o direcionamento da energia de trabalho do empregado, a determinação da forma de uso dos instrumentos de trabalho fornecidos, etc. Em que pese o empregado estar sujeito ao dever de subordinação, o poder de direção restringe-se à relação de emprego, encontrando limites na dignidade da pessoa humana e nos direitos da personalidade, os quais acompanham a pessoa humana em qualquer relação intersubjetiva.

Cabe ao empregador o dever de saber os limites do seu poder diretivo, e visar à ordem e harmonia do ambiente de trabalho para com seus empregados, pois ele é como um espelho para a sua equipe.

Diante de todo o exposto não resta dúvida que existe uma celeuma a respeito do confronto entre o direito a intimidade do empregador e o poder diretivo o empregado no ambiente de trabalho.

O estudo demonstra que, o poder diretivo do empregador, mais precisamente a fiscalização pode se dar de forma a ferir a intimidade do trabalhador.

A partir deste estudo, é possível concluir que o poder diretivo do empregador encontra seus limites nos direitos fundamentais da personalidade do empregado, pois atrelados à máxima do ordenamento jurídico – a dignidade da pessoa humana.

O conflito entre esses direitos deve ser ponderado pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Necessário se faz também o uso do bom senso pelo empregador na condução e fiscalização dos empregados. Aos empregados compete aplicar o bom senso quanto à utilização das ferramentas disponibilizadas pelo empregador para a execução de suas atividades laborais. O excesso cometido tanto pelo empregador quanto pelo empregado é o que se configura em abuso, o qual deve ser vedado no ambiente de trabalho.

Nas situações práticas da relação de emprego onde se estabelece a intersecção entre o poder diretivo do empregador e o dever se sujeição do empregado, o primeiro, no gozo da prerrogativa empresária e o segundo, administrando o dever de sujeição, resta claro que o poder diretivo não pode assumir caráter ilimitado, mas ater-se ao que se revela necessário a aferir o cumprimento do contrato naquilo que se relaciona com a melhoria da organização produtiva da empresa e com o objeto da prestação de serviços do empregado, buscando se valer de mecanismos lógicos, racionais e razoáveis, com níveis de intromissão mínimos na vida particular do empregado, limitados e justificados ao que se faça necessário ao atendimento das necessidades empresariais.

Nesse quadro, é inquestionável que a Constituição Federal de 1988 rejeitou condutas fiscalizatórias e de controle das atividades laborativas que sejam ofensivas à liberdade e à dignidade mínima do trabalhador e impõe a aplicação de preceitos ao contrato de trabalho para o fim de garantir o respeito aos seus direitos fundamentais.

Deve, portanto, existir sensatez e equilíbrio na utilização de aparatos e meios fiscalizatórios, de forma que não interfiram diretamente na intimidade do empregado.

Quando houver choque entre o poder diretivo do empregador e à liberdade individual do empregado, há de prevalecer os direitos fundamentais garantidos ao empregado, pois todo o fundamento jurídico se condensa em tal proteção à luz da Constituição Federal do Brasil.

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