RESUMO: O presente artigo tem como objetivo analisar os vários tipos de prisão cautelar existentes no ordenamento jurídico brasileiro. Existem vários tipos de medidas cautelares, pelas quais podem ser classificadas como: probatória, patrimonial ou cível, e as pessoais. Tratando-se de medidas cautelares pessoais, estas buscam a constrição da liberdade pessoal de maneira total ou parcial. Neste ínterim, após a micro reforma processual penal de 2011, o sistema passou a ser polimorfo, ou seja, passou a existir várias outras medidas cautelares diversas da prisão, por exemplo: o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou o acusado possua residência e trabalho fixos. Por isso, no intuito de se vislumbrar esta matéria de forma categorizada e ser possível a sua distinção de forma didática para a compreensão do sistema jurídico brasileiro, o presente trabalho foi feito utilizando o método de análise qualitativa, abordando o referido conteúdo com o estudo da doutrina, da jurisprudência e da legislação pertinente a ele.

Palavras-chave: Periculum libertatis, medida cautelar, sistema polimorfo.

ABSTRACT: This article aims to analyze the various types of precautionary arrest existing in the Brazilian legal system. There are several types of precautionary measures, by which they can be classified as: probative, patrimonial or civil, and personal. In the case of personal precautionary measures, they seek to constrain personal freedom in whole or in part. In the meantime, after the micro criminal procedural reform of 2011, the system became polymorphous, that is, there were several other precautionary measures other than prison, for example: home collection at night and on days off when the investigated or the accused has a fixed residence and work. Therefore, in order to glimpse this subject in a categorized way and to be able to distinguish it in a didactic way for the understanding of the Brazilian legal system, the present work was done using the qualitative analysis method, approaching this content with the study of doctrine, case law and relevant legislation.

Key words: Periculum libertatis, precautionary measure, polymorph system

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. DESENVOLVIMENTO. 2.1 ESPÉCIES DE PRISÕES PENAIS. 2.2 PRISÕES CÍVEIS. 2.3 PRISÃO ADMINISTRATIVA. 2.4 PRISÃO ESPECIAL. 2.5 PRISÃO CAUTELAR NA SENTENÇA É POSSÍVEL? 2.6 PROGRESSÃO DE REGIME DO PRESO PROVISÓRIO. 2.7 PROGRESSÃO DE REGIME DO PRESO PROVISÓRIO NA SENTENÇA? 2.8 PRISÕES CAUTELARES E O PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. 2.9 A PRISÃO DO RÉU PODE SER CONSIDERADO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

Existem vários tipos de medidas cautelares, pelas quais podem ser classificadas como: probatória, patrimonial ou cível, e as pessoais. As medidas cautelares pessoais buscam a constrição da liberdade pessoal de maneira total ou parcial, sendo que a prisão processual tem a mesma natureza jurídica de MEDIDA CAUTELAR pessoal, pois é TOTALMENTE constritiva da liberdade.

Toda medida cautelar visa o resultado útil do processo, por ser uma proteção a ela, ao passo que a prisão pena tem como fim a ressocialização e a punição do acusado. Desta forma, a prisão processual tem que ser visto como a exceção do sistema penitenciário, ao passo que a liberdade é a regra.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. DECISÃO AGRAVADA PELA QUAL CONCEDIDA A ORDEM EM PARTE PARA AFASTAR A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA E DETERMINAR AO JUÍZO DE ORIGEM REEXAMINASSE A SITUAÇÃO DA PRISÃO DO AGRAVANTE. AGRAVO REGIMENTAL DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO QUAL ALEGA O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INFORMAÇÃO AUSENTE DOS AUTOS. DECISÃO AGRAVADA QUE DEIXA MARGEM AO JUÍZO DE ORIGEM PROCEDER À EXECUÇÃO DEFINITIVA DA PENA SE CONFIRMADO O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. HC 161371 AgR-AgR / DF - DISTRITO FEDERAL AG.REG. NO AG.REG. NO HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento:  13/12/2019  Órgão Julgador:  Segunda Turma.

Toda medida cautelar necessita do fumus boni iuris (fumaça do bom direito / probabilidade do direito) e do periculum in mora (perigo da demora), contudo, quanto à prisão processual, tem que ficar demonstrado a fumaça do acontecimento do delito (indícios de autoria e de materialidade delitiva) e o perigo da permanência em liberdade (periculum libertatis -  causas do art. 312 do Código de Processo Penal).

CPP, art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (BRASIL, 1941).

Antes da micro reforma processual penal de 2011, o sistema era bipolar - prisão ou liberdade, agora ele é polimorfo, pois existe a prisão, a liberdade, e várias outras medidas cautelares diversas da prisão, por exemplo: o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou o acusado possua residência e trabalho fixos.

Com a nova redação do art. 319, foi estabelecido um sistema polimorfo, com um amplo regime de liberdade provisória, com diferentes níveis de vinculação ao processo, estabelecendo um escalonamento gradativo, em que no topo esteja a liberdade plena e, gradativamente, vai-se descendo, criando restrições à liberdade do réu no curso do processo através da imposição de medidas cautelares diversas, como o dever de comparecer periodicamente, pagar fiança, proibição de frequentar determinados lugares, obrigação de permanecer em outros nos horários estabelecidos, proibição de ausentar-se da comarca sem prévia autorização judicial, monitoramento eletrônico, recolhimento domiciliar noturno e, quando nada disso se mostrar suficiente e adequado, chega-se à ultima ratio do sistema: a prisão preventiva. Dessa forma, a liberdade provisória é uma medida alternativa, de caráter substitutivo em relação à prisão preventiva, que fica efetivamente reservada para os casos graves, em que sua necessidade estaria legitimada (LOPES JÚNIOR, 2018).

Por tudo isto, em face a este sistema polimorfo, o presente trabalho tem como objetivo analisar os vários tipos de prisão cautelar existentes no ordenamento jurídico brasileiro.

2. DESENVOLVIMENTO
   1. ESPÉCIES DE PRISÕES PENAIS

Com o constitucionalismo, a limitação do poder se perfez necessária, desta forma um conjunto de normas não só limita os poderes dos governantes, como também garantem liberdade aos cidadãos, como verdadeiros direitos de defesa contra o Estado, que não pode, salvo lei, intervir na autonomia ou liberdade das pessoas.

Segundo a Constituição Federal de 1988 (CRFB/88) (BRASIL, 1988), qualquer espécie de prisão somente pode ocorrer com base no princípio da legalidade, ou seja, somente lei pode definir as situações em que a prisão pode ocorrer. Segundo a Carta de Outubro, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI, bem como, é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da LEI, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; não havendo crime sem LEI anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação LEGAL. Por fim, ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo LEGAL, devendo a prisão ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (BRASIL, 1988).

Desta forma, com base no art. 283 do Código Processo Penal (BRASIL, 1941), verificamos as hipóteses de prisão, norma de concretização da Constituição.

CPP, art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (BRASIL, 1941).

Ou seja, no Brasil, conforme a CRFB/88 (BRASIL, 1988), existem apenas as prisões decorrentes de flagrante delito, sentença condenatória transitada em julgado, prisão temporária ou prisão preventiva, senão vejamos:

CRFB/88, art. 5º, LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. (BRASIL, 1988).

Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal, ao arrepio da Constituição e da Lei, criou uma nova possibilidade de prisão sem base legal, qual seja, a prisão por condenação em segunda instância, conforme decisão emitida do plenário.

Ementa: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA. 1. Segundo o acórdão embargado, “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.” 2. De acordo com o estatuído no artigo 619 do CPP, os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. No caso, não se verifica a existência de quaisquer desses vícios. 3. Embargos de declaração rejeitados.

(HC 126292 ED / SP - SÃO PAULO EMB.DECL. NO HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI Julgamento:  02/09/2016. Órgão Julgador:  Tribunal Pleno).

A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88) e não viola o texto do art. 283 do CPP. STF. Plenário. ADC 43 e 44 MC/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgados em 05/10/2016 (Info 842).

Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. STF. Plenário virtual. ARE 964246 RG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/11/2016 (repercussão geral).

Felizmente, o Supremo Tribunal Federal retornou à racionalidade jurídica, e não mais permitiu a prisão automática em segunda instância, pois ao julgar as Ações Declaratórias 43, 44 e 57, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, entendeu como inafastável o Princípio da Não Culpabilidade e a Proibição da Execução Provisória da Pena antes do trânsito em julgado. 

Ementa: MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU. COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126.292. EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL. REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART. 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. 1. No julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, a composição plenária do Supremo Tribunal Federal retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal”. 2. No âmbito criminal, a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional (art. 995 e art. 1.029, § 5º, ambos do CPC c/c art. 3º e 637 do CPP), normativa compatível com a regra do art. 5º, LVII, da Constituição da República. Efetivamente, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional. 3. Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art. 283 do CPP. 4. O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição, investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus, revela-se inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula. 5. A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo, ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica, descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas. Na espécie, o debate cinge-se ao plano processual, sem reflexo, direto, na existência ou intensidade do direito de punir, mas, tão somente, no momento de punir. 6. Declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com interpretação conforme à Constituição, assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível. 7. Medida cautelar indeferida. ADC 43 MC / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO Relator(a) p/ Acórdão:  Min. EDSON FACHIN Julgamento:  05/10/2016 Órgão Julgador:  Tribunal Pleno.

2. 2. PRISÕES CÍVEIS

A CRFB/88 (BRASIL, 1988). ainda permite a prisão civil no art. 5º LXVII, limitada hoje por duas Súmulas, a Vinculante 25 do Supremo Tribunal Federal e a Súmula 419 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

CRFB/88, art. 5º LXVII não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; (BRASIL, 1988).

STF, Súmula Vinculante 25:   É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

STJ Súmula 419: Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.

Não é mais cabível a prisão do depositário infiel, devido o Pacto de São José da Costa Rica ter o status de norma supralegal, posto tratar de direitos humanos, mas que não ingressou no ordenamento jurídico nos moldes do art. 5º § 3 da CRFB/88.

CRFB/88, art. 5º, §3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (BRASIL, 1988).

DECRETO N^o 678/1992 ARTIGO 77. Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. (BRASIL, 1992).

Logo, revogou as normas infraconstitucionais que permitia a prisão do depositário infiel, bem como, tem o efeito impeditivo, pois passa a proibir normas infraconstitucionais com mandamentos de prisão do depositário infiel.

Esse entendimento é do próprio Supremo Tribunal Federal ao editar a Súmula Vinculante nº 25, ao qual favorece a interpretação com base no principio do pro hominis, implicitamente exposto na CRFB/88.

Art. 1º,(...)

III - dignidade da pessoa humana. (BRASIL, 1988).

Art. 4º (...) A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

(...) 

II - prevalência dos direitos humanos; (indivisibilidade dos direitos fundamentais etc). (BRASIL, 1988).

E quanto à PRISÃO DO FALIDO, ainda é permitido?   O art. 99 da Lei de Falências (BRASIL, 2005) afirma que:

Art. 99 - A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da PRÁTICA DE CRIME DEFINIDO NESTA LEI; [grifos nossos]

Desta forma, para que seja interpretada a norma conforme a Constituição, é necessário que a ordem seja emanada por um juiz de competência criminal, na apuração de prática de crime falimentar, com a necessária preexistência da sentença de decretação da falência (que é também uma condição objetiva de punibilidade), alinhado à norma de caráter geral, o Código de Processo Penal, com a demonstração dos requisitos expostos no arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal. Logo, é prisão penal cautelar, na modalidade preventiva, e não prisão cível, como antes era por descumprimento de dever obrigacional cível.

CPP, art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (BRASIL, 1941).   

Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4^o). (BRASIL, 1941).              

CPP, art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (BRASIL, 1941).       

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;           

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;     

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;          

IV - (revogado).      

Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Por fim, cabe acrescentar que o Supremo Tribunal Federal na Súmula 564 afirma que “A ausência de fundamentação do despacho de recebimento de denúncia por crime falimentar enseja nulidade processual, salvo se já houver sentença condenatória”.

2. 3. PRISÃO ADMINISTRATIVA

É possível prisão administrativa no Brasil? Lima (2016, p. 1152) entende que não, pois desde a Constituição de 1988 não estaria recepcionado a prisão administrativa, bem como, a Lei 12403/11 revogou os artigos do Código de Processo Penal, que disciplinava a questão.

Com a devida vênia, sempre pensamos que, diante da Constituição de 1988, e à exceção das hipóteses do Estado de Defesa e do Estado de Sítio, não havia mais espaço para a prisão administrativa no ordenamento pátrio. Se a Carta Magna determina que, pelo menos em regra, a prisão de alguém depende de prévia autorização judicial, não se pode argumentar no sentido da subsistência da prisão administrativa (...).

Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, pensamos que a discussão em torno da subsistência da denominada prisão administrativa chega ao fim. Isso porque o Capítulo V do Título IX do Livro I do CPP, que versava sobre a prisão administrativa, doravante passa a tratar das outras medidas cautelares. Além disso, os arts. 319 e 320 do CPP, que dispunham sobre a prisão administrativa, agora passarão a dispor sobre medidas cautelares de natureza pessoal distintas da prisão cautelar. Se não bastasse o fim do Capítulo do CPP que versava sobre a prisão administrativa, a nova redação conferida ao art. 283 do CPP não faz menção à prisão administrativa, limitando-se a dizer que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Com todas as vênias, devemos discordar, a prisão administrativa ainda existe no Brasil sim, pois, se analisarmos no PLANO INFRACONSTITUCIONAL a prisão administrativa deve ser vista em dois aspectos, quanto à LEGITIMIDADE para a decretação, onde aqui não mais existe prisão administrativa, afinal todas as prisões exigem ordem judicial motivada, contudo, quanto à FINALIDADE, ainda existe a prisão administrativa, como por exemplo, se tem o Estatuto do Estrangeiro que permite as prisões por extradição, expulsão e deportação.

Não há como negar a natureza administrativa nas prisões do Estatuto do Estrangeiro, pois não se trata de prisões por crimes. Bem como, até na extradição, o crime não ocorreu no Brasil, logo é inegável seu caráter administrativo de cooperação com outros países, conforme pode ser observado nos arts. 47, 48 e 81 da Lei 13.445/2017 – Lei de Migração (BRASIL, 2017), senão vejamos:

Art. 47. A repatriação, a deportação e a expulsão serão feitas para o país de nacionalidade ou de procedência do migrante ou do visitante, ou para outro que o aceite, em observância aos tratados dos quais o Brasil seja parte.

Art. 48. Nos casos de deportação ou expulsão, o chefe da unidade da Polícia Federal poderá representar perante o juízo federal, respeitados, nos procedimentos judiciais, os direitos à ampla defesa e ao devido processo legal.

Art. 81. A extradição é a medida de cooperação internacional entre o Estado brasileiro e outro Estado pela qual se concede ou solicita a entrega de pessoa sobre quem recaia condenação criminal definitiva ou para fins de instrução de processo penal em curso.

Já no plano no PLANO CONSTITUCIONAL, a prisão administrativa ainda existe, pois temos a prisão em flagrante, prisão por transgressão militar, prisão no Estado de Sítio e Estado de Defesa.

CRFB/88, art. 5º LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (BRASIL, 1988).

CRFB/88, art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

§ 3º Na vigência do estado de defesa:

III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário; (BRASIL, 1988).

CRFB/88, Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:

I - obrigação de permanência em localidade determinada;

II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; (BRASIL, 1988).

Confirmando o melhor entendimento, Nucci (2010), que dispõe:

Tem, inicialmente, natureza administrativa, pois o auto de prisão em flagrante, formalizador da detenção, é realizado pela polícia judiciária, mas se torna jurisdicional, quando o juiz, tomando conhecimento dela, ao invés de relaxá-la, prefere mantê-la, pois considerada legal, convertendo-a em preventiva.

2. 4. PRISÃO ESPECIAL

Com a maestria de sempre, Lopes Junior (2018) ensina:

A chamada “prisão especial” não é uma modalidade de prisão cautelar, senão uma especial forma de cumprimento da prisão preventiva. Algumas pessoas, em razão do cargo ou função que ocupam, da qualificação profissional, ou mesmo pelo simples fato de terem exercido a função de jurado (ou, ainda, ser um cidadão inscrito no “Livro de Mérito”!), gozam da prerrogativa de serem recolhidas a locais distintos da prisão comum. Antes de analisar o art. 295, sublinhamos que a prisão especial é uma forma de cumprimento que somente se aplica ao réu submetido à prisão cautelar. Após o trânsito em julgado, não existe prisão especial e o (agora) condenado será submetido ao regime ordinário de cumprimento da pena, conforme fixado na sentença.

Desta forma, o art. 295 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941) afirma que:

CPP, art. 295 Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:

I - os ministros de Estado;

II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia;  (BRASIL, 1941).   

III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;

IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";

V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;       

VI - os magistrados;

VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;

VIII - os ministros de confissão religiosa;

IX - os ministros do Tribunal de Contas;

X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;

XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos. (BRASIL, 1941).  

Em leis especiais, cita-se:

Lei nº 8.906/94, art. 7º. São direitos do advogado: V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas,  e, na sua falta, em prisão domiciliar; (BRASIL, 1994).

LC 80/94, art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União:

III - ser recolhido a prisão especial ou a sala especial de Estado­ Maior, com direito a privacidade e, após sentença condenatória transitada em julgado, ser recolhido em dependência separada, no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena; (BRASIL, 1994).

Lei nº 8.625/1993. Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica: V - ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final; (BRASIL, 1993).

Lei 13.327/2016. Art. 38. São prerrogativas dos ocupantes dos cargos de que trata este Capítulo, sem prejuízo daquelas previstas em outras normas: V - ser recolhido a prisão especial ou a sala especial de Estado Maior, com direito a privacidade, e ser recolhido em dependência separada em estabelecimento de cumprimento de pena após sentença condenatória transitada em julgado; (BRASIL, 2016).

LC35/79 Art. 33 - São prerrogativas do magistrado: III - ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do órgão especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final; (BRASIL, 1979).

A Lei Processual Penal, pós reforma provocada pela Lei nº 10.258/2001 (BRASIL, 2001) acrescentou parágrafos ao art. 295 do CPP, ao qual, conceitua prisão especial como: a prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum, não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendido o requisito de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados a existência humana. 

Podemos observar que os parágrafos do art. 295 do Código de Processo Penal, fala que inexistindo local distinto da prisão comum, bastará à separação do preso em sela distinta.

Contudo, as leis especiais, falam em sala (e não cela) de Estado Maior, mas o que é sala de Estado-Maior? O ex-Ministro Nelson Jobim, afirma que:

Estado-Maior representa o grupo de Oficiais que assessora o Comandante das Forças Armadas, do Corpo de Bombeiros ou da Polícia Militar. Logo, sala de Estado-Maior é o compartimento localizado na unidade militar que é utilizado por eles para o exercício de suas funções (Voto no HC 81632/SP, DJU em 21/3/2003).

Bem explicitado por Cavalcante (2017):

Essa mesma conclusão acima exposta é comungada pelo Ministério da Defesa, que afirma que não existe uma definição exata do que seja sala de Estado-Maior. Contudo, “aglutinando os costumes da lide castrense e alicerçado na definição de Estado-Maior, ou seja 'Estado-Maior — Órgão composto de pessoal militar qualificado, que tem por finalidade assessorar o comandante no exercício do comando' — glossário das Forças Armadas MD35-G-01 (4ª Edição/2007), pode-se dizer que 'sala de Estado-Maior' é um compartimento de qualquer unidade militar que possa ser utilizado pelo Estado-Maior para exercer suas funções.

Logo vem prevalecendo que, inexistindo sala de Estado Maior, a prisão cautelar deverá ser substituída por prisão domiciliar, conforme entende o Supremo Tribunal Federal, assim vejamos:

E M E N T A: ADVOGADO – CONDENAÇÃO PENAL MERAMENTE RECORRÍVEL – PRISÃO CAUTELAR – RECOLHIMENTO A “SALA DE ESTADO-MAIOR” ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRERROGATIVA PROFISSIONAL ASSEGURADA PELA LEI Nº 8.906/94 (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V) – INEXISTÊNCIA, NO LOCAL DO RECOLHIMENTO PRISIONAL, DE DEPENDÊNCIA QUE SE QUALIFIQUE COMO “SALA DE ESTADO-MAIOR” – HIPÓTESE EM QUE SE ASSEGURA, AO ADVOGADO, O RECOLHIMENTO “EM PRISÃO DOMICILIAR” (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V, “IN FINE”) – SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 10.258/2001 – INAPLICABILIDADE DESSE DIPLOMA LEGISLATIVO AOS ADVOGADOS – EXISTÊNCIA, NO CASO, DE ANTINOMIA SOLÚVEL – SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE CONFLITO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE – PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA ADVOCACIA – CONFIRMAÇÃO DA MEDIDA LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA – PEDIDO DE “HABEAS CORPUS” DEFERIDO. - O Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), em norma não derrogada pela Lei nº 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP), garante, ao Advogado, enquanto não transitar em julgado a sentença penal que o condenou, o direito de “não ser recolhido preso (...), senão em sala de Estado-Maior (...) e, na sua falta, em prisão domiciliar” (art. 7º, inciso V). - Trata-se de prerrogativa de índole profissional – qualificável como direito público subjetivo do Advogado regularmente inscrito na OAB – que não pode ser desrespeitada pelo Poder Público e por seus agentes, muito embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal. Doutrina. Jurisprudência. Essa prerrogativa profissional, contudo, não poderá ser invocada pelo Advogado, se cancelada a sua inscrição (Lei nº 8.906/94, art. 11) ou, então, se suspenso, preventivamente, o exercício de sua atividade profissional, por órgão disciplinar competente (Lei nº 8.906/94, art. 70, § 3º). - A inexistência, na comarca ou nas Seções e Subseções Judiciárias, de estabelecimento adequado ao recolhimento prisional do Advogado confere-lhe, antes de consumado o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o direito de beneficiar-se do regime de prisão domiciliar (RTJ 169/271-274 – RTJ 184/640), não lhe sendo aplicável, considerado o princípio da especialidade, a Lei nº 10.258/2001. - Existe, entre o art. 7º, inciso V, do Estatuto da Advocacia (norma anterior especial) e a Lei nº 10.258/2001 (norma posterior geral), que alterou o art. 295 do CPP, situação reveladora de típica antinomia de segundo grau, eminentemente solúvel, porque superável pela aplicação do critério da especialidade (“lex posterior generalis non derogat priori speciali”), cuja incidência, no caso, tem a virtude de preservar a essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do ordenamento positivo (RTJ 172/226-227), permitindo, assim, que coexistam, de modo harmonioso, normas em relação de (aparente) conflito. Doutrina. Consequente subsistência, na espécie, não obstante o advento da Lei nº 10.258/2001, da norma inscrita no inciso V do art. 7º do Estatuto da Advocacia, ressalvada, unicamente, por inconstitucional (ADI 1.127/DF), a expressão “assim reconhecidas pela OAB” constante de referido preceito normativo.

Inclusive com o remédio heroico da reclamação constitucional, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal Rcl 5212/SP:

EMENTA: RECLAMAÇÃO. ADVOGADO. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DE RECOLHIMENTO EM SALA DE ESTADO MAIOR. AFRONTA AO DECIDIDO NO JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.127. 1. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.127, este Supremo Tribunal reconheceu a constitucionalidade do art. 7º, inc. V, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), declarando, apenas, a inconstitucionalidade da expressão "assim reconhecidas pela OAB". 2. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que há de ser deferida a prisão domiciliar aos advogados onde não exista na localidade sala com as características daquela prevista no art. 7º, inc. V, da Lei n. 8.906/94, enquanto não transitada em julgado a sentença penal condenatória. Precedentes. 3. Reclamação julgada procedente (STF, Rcl 5212/SP - SÃO PAULO RECLAMAÇÃO Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento:  27/03/2008  Órgão Julgador:  Tribunal Pleno).

Entretanto, recentemente o Superior Tribunal de Justiça, entendeu que a prerrogativa do advogado só permite a prisão em sala de Estado Maior, até a decisão condenatória de segunda instância, e não mais até o trânsito em julgado, como outrora, entendendo que, com o fim do duplo grau de jurisdição, a prisão passa a ser prisão-pena, logo cabível a prisão comum, em uma busca de adequar a prerrogativa do advogado com a decisão do Supremo, exarada no ARE 964246 RG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/11/2016.

A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

Em caso de execução provisória da pena, o advogado condenado não mais possui o direito de permanecer preso em sala de Estado-Maior. A prerrogativa conferida aos advogados pelo art. 7º, V, da Lei nº 8.906/94 refere-se à prisão cautelar, não se aplicando para o caso de execução provisória da pena (prisão-pena). STJ. 6ª Turma. HC 356.158/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/05/2016.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, não aceitou nesse caso a reclamação constitucional, o que demonstra uma possível alteração de entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao qual deverá caminhar na trilha do quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça.

EMENTA Agravo regimental na reclamação. Advogado. Recolhimento em sala de estado-maior. Contrariedade ao que decidido na ADI nº 1.127/DF. Inexistência de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da ação direta paradigma. Impropriedade do uso da reclamação. Precedentes. Pretendida submissão imediata do litígio ao exame direto do Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. Está-se a executar, em desfavor do agravante, acórdão penal condenatório de segundo grau, sendo certo que sua custódia, a rigor, não mais se reveste de natureza cautelar, mas sim das características de prisão-pena, vale dizer, sanção imposta pelo Estado pela violação de um bem jurídico penalmente tutelado, a qual exige a formulação de um juízo de culpabilidade em um título judicial condenatório. 2. A Corte não discutiu, na ADI nº 1.127/DF, se o direito de o advogado permanecer recolhido em sala de estado-maior se estenderia ou não ao preso em razão de acórdão penal condenatório de segundo grau, não havendo, nesse contexto, aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da ação direta paradigma. Logo, é impróprio o uso da ação constitucional. 3. A pretensão do agravante é a de se utilizar da reclamação ”como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto do Supremo Tribunal Federal” (Rcl nº 5.926/SC-AgR, Pleno, Relator o Ministro Celso de Melo, DJe de 13/11/09). 4. Agravo regimental não provido. Rcl 25111 AgR / PR - PARANÁ AG.REG. NA RECLAMAÇÃO Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI Julgamento:  16/05/2017  Órgão Julgador:  Segunda Turma.

2. 5. PRISÃO CAUTELAR NA SENTENÇA É POSSÍVEL?

O que é prisão-pena ou prisão carce ad poena? A doutrina sempre entendeu que se tratava da prisão decorrente do trânsito em julgado da sentença condenatória, contudo, com a nova orientação do Supremo Tribunal Federal, no ARE 964246 RG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/11/2016, a prisão-pena ocorrer quando tiver decisão condenatória emanada por Tribunais, independente de ainda estar sujeito a recurso especial ou extraordinário.

 Logo o conceito de prisão sem pena ou prisão cautelar, ou prisão processual ou prisão provisória, são todas aquelas ocorridas antes da prisão-pena, com o objetivo de preservar o resultado útil do processo.

A execução penal pode ser dividida em duas formas básicas: a execução provisória (antes do trânsito em julgado, mas posterior à sentença condenatória) e a execução definitiva (sentença condenatória com trânsito em julgado).

Desta forma, fica claro que inexiste execução provisória de presos cautelares que ainda não tenham sentença condenatória, pois inexiste o quê a ser executado. Então, se o agente estiver preso, e a sentença for absolutória ocorrerá como efeito imediato à liberação do acusado e a cessação de todas as medidas cautelares, independente de recurso da acusação. Interpretação esta que se extrai do art. 386, parágrafo único, I e II do CPP em combinação com a Súmula 604 do Superior Tribunal de Justiça: 

CPP, art. 386. (...) (BRASIL, 1941).

Parágrafo único.  Na sentença absolutória, o juiz:

I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;

II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; 

III - aplicará medida de segurança, se cabível.

STJ, Súmula 604 - O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público.

Entretanto, se o agente estiver preso e a sentença for condenatória, como regra, o agente permanecerá preso pois, se existia o periculum libertatis antes da condenação, com maior ônus, agora se perfaz, devido uma sentença condenatória.

Contudo, o art. 387, § 1º do Código de Processo Penal afirma como obrigação do magistrado, que o juiz, ao proferir sentença condenatória, decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta, ou seja, necessita de nova fundamentação para a manutenção da prisão, que conforme a maioria dos tribunais, já é decorrente da própria narrativa da sentença.

Por fim, se o agente estiver solto, e a sentença for condenatória, em regra, permanecerá solto até a decisão de segundo grau, salvo motivo grave superveniente, conforme arresto do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS CAUTELARES. PERICULUM LIBERTATIS DEMONSTRADO POR OCASIÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. LEGITIMIDADE DO DECRETO PRISIONAL. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS COLIGIDAS DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE DO AMPLO REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO À PRISÃO PARA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA, MANTIDO O DECRETO PRISIONAL. 1. A prisão preventiva, decretada por ocasião da sentença condenatória, trouxe fundamentos concretos que justificam a custódia cautelar do paciente, especialmente no que diz respeito ao perigo concreto de fuga. 2. Os requerimentos de expedição de passaporte, a posse de duas aeronaves de pequeno porte empregadas, segundo consta da sentença, na prática do crime de tráfico internacional de entorpecentes, utilizando-se de pistas de pouso clandestinas, e ainda a comprovação, durante a instrução criminal, da liderança exercida pelo paciente, que estava no comando da ação criminosa e dos valores utilizados na empreitada criminosa, conferem legitimidade ao decreto de prisão preventiva. 3. Paciente que possui contatos no exterior, especialmente na Colômbia e na Ilha de Cabo Verde, o que demonstra a probabilidade de sua fuga. 4. A sentença condenatória tem base nas provas colhidas durante a instrução criminal, sendo impossível acatar o pedido de absolvição por falta de provas. Ademais, é inviável o revolvimento de fatos e provas no writ. 5. A interposição e o juízo de admissibilidade do recurso de apelação não podem estar condicionados à efetivação do recolhimento do réu à prisão, tendo em vista tratar-se de pressuposto recursal draconiano e desproporcional. Impossibilidade de se declarar deserta a apelação, independentemente do cumprimento do mandado de prisão preventiva. 6. Ordem concedida apenas para fins de impedir que a apelação do paciente seja julgada deserta, mantido o decreto de prisão preventiva. Extensão aos co-réus. HC 90866 / MA – MARANHÃO HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento:  01/04/2008 Órgão Julgador:  Segunda Turma.

HABEAS  CORPUS  SUBSTITUTO  DE  RECURSO  PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.   ROUBO   QUALIFICADO.   ORGANIZAÇÃO   CRIMINOSA.   SENTENÇA CONDENATÓRIA.  PRISÃO  PREVENTIVA  DECRETADA.  FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE  CONCRETA  DA  CONDUTA. POSIÇÃO DE DESTAQUE DO PACIENTE NA ESTRUTURA   CRIMINOSA.   REINCIDÊNCIA.  PERICULOSIDADE  DEMONSTRADA.CONSTRANGIMENTO  ILEGAL  NÃO  EVIDENCIADO. ORDEM NÃO CONHECIDA. 5.  Além disso, a jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que  se  justifica  a decretação de prisão de membros de organização criminosa  como forma de interromper suas atividades, em especial em casos  como  o  do  paciente,  apontado  como  ocupante  de  posição diferenciada no bando. 6.  Quanto  à  alegação  de que o paciente permaneceu durante toda a instrução  criminal  em liberdade, e que não teriam sobrevindo fatos novos a justificar a instauração da prisão, não se sustenta, uma vez que   somente   com  a  sentença  foi  consolidada  sua  posição  de importância  ímpar  dentro  da organização criminosa e assentada sua autoria  em relação aos delitos imputados, preenchendo os requisitos autorizadores da prisão. HC 498948 / SC HABEAS CORPUS 2019/0074926-8 T5 - QUINTA TURMA DJe 05/08/2019.

Acompanhando, a melhor doutrina, Lima (2016, p. 2052) aduz:

Na verdade, pensamos ser possível trabalhar-se com duas regras básicas: 1) acusado em liberdade durante o curso do processo: se o acusado permaneceu solto ao longo de toda a instrução processual, pouco importando se primário ou reincidente, portador de bons antecedentes (ou não), autor de crime hediondo (ou não), significa dizer que o juiz entendeu não ser necessária sua prisão, seja por força da ausência de uma das hipóteses que autoriza a prisão preventiva, seja porque as medidas cautelares diversas da prisão se mostraram adequadas e suficientes para tutelar a eficácia do processo. Não faz sentido, portanto, estabelecer como efeito automático da sentença condenatória recorrível o recolhimento do acusado à prisão, sob pena de patente violação ao princípio da presunção da não culpabilidade. Assim, se o acusado estava solto por ocasião da sentença, deve permanecer solto, salvo se surgir alguma hipótese que autorize a decretação de sua prisão preventiva; 2) acusado que permaneceu preso durante o curso do processo: se o acusado encontra-se preso preventivamente por ocasião da sentença condenatória recorrível, significa dizer que o juiz entende que há motivos que autorizam sua prisão cautelar (CPP, art. 312). Portanto, não faz sentido que coloque o acusado em liberdade. Porém, nessa hipótese, deve o juiz apontar na sentença a persistência dos motivos que justificam sua segregação cautelar. Desaparecendo o motivo que deu ensejo a sua segregação, deve o acusado ser colocado em liberdade.

QUESTIONAMENTO:

Réu respondeu o processo recolhido ao cárcere porquê havia motivos para a prisão preventiva. Na sentença, foi condenado a uma pena privativa de liberdade em regime semiaberto ou aberto. Pelo fato de ter sido imposto regime mais brando que o fechado, ele terá direito de recorrer em liberdade, mesmo que ainda estejam presentes os requisitos da prisão cautelar?

· 1ª Corrente: NÃO. Não há incompatibilidade no fato de o juiz, na sentença, ter condenado o réu ao regime inicial semiaberto e, ao mesmo tempo, ter mantido sua prisão cautelar. Se ainda persistem os motivos que ensejaram a prisão cautelar, o réu deverá ser mantido preso mesmo que já tenha sido condenado ao regime inicial semiaberto. Deve ser adotada, no entanto, a seguinte providência: o condenado permanecerá preso, porém, ficará recolhido e seguirá as regras do regime prisional imposto na sentença. STJ. 5ª Turma. HC 289.636-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/5/2014 (Info 540); STF. 1ª Turma. HC 123267, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 02/12/2014.

· 2ª Corrente: SIM. Caso o réu seja condenado a pena que deva ser cumprida em regime inicial diverso do fechado (aberto ou semiaberto), não será admissível a decretação ou manutenção de prisão preventiva na sentença condenatória, notadamente quando não há recurso da acusação quanto a este ponto. Se fosse permitido que o réu aguardasse o julgamento preso (regime fechado), mesmo tendo sido condenado a regime aberto ou semiaberto, seria mais benéfico para ele renunciar ao direito de recorrer e iniciar imediatamente o cumprimento da pena no regime estipulado do que exercer seu direito de impugnar a decisão perante o segundo grau. Isso soa absurdo e viola o princípio da proporcionalidade. A solução dada pela 1ª corrente (aplicar as regras do regime semiaberto ou aberto) significa aceitar a existência de execução provisória da pena, o que não é admitido pela CF/88. STJ. 5ª Turma. RHC 52.407-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 10/12/2014 (Info 554). - PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE.

2. 6. PROGRESSÃO DE REGIME DO PRESO PROVISÓRIO

Há muito tempo, o Supremo Tribunal Federal entende pela execução provisória da pena, pois editou duas súmulas sobre a matéria, seguida de complementação por enunciado do Superior Tribunal de Justiça.

STF, Súmula 716: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

STF, Súmula 717: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

STJ, Súmula 267: A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão. 

Desta forma, independentemente da existência de recurso de acusação buscando a majoração da pena, ou a mudança de regime, a execução provisória é aplicada conforma a sentença de primeiro grau. Conforme art. 8º da Resolução 113 do CNJ (CNJ, 2010):

Art. 8° Tratando-se de réu preso por sentença condenatória recorrível, será expedida guia de recolhimento provisória da pena privativa de liberdade, ainda que pendente recurso sem efeito suspensivo, devendo, nesse caso, o juízo da execução definir o agendamento dos benefícios cabíveis.

Ao analisar a situação de um réu que respondeu preso durante todo o procedimento no juízo de primeiro grau, contudo, na sentença fora condenado a uma pena privativa de liberdade em regime semiaberto ou aberto. Deverá o réu executar a pena imediatamente, ou esperar a decisão de segundo grau?

Para alguns, não existe incompatibilidade entre a segregação cautelar inicial e a continuação agora pelo decreto prisional, a exemplo se perfaz o Superior Tribunal de Justiça 5ª Turma. HC 289.636-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/5/2014 (Info 540).

Não há incompatibilidade no fato de o juiz, na sentença, ter condenado o réu ao regime inicial semiaberto e, ao mesmo tempo, ter mantido sua prisão cautelar. Se ainda persistem os motivos que ensejaram a prisão cautelar, o réu deverá ser mantido preso mesmo que já tenha sido condenado ao regime inicial semiaberto. Deve ser adotada, no entanto, a seguinte providência: o condenado permanecerá preso, porém, ficará recolhido e seguirá as regras do regime prisional imposto na sentença.

Já para uma segunda corrente, já mais atualizada e garantista, o direito de apelar em liberdade é totalmente pacifico, em atenção ao principio da homogeneidade. Conforme acordão do Superior Tribunal de Justiça STJ. 5ª Turma. RHC 52.407-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 10/12/2014 (Info 554).

Caso o réu seja condenado a pena que deva ser cumprida em regime inicial diverso do fechado (aberto ou semiaberto), não será admissível a decretação ou manutenção de prisão preventiva na sentença condenatória, notadamente quando não há recurso da acusação quanto a este ponto. Se fosse permitido que o réu aguardasse o julgamento preso (regime fechado), mesmo tendo sido condenado a regime aberto ou semiaberto, seria mais benéfico para ele renunciar ao direito de recorrer e iniciar imediatamente o cumprimento da pena no regime estipulado do que exercer seu direito de impugnar a decisão perante o segundo grau. Isso soa absurdo e viola o princípio da proporcionalidade. A solução dada pela 1ª corrente (aplicar as regras do regime semiaberto ou aberto) significa aceitar a existência de execução provisória da pena, o que não é admitido pela CF/88.

Cabe ressaltar, contudo, que quando se tratar de pena restritiva de direito determinada em qualquer das instâncias de direito penal, independentemente da existência de recurso acusatório, caberá ao réu o direito de recorrer em liberdade, até o trânsito em julgado, o que é pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, com base no art. 147 da Lei de Execuções Penais.

LEP, art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares. (BRASIL, 1984).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.   FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO  PÚBLICO.  PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE  SUBSTITUÍDA  POR   RESTRITIVA   DE   DIREITO.  EXECUÇÃO PROVISÓRIA.   IMPOSSIBILIDADE.   ART.  147   DA  LEP.  ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO E RESP N. 1.619.087/SC. PRECEDENTE DA SEGUNDA TURMA DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL   EVIDENCIADO.    REVOGAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES. IMPOSSIBILIDADE.   ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2.  Este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não  cabe execução provisória de penas restritivas de direitos antes do  trânsito em julgado da condenação, nos termos do art. 147 da Lei de  Execução Penal. A saber: Terceira Seção - EREsp n. 1.619.087/SC, Rel.  p/  acórdão  o  Ministro  JORGE MUSSI, DJe de 24/8/2017; Corte Especial  -  EDcl  no  AgRg  no  RE  nos  EDcl  no  AgRg no AREsp n. 971.249/SP,  Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 28/11/2017; Terceira Seção, por maioria, na sessão do dia 24/10/2018, ao julgar o AgRg no HC  n.  435.092/SP,  Rel.  Ministro  ROGERIO  SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão  Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 26/11/2018. 3. Com efeito,  o  fato  de  haver  decisões  monocráticas  ou  de  órgãos fracionários   do   Supremo  Tribunal  Federal  considerando  que  o entendimento  firmado  no  Agravo em Recurso Especial n. 964.246/SP, submetido  ao  rito  da repercussão geral, abrange também a execução provisória de penas restritivas de direitos, não enseja, data venia, a retratação das decisões da Terceira Seção sobre o tema. A diretriz firmada  em repercussão geral não faz referência ao disposto no art. 147  da  Lei de Execuções Penais, o qual se mantém hígido e não pode deixar  de  ser aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de violação da cláusula de reserva de plenário. E a posição da Corte Especial desta instância superior manteve a constitucionalidade do referido dispositivo legal. - Nesse sentido, decidiu recentemente a Colenda Segunda Turma do STF: O  entendimento  até  então  esposado pelo Plenário do Supremo Tribunal  Federal  sobre  a  possibilidade da execução antecipada da pena  deu-se   pela   análise   de  medidas  cautelares  nas  Ações Declaratórias  de  Constitucionalidade  43  e 44, que ainda aguardam pronunciamento  de  mérito.  Por sua vez, a decisão proferida no ARE 964.246/SP, julgado  pela  sistemática  da  repercussão  geral, não tratou  especificamente de execução antecipada de pena restritiva de direito,  vedada  pelo  art.  147  da LEP, mas, tão somente, de pena privativa de liberdade, hipótese essa prevista no art. 283 do Código de   Processo  Penal  (RE  1175109  AgR,  Relator(a):  Min.  RICARDO LEWANDOWSKI,   Segunda   Turma,   julgado  em  12/04/2019,  PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 26-04-2019 PUBLIC 29-04-2019). 4. É legítima a manutenção das medidas cautelares fixadas pelo Juízo processante   ao   revogar   a   prisão   preventiva   do   paciente (comparecimento bimestral em juízo e recolhimento do passaporte). Ao ser preso em flagrante, o paciente (naturalizado brasileiro) portava passagens expedidas para o Líbano, com o seu verdadeiro nome. Nesse contexto, estando suspensa a execução provisória da pena restritiva de direito  imposta  ao  paciente  (sentença  confirmada em segunda instância),  para garantir a futura aplicação da lei penal (e evitar fuga),  é  necessária  a  adequada manutenção das medidas cautelares fixadas pelo juízo processante.

2. 7. PROGRESSÃO DE REGIME DO PRESO PROVISÓRIO NA SENTENÇA?

A Lei 12.736/2012 que conferiu parágrafo segundo ao art. 387 do Código de Processo Penal, ao afirmar que o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Então surgiram duas correntes, a primeira, ao qual, com razão, informa que o juiz no momento da sentença irá verificar os requisitos objetivos e subjetivos para a progressão de regime, já na sentença condenatória.

Contudo, o entendimento jurisprudencial se perfaz diverso, pois analisa a detração para a fixação do regime prisional conforme o tempo de pena, logo não é progressão de regime, mas sim fixação de regime inicial.

PENAL.  HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTOS QUALIFICADOS. MODALIDADE CONSUMADA E TENTADA. DETRAÇÃO. INAPLICABILIDADE.  REGIME INICIAL INTERMEDIÁRIO.   ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O RECRUDESCIMENTO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.  SUBSTITUIÇÃO  POR  RESTRITIVA  DE DIREITOS.  AUSÊNCIA  DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REQUISITOS PREENCHIDOS PELO  PACIENTE.  HABEAS  CORPUS  NÃO  CONHECIDO.  ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.  I  -  O  § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela  Lei n. 12.736/2012, dispõe que o tempo de prisão cautelar deve ser considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento de  pena.  Ou  seja,  a  detração  do período de segregação cautelar relativa   ao   delito   em   julgamento   deve  influenciar  já  no estabelecimento  do  regime inicial pela decisão condenatória. III - Ainda,   tem-se  que  as  alterações  trazidas  pelo  diploma  legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções  para  a  detração,  nos  termos  do  art.  66  da  Lei n.7.210/1984,  sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência. HC 508699 / SP HABEAS CORPUS 2019/0127800-2 Ministro FELIX FISCHER T5 - QUINTA TURMA 04/06/2019.

2. 8. PRISÕES CAUTELARES E O PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE

Pode-se conceituar o princípio da homogeneidade como a verificação prévia da proporcionalidade entre a prisão cautelar e ao eventual resultado favorável ao pedido da acusação. A homogeneidade da medida é exatamente a proporcionalidade que deve existir entre o que está sendo dado e o que será concedido.

Desta forma, se perfaz inadmissível que a restrição à liberdade durante o curso do processo, seja mais severa que a sanção que será aplicada caso o pedido seja julgado procedente.

Então, constatando o Magistrado de primeiro grau que conforme a denúncia, em caso de condenação, partindo do pressuposto da total procedência da denúncia, nota-se que a pena do acusado será possivelmente em restritiva de direito ou regime aberto, fica impossível determinar a prisão cautelar que se equipara a prisão em regime fechado.

Em doutrina nacional Fernandes (2005, p. 57) prelecionando sobre os pressupostos e requisitos do princípio da proporcionalidade e sobre o requisito intrínseco da adequação:

Não será admitido, o ataque a um direito do indivíduo se o meio utilizado não se mostrar idôneo à consecção do resultado pretendido (...). Nada justificaria prender alguém preventivamente para garantir a futura aplicação da lei penal se, em virtude do crime praticado, a provável pena a ser imposta não será privativa de liberdade ou, se preventiva, será suspensa. O meio, a prisão, consistente em restrição á liberdade individual, não se revelaria adequado ao fim a ser objetivado com o processo, pois dele não resultará privação de liberdade.

No Código de Processo Penal Português – art. 193 – ha menção expressa aos princípios da adequação e proporcionalidade, in verbis:

Art 193º As medidas de coacção e de garantia patrimonial à aplicar em concreto devem ser adequadas as exigências cautelares que o caso requer e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas. A prisão preventiva só pode ser aplicada quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas de coação.

Como bem leciona o mestre Hungria (1958, p. 86), em caso de interpretação da lei penal:

No caso de irredutível dúvida entre o espírito e as palavras da Le, é força acolher, em direito penal, irrestritivamente, o princípio do in dúbio pro reo (isto é, o mesmo critério de solução nos casos de prova dúbia no processo penal). Desde que não seja possível descobrir-se a voluntas legis, deve guiar-se o interprete pela conhecida máxima favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda. O que vale dizer: a lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário.

Desta forma, não havendo homogeneidade entre a prisão preventiva a ser decretada e eventual condenação a ser proferida. Verificado que o mal causado durante o curso do processo é bem maior do que aquele que, possivelmente, poderia ser infligido ao acusado quando de seu término. A prisão cautelar é inviável.

2. 9. A PRISÃO DO RÉU PODE SER CONSIDERADO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL?

Em que pese um passado histórico tenebroso no Brasil que durou até os meados do ano de 2007, ao qual imperava a jurisprudência que considerava a prisão como um pressuposto de admissibilidade dos recursos, ao qual gerou até mesmo a Súmula 09 do Superior Tribunal de Justiça “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”, se analisarmos, as seguintes leis, podemos concluir que a prisão é um pressuposto de admissibilidade recursal, ainda hoje com uma Constituição dita garantista?

Lei de Drogas, art. 59.  Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória. (BRASIL, 2006).

Lei dos Crimes Hediondos,  art. 2º, § 3^o  Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. (BRASIL, 1990).

Código de Processo Penal Art. 585.  O réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar fiança, nos casos em que a lei a admitir. (BRASIL, 1941).

Código de Processo Penal Militar : art. 527 - O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se primário e de bons antecedentes, reconhecidas tais circunstâncias na sentença condenatória. (BRASIL, 1969).

Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiros Art. 31. Nos crimes previstos nesta lei e punidos com pena de reclusão, o réu não poderá prestar fiança, nem apelar antes de ser recolhido à prisão, ainda que primário e de bons antecedentes, se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva.(BRASIL, 1986).

Aparentemente, está fora a intensão do legislador, contudo, não há como entender recepcionado pela constituição ou até mesmo a constitucionalidade para os dispositivos pós-constituição, sob pena de violar o principio da inocência, o direito ao duplo grau de jurisdição, ampla defesa e contraditório; e por fim, o devido processo legal substancial. Pois estaria a limitar o acesso à jurisdição, impondo que a pessoa apresente-se à prisão.

Conforme o Supremo Tribunal Federal, no HC 88420 / PR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, julgamento: 17/04/2007, Órgão Julgador:  Primeira Turma:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DE APELAÇÃO. PROCESSAMENTO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DO RÉU À PRISÃO. DECRETO DE CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO PREJUDICADO. PRISÃO PREVENTIVA SUBSISTENTE ENQUANTO PERDURAREM OS MOTIVOS QUE A MOTIVARAM. ORDEM CONCEDIDA I - Independe do recolhimento à prisão o regular processamento de recurso de apelação do condenado. II - O decreto de prisão preventiva, porém, pode subsistir enquanto perdurarem os motivos que justificaram a sua decretação. III - A garantia do devido processo legal engloba o direito ao duplo grau de jurisdição, sobrepondo-se à exigência prevista no art. 594 do CPP. IV - O acesso à instância resursal superior consubstancia direito que se encontra incorporado ao sistema pátrio de direitos e garantias fundamentais. V - Ainda que não se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdição, trata-se de garantia prevista na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, cuja ratificação pelo Brasil deu-se em 1992, data posterior à promulgação Código de Processo Penal. VI - A incorporação posterior ao ordenamento brasileiro de regra prevista em tratado internacional tem o condão de modificar a legislação ordinária que lhe é anterior. VII - Ordem concedida.

Inclusive, nem mesmo para a revisão criminal é requisito de admissibilidade, e olhe que aqui, já tem decreto condenatório transitado em julgado, tudo conforme a Súmula 393 do Supremo Tribunal Federal: “Para requerer revisão criminal, o condenado não é obrigado a recolher-se à prisão”.

 Seguida pela majoritária doutrina, ao qual como exemplo se perfaz Lima (2016, p. 2191), in verbis:

Consolidando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do HC 88.420, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou em 23 de abril de 2008 o enunciado da súmula nº 347, segundo o qual o conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão. Por consequência, deixou de ter qualquer validade a súmula nº 09 do STJ. Além disso, ao editar a súmula nº 347, o STJ passou a reconhecer: o duplo grau de jurisdição como garantia do acusado; a impossibilidade de lei ordinária limitar o direito de recurso; e a possibilidade de prisão somente quando a decisão for devidamente fundamentada com fatos concretos e dentro dos parâmetros do art. 312 do CPP, ou quando transitada em julgado a decisão condenatória. Toda essa discussão ganhou ainda mais reforço a partir do novo entendimento da Suprema Corte acerca do status normativo de tratados internacionais de direitos humanos. Como visto anteriormente, passou o Supremo a considerá-los dotados de status normativo supralegal, do que deriva a inaplicabilidade da legislação infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação.

Felizmente, o Supremo Tribunal Federal, cumpriu ainda que tardia sua função de proteger os direitos individuais dos cidadãos, em plena efetivação do duplo grau de jurisdição, implícito em nossa Constituição e expresso em norma supralegal.

CRFB/88, art. 5º LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (BRASIL, 1988).

Dec. 678/92, art. 8º, § 2º, ‘h’: Direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior. (BRASIL, 1992).

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em poucas palavras, hoje, em caso de extinção da punibilidade, o Estado-juiz não indeniza o cidadão pelos seus gastos, não atribui o título de inocente, e proíbe o réu de demonstrar sua inocência, sob o argumento de que o poder judiciário não é órgão de consulta, logo, deixa o réu com efetivos danos matérias e morais, que levará por toda a sua vida.

A proteção jurídica da personalidade e do patrimônio do acusado se perfaz por meios indiretos, como por exemplo, se ficará constatado a mentira do acusador, o mesmo poderá ser punido por crime de denunciação caluniosa (CPB, art. 339), ou se for por culpa de testemunhos por crime de falso testemunho (CPB, art. 342), não sendo aplicado ao acusado o direito a indenização mínima que reporta o art. 387, IV do Código de Processo Penal. 

“fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; salvo se houver no novo processo uma sentença condenatória do mentiroso.” (BRASIL, 1941).

Também se tem a proteção pelo instituto da revisão criminal, que em caso de prova nova a demonstrar a inocência, poderá propor o remédio até se o réu estiver morto (CPP, arts. 622 e 623), além disso, se perfaz a proteção patrimonial no art. 630 do Código de Processo Penal, “O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos”, relativizada pelo seu parágrafo segundo: “A indenização não será devida: a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder; b) se a acusação houver sido meramente privada” (BRASIL, 1941).

Percebe-se então que o processo penal não se preocupa com os acusados ou com danos provocado ao acusado inocente ou a que tem extinta a pretensão punitiva, bloqueando inclusive o seu acesso à jurisdição.

Ressalta-se que para os condenados se tem instrumento jurídico, que objetiva efetivar o direito ao esquecimento, que é a reabilitação, conforme elucida Masson (2015):

“Mas qual é o verdadeiro alcance dessa finalidade da reabilitação? O art. 202 da Lei de Execução Penal estatui que cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei. Esse sigilo, como se percebe, é garantido de forma automática e imediata depois do cumprimento integral ou extinção da pena por qualquer outro motivo. Prescinde da reabilitação. Tal sigilo, entretanto, é mais restrito, pois pode ser quebrado por qualquer autoridade judiciária, por membro do Ministério Público ou, ainda, por Delegado de Polícia. De outro lado, o sigilo assegurado pela reabilitação é mais amplo, pois as informações por ele cobertas somente podem ser obtidas por requisição (ordem), não de qualquer integrante do Poder Judiciário, mas exclusivamente do juiz criminal. É o que se extrai do art. 748 do Código de Processo Penal. Esta é a utilidade prática do instituto. Na esteira do pensamento do Superior Tribunal de Justiça: Esta Corte Superior de Justiça já pacificou o entendimento segundo o qual, por analogia à regra inserta no art. 748 do Código de Processo Penal, as anotações referentes a inquéritos policiais e ações penais não serão mencionadas na Folha de Antecedentes Criminais, nem em certidão extraída dos livros do juízo, nas hipóteses em que resultarem na extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, arquivamento, absolvição ou reabilitação”.

Instrumento esse que inexiste para pessoas que nem se quer tiveram sentença condenatória, mas sim, decisão de declaração da extinção da punibilidade ainda na primeira fase de conhecimento. Entretanto, não se exige um instrumento igual, mas sim maior, que impossibilite qualquer possibilidade de verificação do passado da pessoa, inclusive pela internet, principalmente quando se trata de consulta pública.

4.      REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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