Resumo: A voluntariedade da participação na mediação se revela essencial para garantir a autonomia da vontade e protagonismo das partes na resolução de seus conflitos. O ordenamento jurídico brasileiro, em sua legislação mais atual, da qual faz parte o recente Código de Processo Civil, percebe cláusula geral para obrigatoriedade de participação no referido processo, ao passo que há também legislação específica e posterior versando de maneira contrária - e mais acertada tutelando o princípio da voluntariedade no processo de mediação. Este artigo aduz a posição do legislador no atual contexto de comparticipação dos sujeitos processuais, à medida que resta superada a tradicional visão de relação processual na qual figurava um estado-juiz superior aos demandante e demandado.

Palavras-chaves: Voluntariedade; Mediação; Relação Processual.

Abstract: The willingness to participate in mediation is essential to guarantee the autonomy of the will and protagonism of the parties in conflict resolution. The Brazilian legal system, in its most current legislation, which includes the recent Code of Civil Procedure, perceives a general clause for the obligation to participate in the referred process, while there is also specific and subsequent legislation that is contrary - and more correctly - safeguarding the principle of willingness in the mediation process. This article asserts the correct position of the legislator in the current context of co-participation of the procedural subjects, as the traditional view of procedural relationship in which a superior judge-state appeared to the plaintiff and defendant is overcome.

Keywords: Willingness; Mediation; Procedural Relationship.

1 Introdução

Antes de mergulhar no objeto de estudo do presente artigo, vislumbro a importância da contextualização histórica e social dos institutos jurídicos escolhidos, bem como a forma de abordagem eleita para a investigação dos mesmos. No presente trabalho será analisado o próprio conceito de mediação, a partir de uma análise elaborada por diversos autores renomados no âmbito em questão.

O objeto da minha pesquisa surge da observação dos conflitos judiciais sob uma perspectiva coerente com o atual modelo de relação entre indivíduo jurisdicionado e o respectivo estado-juiz. Tal observação permite que seja percebida a transdisciplinaridade entre Direito, Psicologia e demais ciências, sempre intimamente relacionadas entre si em um processo judicial.

Os autores escolhidos para esta pesquisa têm uma trajetória longa e significativa no objeto de estudo selecionado, a partir de trabalhos empíricos e teóricos. Partindo destes estudos, recorto, confronto e aplico as referidas análises para compreender melhor o tema escolhido para o desenvolvimento deste.

O presente trabalho partirá de uma breve análise histórica que contextualizará o leitor nas proporções sociais do instituto da mediação nas diversas culturas ao redor do mundo. A prática, como veremos, é muito antiga e muito diversificada, adequando-se em função dos meios social e cultural nos quais está inserida.

A partir desta contextualização, o leitor perceberá como grandes autores vislumbram o instituto da mediação aplicado ao âmbito jurídico. Trabalharemos aqui a visão atual da relação processual e diálogo entre estado-juiz e indivíduo, que se coloca em antítese à relação processual tradicional. Mais: como esta relação afeta o modo de se encarar a relevância da autonomia da vontade do indivíduo jurisdicionado, bem como seus desdobramentos quanto à obrigatoriedade de participação no procedimento de mediação.

Ainda nesta pesquisa abordaremos o modo como os Tribunais têm tratado o tema, bem como a posição adotada por relevantes doutrinadores acerca desta questão. Analisamos os efeitos do instituto escolhido no ordenamento jurídico pátrio. Acreditamos que seja um caminho mais acertado para o que se propõe o judiciário brasileiro. A nova forma de ver o processo é saudável e perfeitamente compatível com um Estado Democrático de Direito.

Por fim, confrontamos os argumentos a favor da voluntariedade com aqueles a favor da obrigatoriedade da participação no processo de mediação. Esperamos convencer o leitor de que devemos sempre prezar pela autonomia da vontade do indivíduo (do qual decorre a voluntariedade) no processo, que, dentre todos os princípios talvez seja o mais importante deles.

2 Mediação: panorama histórico no mundo

A importância de conhecer a evolução histórica do instituto abordado pelo presente trabalho é notória. Qualquer estudo que se faça fica mais fácil de ser compreendido dado contexto histórico-social no qual se encontra o objeto do mesmo. A prática da mediação é muito antiga e ocorre em diversas culturas, de maneiras diferentes, à medida que o processo precisa se adequar ao meio sociocultural no qual está inserido. os procedimentos que apresentavam a ideia inicial da mediação funcionavam, em geral, paralelamente aos mecanismos preexistentes de solução de conflitos dos diversos povos.

Desenvolveram procedimentos alternativos para a resolução de disputas que eram de natureza informal e voluntária (Auerbach, 1983). Estes procedimentos funcionavam paralelamente aos mecanismos preexistentes de solução de conflito dos povos nativos e das primeiras nações que normalmente usavam reuniões de conselho baseadas no consenso.^[1]

Em comunidades judaicas muito antigas a mediação já era usada para resolver conflitos, praticada tanto por líderes políticos como religiosos. Os judeus passaram a resolver seus conflitos desta forma como uma alternativa, tendo em vista que em muitas sociedades eles eram impedidos - por leis estatais - de acessar os meios convencionais de resolução de disputas. Desta forma, usavam a mediação em tribunais próprios de sua cultura.

Estes tribunais eram muito importantes para a proteção da identidade cultural e garantiam que os judeus tivessem meio formalizado de resolução de disputa. Em muitos lugares, os judeus foram impedidos por leis segregadoras de sociedades maiores no acesso a outros meios de resolução de disputas.^[2]

Estas tradições judaicas supracitadas acabaram sendo abarcadas por comunidades cristãs emergentes, que viam em Cristo o papel do mediador supremo. O conceito do intermediário foi adotado para estabelecer o papel do clero como mediador entre Deus e seus crentes. A Igreja Católica e a Igreja Ortodoxa, respectivamente na Europa Ocidental e no Leste Mediterrâneo, foram, provavelmente, as principais organizações de mediação e resolução de conflitos nas referidas localidades. O clero mediava questões familiares conflituosas, casos criminais e a diplomacia entre os nobres^[3]. Há registros de um caso no qual a Igreja e o clero abrigaram um agressor que lá permaneceu durante a resolução da disputa entre as famílias, do agressor e da vítima, em um caso criminal de estupro.

Em culturas islâmicas a prática da mediação também era adotada, de modo que nesta os conflitos eram solucionados mediante a atuação dos idosos da comunidade, em ação comunitária. Havia maior respeito pelos idosos na ponderação dos conflitos, e estes atuavam como mediadores debatendo as questões críticas, em âmbito interno ou externo em relação a outras comunidades. Em áreas urbanas o costume chegou a ser codificado e interpretado para uma aplicação especializada e adequada ao caso^[4].

As culturas islâmicas também têm longa tradição de mediação. Em muitas sociedades pastoris tradicionais do Oriente Médio, os problemas eram frequentemente resolvidos através de uma reunião comunitária dos idosos, em que os participantes discutiam, debatiam, deliberavam e mediavam para resolver questões tribais ou intertribais críticas ou conflituosas. Nas áreas urbanas, o costume local (’urf) tornou-se codificado em uma lei shari’a, que era interpretada e aplicada por intermediários especializados, ou quadis^[5].

Na Indonésia, bastante influenciada pela cultura islâmica supracitada, as práticas de decisão se confundiam com a própria prática islâmica, que tem seu foco da resolução do conflito na busca pelo consenso, nomeado de musyawarab. Variações desse processo ainda são praticadas atualmente por todo o arquipélago.

Toda a região influenciada tanto pelo hinduísmo como pelo budismo têm igualmente longa trajetória no processo de mediação. O panchayat, como ficou conhecido, é o modelo utilizado para solucionar as questões conflituosas e buscar o bem estar da comunidade, consistindo na própria prática da mediação e da arbitragem de questões por um grupo composto por cinco membros.

As aldeias hindus da Índia tem empregado tradicionalmente o sistema de justiça panchayat, em que um grupo de cinco membros tanto media quanto arbitra as disputas, além de exercer funções administrativas ao lidar com questões relativas ao bem-estar e queixas dentro da comunidade.^[6]

Em muitas sociedades asiáticas, expressivamente na China e no Japão, a mediação sempre foi muito utilizada, nas quais a busca pelo consenso social e harmonização das relações humanas se revelam um norte muito importante, especialmente pela influência da religião e da filosofia^[7].

Em momento posterior, de maneira geral, amplia-se a mediação e a quantidade de pessoas agindo como mediadores. O instituto da mediação passa a ser cada vez mais utilizado para solucionar disputas conflituosas no âmbito comercial. Embora ainda houvesse forte presença do clero, se começou a observar uma maior atuação de mediadores não religiosos (ou não ligados ao clero).

Ainda segundo Moore, destaca-se também o crescimento da mediação na América e em colônias, especialmente nos Estados Unidos e Canadá. Há desenvolvimento e crescimento de mecanismos de solução de conflitos por parte de grupos étnicos e religiosos, paralelos aos preexistentes dos povos nativos daquelas regiões^[8].

Diante do que foi exposto, percebemos a prática da mediação ao longo da história em muitas ocasiões dada de maneira informal, sendo paulatinamente mais sofisticada e reconhecida como profissão. Alguns aspectos influenciaram esse desenvolvimento do processo de mediação, como deixa evidente Moore no seguinte trecho:

Em sua maior parte, os mediadores de outras épocas e culturas eram treinados informalmente e desempenhavam o seu papel no contexto de outras funções ou deveres. Somente a partir da virada do século XX a mediação tornou-se formalmente institucionalizada e desenvolveu-se como uma profissão reconhecida.(. . . ) Este crescimento deve-se em parte a umm reconhecimento mais amplo dos direitos humanos e da dignidade dos indivíduos, à expansão das aspirações pela participação democrática em todos os níveis sociais e políticos, à crença de que um indivíduo tem o direito de participar e de ter o controle das decisões que afetam sua própria vida, a um apoio ético aos acordos particulares e às tendências, em algumas regiões, para maior tolerância à diversidade.^[9]

A prática moderna da mediação não está especificamente atrelada à cultura ocidental ou oriental; como visto, desenvolveu-se em várias sociedades ao redor do mundo, cada qual respeitando suas peculiaridades sociais e culturais visando a solucionar a disputa do modo mais apropriado. Moore^[10] divide, então, o mundo em duas cultruras de negociação: direta e indireta. Os membros daquelas valorizam as interações face a face, encaram o conflito como procedimento natural, em geral, não tem medo de confrontar diretamente aqueles de cujas ideias discordam e estão acostumados com o debate, o diálogo e as negociações diretas. Os membros desta, por sua vez, tendem a evitar o conflito aberto, esforçam-se para evitar o enfrentamento com os outros e preferem utilizar amplamente intermediários, tanto informais quanto formais (expressivamente a figura atual do advogado).

A tarefa de traçar o panorama histórico e mundial da mediação, como aponta

Tartuce^[11], não é tarefa simples; conflitos e disputas sempre existiram (e existirão) no convívio entre diferentes indivíduos e sociedades, assim como, de algum modo - formal ou informal - sempre houve meios de abordá-los em diferentes tempos, lugares e culturas.

Ainda segundo a autora, a análise histórica da maneira pela qual os indivíduos resolviam seus conflitos e de que forma (se por negociação direta, assistência de intermediário, violência, mediação, etc.) tal como Moore a desenvolve, é hoje tema reservado aos estudos de antropólogos e historiadores¹³.

3.Mediação: prática contemporânea e desenvolvimento no Brasil

Hodiernamente, o foco da análise histórica muda, de modo que é preferível abordar a história da mediação do modo que a entendemos atualmente. Assim aduz Tartuce:

As análises históricas hoje existentes preferem abordar a história da mediação tal qual a entendemos atualmente, já que o moderno estudo da solução de conflitos enfoca os diferentes fatores para analisar quais meios serão mais apropriados para lidar com diferentes controvérsias.^[12]

Desde tempos mais remotos das civilizações, o acesso à justiça - entendido por possibilidade de composição justa da controvérsia - sempre pôde ser concretizado pela negociação direta ou mediação de terceiro.

Porém, em determinado momento histórico, a justiça acabou por ser centralizada no âmbito do Poder Judiciário (inclusive influenciando demasiadamente na mentalidade de que o tribunal seria o único meio, ou pelo menos o mais correto, de resolver os conflitos sociais entre indivíduos). Nos estados liberais burgueses dos séculos XVIII e XIX, o acesso à justiça, ou o direito à tutela jurisdicional significava essencialmente o direito formal que tinha o indivíduo de postular ou contestar uma demanda em juízo^[13].

Posteriormente, enfim, há um movimento de resgate da mediação como meio eficiente e autônomo de enfrentamento de controvérsias, que se desenvolveu fortemente nos Estados Unidos (ocorre também, de maneira menos expressiva porém constante e crescente, em demais localidades do mundo; veremos ainda ao longo do artigo um enfoque na América Latina e sobretudo no Brasil, objeto central do presente trabalho).

Na década de 1990, na América Latina, ganha destaque o desenvolvimento dos então chamados “meios alternativos de resolução de conflitos” (ressaltamos que este termo não mais é o melhor a ser utilizado; desenvolve-se a visão multi-porta das resoluções de conflitos, que será abordada mais adiante no presente trabalho). Há neste período orientação do Banco Mundial e do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas (ECOSOC) de descentralização na administração da justiça com adoção de políticas de mediação e justiça restaurativa e para que os Estados contemplassem procedimentos alternativos ao sistema judicial tradicional, respectivamente^[14].

Somado a isso, diversas conferências sobre o tema tomaram lugar em diferentes localidades da América Latina nesta época, com vistas a sensibilizar os gestores de conflitos, o que certamente impulsionou os movimentos legislativos seguintes.

Na Colômbia temos como exemplo de movimento legislativo a Lei n. 23/1991, que cria uma série de mecanismos para desafogar o Poder Judiciário, criando centros de mediação sob controle do Ministério da Justiça. A mesma lei obriga, ainda, Faculdades de Direito a organizar centros próprios de mediação, bem como prevê a mediação comunitária na qual julgadores elegeriam mediadores para atuar gratuitamente em determinados conflitos^[15].

Na Argentina, grande referência para o Brasil no que tange a mediação, em

1991, o Ministério da Justiça começa a desenvolver o Plano Nacional de Mediação, que implementa programas consensuais em diversos setores da sociedade. A partir deste impulso inicial, diversas iniciativas ocorrem no país para ampliar a mediação, até que no ano de 1995 promulga-se a Lei (n). 24 573, que institui a mediação prévia judicial em caráter obrigatório^[16] (veremos a seguir também se a obrigatoriedade da mediação gera conflitos com seus princípios inerentes, sobretudo o da voluntariedade).

No Brasil temos uma tradição legislativa que sempre tratou do instituto da conciliação; contudo, a partir também da década de 1990, começa a surgir menções esparsas sobre a mediação (sobretudo no âmbito do Direito do Trabalho). Salienta a autora que, embora com baixa aplicabilidade, a sensibilização da pertinência da mediação começou a ser sentida através de diversas contribuições doutrinárias^[17].

4.Mediação: especificidade do panorama normativo brasileiro

Antes de ingressar no conceito da propriamente dita mediação e de seus princípios norteadores, em função dos movimentos legislativos avolumados que ocorreram da década de 1990 até a então Lei (n). 13 140/15 e do próprio Código de Processo Civil (CPC Lei (n). 13 105, que trata especifica e finalmente da mediação), cabe uma abordagem do panorama legislativo pátrio e como se previu a aplicação do instituto da mediação.

No plano internacional - no que tange o Brasil, obviamente - Tartuce^[18] destaca que o Brasil é signatário de atos internacionais que preveem ações como a conciliaçao ou mediação em determinadas matérias. Nas palavras da autora:

Uma busca rápida permite identidicar a existência de atos bilaterais prevendo a tentativa de conciliação: a) entre Brasil e França, em casos sobre propriedade intelecual; b) entre Brasil e Peru, em disputas comerciais; c) entre Brasil e Guiné-Bissau, no contexto de intercâmbio comercial; d) entre Brasil e Cabo verde em relação a acordos de comércio. Buscas com o termo “mediação resultam apenas em acordos de cooperação técnica segundo os quais os países se ajudarãm reciprocamente a desenvolver sistemas de soluções de disputas em determinadas áreas.^[19]

No que tange a ONU neste panorama, a United Nations Commission on International Trade Law (Uncitral) aprovou seu modelo de mediação comercial internacional, em assembléia na qual o Brasil estava presente e aprovou o mesmo; contudo, não dizemos ser signatário nosso país uma vez que as normas não são vinculantes, mas meramente orientadoras enquanto tentativas de uniformização de conduta na questão.

No plano interno, no que lhe concerne, é mais interessante dividir o panorama em dois grupos: 1) cenário da mediação antes de 2015 e; 2) cenário da mediação pós 2015.

Antes de 2015, a mediação vinha sendo realizada por algumas formas próprias, tais quais a) programas de acesso à justiça desenvolvido por tribunais que promoviam a mediação judicial (não todos, evidentemente, uma vez que não estava previsto no Código de Processo Civil de 1973); b) por entidades não governamentais, que por si realizavam tentativas de mediação comunitária em determinadas áreas; c) por câmaras de mediação e arbitragem, na esfera privada e; d) mediadores privados independentes (no caso a esfera extrajudicial, com prestadores de serviços totalmente desligados dos tribunais, em áreas de conflito familiar, cível, empresarial, etc.^[20]).

Até o ano de 2015 existia uma resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que determinava regras específicas, embora não regulassem exatamente a atuação de mediadores privados (a referida norma é a Resolução (n). 125/2010 do CNJ). Havia princípios orientadores (que serão explorados mais adiante no presente trabalho, do qual destacaremos com ênfase a voluntariedade) que eram seguidos à risca, embora, novamente, não houvesse lei específica que determinasse a conduta dos mediadores extrajudiciais. Tartuce^[21] destaca, a título de exemplo, o regimento de mediação da Câmara de Comércio Brasil Canadá^[22]

Águida Arruda Barbosa defende que a regulamentação detalhada da prática da mediação no Brasil era evidentemente desnecessária, uma vez que a mediação já ocorria normalmente no ordenamento pátrio com proveito saudável para os envolvidos em conflito que a procuravam. Destaca:

[. . . ] a análise da evolução do instituto da mediação revela que seu conceito já está amadurecido, com ampla colaboração de estudiosos que se debruçam sobre a composição teórica deste conhecimento. Não há mais necessidade de regulação legal do instituto, pois se trata de um princípio a ditar um comportamento humanizado de todos os envolvidos nos conflitos familiares, sejam os protagonistas da relação jurídica, sejam os profissionais responsáveis, tais como advogados, magistrados e membros do Ministério Público.²⁵

Segundo Tartuce, ainda²⁶, havia a questão contratual na qual a previsão legal (e portanto, regulamentação) pudesse ser útil: dar garantia à mediação estabelecida em contrato. A resposta natural a esta crítica - como também aponta a autora - é que o não cumprimento do que ali fora estabelecido sem regulação violaria o próprio princípio da boa fé objetiva, bem como princípios já estabelecidos há muito tais quais o pacta sunt servanda e o nemo venire contra factum proprium. Ainda em respeito ao que foi pactuado há de se falar na autonomia privada, função social dos contratos, enfim, os princípios reguladores dos contratos, os quais são estabelecidos em função da solidariedade e dignidade humana.

Há quem entenda, contudo, que o próprio caráter vinculante do contrato só existiria mediante previsão legal do procedimento (mediação) no qual acordado.

Avançando no tempo, as discussões no âmbito do Direito pátrio chegam a formular projetos de Lei que estabelecem e regulamentam a mediação, prevendo mesmo que em alguns casos o procedimento fosse obrigatório em determinadas hipóteses. Tramitaram no cenário legislativo brasileiro diversos projetos de lei entre 1998 e 2014, aponta ^[23]Tartuce. A partir de 2014, porém, o procedimento ganha força com a perspectiva de “desafogar” - termo tanto usado por juristas à época - o Poder Judiciário, bem como prover celeridade.

Particularmente acreditamos que não desafogaria, uma vez que o processo deve ser iniciado e ter seu devido trâmite até que se marque a audiência de mediação por um juiz estatal. Sem dúvida, contudo, seria mais célere o processo se findado logo na etapa de mediação, sem muita apreciação pelo julgador.

A ideia de mediação antes de 2015 começa a ficar expressa especialmente no ramo do Direito do Trabalho. No Decreto n. 1 572/1995, em seu art. 2º, temos a previsão de escolha de mediador de comum acordo para a solução do conflito quando “frustrada a negociação direta entre as partes na data-base”. Em 2001, a Lei (n). 10 192 dispõe, em seu artigo 11, sobre a realização de negociações prévias antes do ajuizamento da ação de dissídio coletivo, no qual se prevê a possível atuação de um mediador para facilitar a comunicação entre as partes²⁸. Ainda na seara trabalhista, destacamos a Lei (n). 10 101 de 2000, que em seu artigo 4º dispõe sobre impasses na participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, indicando utilização de mecanismos dentre os quais a mediação, e a Lei (n). 9 958 de 12 de janeiro de 2000 institui comissões de conciliação prévia para tratamento de controvérsias trabalhistas.

Ampliando para outras áreas, destaca-se a Lei (n). 9 870 de 1999, que em seu artigo 4º prevê possibilidade de adoção de mediação para apaziguar conflitos entre pais, associação de pais e alunos e escolas no que tange ao reajuste de mensalidades escolares.^[24]

Como se percebe, antes de 2015, os textos legais até então publicados não trouxeram um panorama claro sobre a devida aplicação, bem como o método pelo qual dever-se-ia aplicar a mediação no Brasil, razão pela qual outras iniciativas originaramse.

Aduz Tartuce^[25]que o Poder Judiciário vem atuando de modo a tentar implementar seus métodos consensuais (destaca os Tribunais do Distrito Federal, de São Paulo e de Goiás). Além disso, muitos juízes em primeira instância mostraram-se inclinados a aplicar uma tentativa de consenso entre as partes em conflito antes de sentenciar propriamente. A autora destaca a experiência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal pela pesquisa entre os advogados que atuaram no sistema. Por meio da resolução 02 de 2002 foi institucionalizada no referido Tribunal a mediação que deveria ser aplicada em processos de primeira instância, por iniciativa do julgador, quando este considerasse pertinente ao caso^[26].

Por meio de pesquisa de opinião com partes e advogados que participaram das mediações, em 2006, 77% dos entrevistados avaliaram o serviço como excelente e, entre os advogados questionados, 96% consideraram válida a tentativa de mediação mesmo sem ter chegado ao acordo; 94% afirmaram que aconselhariam seus clientes a participarem de uma sessão de mediação para resolverem seus litígios; e 86% consideraram excelente a iniciativa do TJDFT em implantar o Programa de Estímulo à Mediação^[27].

A tendência de regrar a autocomposição judicial despontou na Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), tal ato normativo reconhece que a política de tratamento adequado de conflitos é pauta pública, e portanto, carecedora de atenção à conciliação e especialmente à mediação, que como visto, até então não era expressa no Código de Processo Civil de 1973. Destaca Cezar Peluso como objetivos do ato:

1. “Firmar, entre os profissionais do Direito, o entendimento de que, para osagentes sociais, é mais importante prevenir e chegar a uma solução rápida para os litígios do que ter que recorrer, sempre, a um Judiciário cada vez mais sobrecarregado, ou de perpetuar nele, de certo modo, reflexos processuais de desavenças que tendem a multiplicar-se, senão a frustrar expectativas legítimas”;

2. “Oferecer instrumentos de apoio aos tribunais para a instalação de núcleos de conciliação e mediação, que certamente terão forte impacto sobre a quantidade excessiva de processos apresentados àquelas cortes”³³

A resolução do CNJ supracitada propôs nivelar as práticas de autocomposição e obrigar o Poder Judiciário a ofertar meios consensuais de solução de conflitos aos jurisdicionados.

No panorama que precedeu 2015 é possível, ainda, mencionar diversos projetos de lei que tentariam regulamentar a matéria da mediação, dentre os quais destaca-se o Projeto de Lei (n). 4 827 de 1998 que adotava o modelo europeu da mediação; buscava basicamente o conceito legal de mediação para que esta pudesse ser oficialmente adotada ou recomendada pelo Poder Judiciário. Houve ainda outra tentativa de Projeto para a matéria em 2002 (reconhecidamente o PLC 94/2002), bem como em 2004. Após, foi feito um novo relatório do projeto de lei substitutivo do qual não se teve mais notícias até meados de 2013, quando finalmente voltou a tramitar.

Somado a estes todos o PL (n). 517/2011 e o Projeto (n). 7 169/2014 tentaram dispor sobre a mediação entre particulares e sobre composição de conflitos com a administração pública. Após debates e alterações, os esforços finalmente resultaram na Lei (n). 13 140, promulgada em 26 de junho de 2015^[28]

De toda sorte, em 2015, o panorama normativo muda com o advento do Código de Processo Civil (Lei n. 13 105, de 16 de março de 2015), que traz a mediação expressamente reconhecida no texto normativo, diferentemente do que fazia o antigo Código, de 1973, como já vimos. Poucos meses após, vemos também promulgada a Lei da Mediação, como ficou conhecida (Lei n. 13 140, de 26 de junho de 2015).^[29]

Em breve entenderemos como as referidas leis trataram a mediação no processo, bem como nos aprofundaremos nos princípios norteadores da mesma. O princípio da voluntariedade, especificamente, será mais aprofundado enquanto objeto do presente artigo, embora os outros sejam igualmente importantes.

4.1 Conceito de mediação

A mediação é hoje uma das diversas formas de resolução de conflitos, dentre as quais podemos destacar a conciliação, a arbitragem ou mesmo a lide em juízo. Importante é destacar esta visão contemporânea, pois, se contrapõe ao superado modo de enxergar o processo de mediação como algo alternativo ou mesmo menos eficaz.

Falamos, hodiernamente, no chamado modelo multi portas^[30] para a busca pela pacificação de conflitos sociais. Este novo jeito de olhar para o conflito - e suas possíveis soluções - encaminha, adequadamente, cada caso concreto para a melhor resolução possível. Não há mais que se falar em uma via primária mais importante, qual seja o Poder Judiciário com uma sentença imposta por um terceiro (o julgador), mas em diversas vias possíveis, entre as quais se escolherá a melhor para a situação concreta. Neste mesmo sentido, pode sim a sentença imposta por um magistrado ser a melhor alternativa para determinado conflito; não limitamos, contudo, os processos a esta via outrora vista como principal.

O procedimento de mediação - lato sensu, ou seja, não necessariamente a judicial - pode ser informal (ou intuitiva), prática que pode ser exercida por qualquer pessoa, mesmo em situações cotidianas. Pode também ser abordada de uma maneira mais técnica, e aqui, cabe ressaltar, que é a apropriada para a nossa mediação judicial.

Nesse sentido:

um processo autocompositivo segundo o qual as partes em disputas são auxiliadas por uma terceira parte, neutra ao conflito, ou um painel de pessoas sem interesse na causa, para auxiliá-las a chegar a uma composição. Trata-se de uma negociação assistida ou facilitada por um ou mais terceiros na qual se desenvolve processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociação entre pessoas em conflito, habilitando-as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades.^[31]

Aduz um conceito similar o texto de André Gomma de Azevedo, no qual destaca a importância da mediação ser um processo voluntário:

A mediação é um processo pelo qual um terceiro imparcial facilita a negociação em conflito, as habilita a assumir controle de suas vidas e a encontrar soluções que compatibilizem-se aos seus interesses e necessidades. A mediação é um processo voluntário, informal no qual o mediador, ou mediadores, ajudam as partes a resolver sua disputa de um modo aceitável a todos.^[32]

Ainda neste sentido, o autor destaca que em algumas jurisdições - a título de exemplo, algumas regiões dos Estados Unidos da América - determinam que a audiência com o magistrado seja antecedida pela mediação. Nestes casos específicos a discussão não estaria limitada a questões de matéria jurídica, devendo incluir a maior quantidade de informações possível e exposição de quaisquer preocupações das partes, para que assim, se atinja o melhor fim possível para o conflito. Segundo o referido autor, os mediadores poderiam ser avaliadores, optando por focar nos direitos possuídos pelas partes, ou poderiam ser facilitadores, encorajando as partes a desenvolverem suas próprias soluções para o litígio.

O autor Christopher W. Moore, por sua vez, define o procedimento de mediação da seguinte forma:

A mediação é geralmente definida como a interferência em uma negociação ou em um conflito de uma terceira parte aceitável, tendo um poder de decisão limitado ou não-autoritário, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitável com relação às questões em disputa. Além de lidar com questões fundamentais, a mediação pode também estabelecer ou fortalecer relacionamentos de confiança e respeito entre as partes ou encerrar relacionamentos de uma maneira que minimize os custos e os danos psicológicos.^[33]

Segundo Moore, ainda, nessa definição devemos levar em conta o aspecto chamado por ele de “aceitabilidade”: os disputantes precisam se dispor, legitimamente, a permitir que o terceiro envolvido entre na disputa e os ajude a resolver o conflito. Este aspecto da aceitabilidade não significa necessariamente que as partes em litígio recebam muitíssimo bem o envolvimento do mediador e estejam dispostas a seguir minuciosamente o que por ele for proposto, até porque elas estão no meio de um confronto, muitas vezes com dificuldade até para o simples diálogo. Contudo, devem ao menos aprovar a presença do mediador e estarem dispostas a ouvir e considerar de maneira significativa e séria suas sugestões, respeitando o procedimento com o qual acordaram em participar.

A autora Eliana Riberti Nazareth define a mediação de maneira a sintetizar as correntes mais aceitas no meio acadêmico:

A mediação é: um método de condução de conflitos, aplicado por um terceiro neutro e especialmente treinado, cujo objetivo é restabelecer a comunicação produtiva e colaborativa entre as pessoas que se encontram em um impasse, ajudando-as a chegar a um acordo, se esse for o caso.^[34]

Diz ainda que pode se conceber a mediação como uma transdisciplina, um resultado novo e original, produto do intercâmbio de práticas e de conhecimentos advindos de várias disciplinas e ciências como a Psicologia, Psicanálise, Direito, Teoria da Comunicação, Teoria do Conflito, entre tantas outras.

Por fim, cabe destacar a definição dada por Tartuce⁴¹, que evidencia a separação da solução convencionada pelo método autocompositivo daquela imposta por um julgador alheio ao conflito. A autora parte do conceito dado pelo dicionário, no qual se constata que o termo “mediação” indica ato ou efeito de mediar; representa a intercessão, a intervenção, o intermédio e a interposição.

A mediação consiste no meio consensual de abordagem de controvérsias em que um terceiro imparcial atua para facilitar a comunicação entre os envolvidos e propiciar que eles possam, a partir da percepção ampliada dos meandros da situação controvertida, protagonizar saídas produtivas para os impasses que os envolvem.^[35]

Assim, fica evidente que um dos pontos principais na adesão ao procedimento de mediação é empoderar^[36] as partes e permitir que elas tomem suas próprias decisões, nos limites cabíveis, conhecendo seu próprio conflito melhor do que qualquer outra pessoa. O Poder Judiciário não teria tanta intimidade com as questões que as afligem, e muitas vezes acabaria meramente aplicando-lhes a letra fria da lei no caso concreto.

4.2 Princípios norteadores do procedimento de mediação

Para que o procedimento de mediação seja efetivamente aplicado e produza bons frutos, ainda que informal e flexível, deve este ser pautado por determinados princípios e modus operandi. Tanto a doutrina como o texto normativo tratam dos princípios em questão.

Antes de os estudarmos, contudo, cabe destacar ainda que, para atingir seus aspectos benéficos, deve o mediador ter liberdade de atuação com espaço físico adequado para a prática, bem como não deve ter seu tempo de atuação restrito pelo magistrado, haja vista o tempo necessário de cada sessão variar de acordo com as peculiaridades a serem observadas em cada caso concreto. Em curto espaço de tempo, podem sair prejudicadas as partes que ainda não estivessem prontas para dirimir suas controvérsias. De igual forma, se a mediação ocorre em momento no qual as partes ainda estejam com os ânimos inflamados - ou mesmo muito envolvidas, como após uma briga - a resolução do conflito apresenta menor chance de êxito.^[37]

Uma recente pesquisa constatou que não houve vantagens significativas para a mediação quando comparada ao processo heterocompositivo judicial e concluiu que esses resultados insatisfatórios decorreram de programas que não foram adequadamente desenvolvidos para atender os objetivos específicos que os usuários de tal processo buscavam. Esses projetos examinados pelo instituto RAND tiveram, como conclui essa pesquisa, insuficiente treinamento de mediadores e oportunidades inadequadas para a participação dos envolvidos.^[38]

O que torna o procedimento efetivo, conforme indicado por pesquisas metodologicamente adequadas, depende das necessidades das partes litigantes em cada caso concreto, bem como de seus valores sociais (ligados às partes e ao conflito, em determinado espaço e tempo) e da qualidade da prática de mediação em si, como visto acima^[39].

Veremos como os dispositivos legais percebem os princípios do procedimento de mediação para então aduzir o olhar crítico da doutrina. Percebemos que tanto no CPC quanto na Lei da Mediação a relevância dos princípios foi reconhecida, de modo que foram elencados em rol próprio. Afirma o primeiro, em seu artigo de (n). 166:

Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.

§ 1º A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.

§ 2º Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.

§ 3º Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.

§ 4º A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.^[40]

O rol de princípios vem no caput do artigo, não obstante, seja mister observar como complementam os parágrafos. O parágrafo quarto, por exemplo, salienta a livre autonomia dos interessados, que afetará a voluntariedade no processo, bem como a definição das regras procedimentais (a que chamaremos negócios processuais; serão vistos mais adiante no presente trabalho).

Neste sentido, a Lei da Mediação também aduz rol próprio de princípios do procedimento de mediação a serem observados, elencados em seu artigo segundo:

Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios:

1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. - imparcialidade do mediador;
                              2. - isonomia entre as partes;
                              3. - oralidade;
                              4. - informalidade;
                              5. - autonomia da vontade das partes;
                              6. - busca do consenso;
                              7. - confidencialidade;

     VIII - boa-fé.

§ 1º Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação.

§ 2º Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação.^[41]

Reitera a referida lei o princípio da autonomia da vontade das partes que, novamente, dialoga diretamente com a voluntariedade, bem como o parágrafo segundo acima destacado, que diz expressamente que ninguém deverá permanecer, de maneira compulsória, em procedimento de mediação.

Ao analisar os princípios norteadores, a doutrina esclarece como serão aplicados os mesmos, e acrescenta a dignidade da pessoa humana como base para os demais. Nesta linha de raciocínio, Tartuce aduz que se destaca como diretriz principal o princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que o reconhecimento do poder de decisão das partes, decorrente da liberdade e da autodeterminação, emanam daquele^[42].

Destacaremos aqui a voluntariedade, também, como princípio basilar do procedimento de mediação. Sem a presença da voluntariedade para se dispor a participar do procedimento sequer podemos começar a falar em autocomposição, acordos e disponibilidade para o diálogo. Deixaremos a voluntariedade e a autonomia das partes para serem analisados por último, uma vez que neles residem o ponto principal deste artigo.

Informalidade

Como já vimos, não há regras fixas para a prática da mediação enquanto ato de facilitar o diálogo entre as partes litigantes. Não há forma exigível para a condução de um procedimento de mediação, via de regra. Salienta Tartuce, contudo, que “embora a Lei de Mediação aponte ser a informalidade um de seus princípios, ela direciona a atuação do mediador ao dispor que, no início da primeira reunião, e sempre que julgar necessário, ele deva alertar as partes sobre as regras de confidencialidade aplicáveis ao procedimento”^[43].

Neste caso não há contradição. A lei meramente regula o tema desta forma para trazer parâmetros que possam ser úteis, bem como previsibilidade, de modo que não enrijece a atuação do mediador.

Oralidade

O próprio núcleo do procedimento de mediação diz respeito à conversação e compreensão das partes e de seus conflitos entre si. Desenvolve-se, portanto, a mediação de maneira estritamente oral, por meio da conversa falada, oral. Cabe ao mediador restabelecer canais mínimos de comunicação entre as partes de modo a promover o debate. Aduz Peluso^[44] que a integração das partes na solução do conflito é sobretudo através do princípio da oralidade, de modo que não faria sentido o procedimento em si se às partes não fosse concedido momento e ambiente adequados para estimular a conversação oral.

Imparcialidade

Diretriz essencial no método autocompositivo é a imparcialidade no que diz respeito à figura do mediador. Este princípio representa a equidistancia do terceiro intermediário, bem como seue total desinteresse na questão a ser tratada. Em seu livro Moore^[45] salienta, ainda, que há de haver imparcialidade somada à neutralidade do mediador; a primeira refere-se a não ter vínculos pessoais com as partes do conflito enquanto a segunda determina que o intermediário não tenha interesse pessoal direto no conflito a ser tratado. Neste sentido, Tartuce aduz:

o terceiro imparcial deve ser completamente estranho aos interesses em jogo, não sendo ligado às partes por especiais relações pessoais: tal abstenção é fundamental para o reconhecimento de sua credibilidade em relação aos litigantes e à opinião pública pela certeza de sua independência^[46].

Busca do consenso e Boa-fé

O conceito de busca pelo consenso aqui remete ao próprio modo atual de se observar o Processo Civil (e intrinsecamente ligado à boa-fé). Sabemos que as partes muitas vezes estão mesmo em posição adversarial e não querem se ajudar, mas isso não implica que elas se sabotem. A busca pelo consenso - no caso, cooperação - se revela importantíssima para manter o ambiente favorável ao diálogo produtivo entre as partes em conflito.

Neste sentido, “a proposta é que o mediador propicie condições para que os indivíduos atentos à sua autodeterminação, possam se engajar na conversa e deflagrar pontos úteis a serem trabalhados”^[47]. Complementa Ada Pellegrini Grinover que “a participação dos sujeitos no processo, em colaboração com o juiz, deve implicar colaboração para o exercício da jurisdição com o intuito de uma prestação jurisdicional de boa qualidade”^[48] Deste modo, evidentemente, a boa-fé e busca pelo consenso não se limitam a princípio do procedimento de mediação, mas sim uma diretriz do Processo Civil como um todo.

Em seu magistério, Alexandre Câmara vai além: salienta o autor que o nome mais adequado para a atuação dos sujeitos processuais seria o Processo Comparticipativo. Mais: acredita que os termos Processo cooperativo ou mesmo Processo Colaborativo passam uma ideia de ajuda mútua, o que claramente não pode ser verdadeiro quando os interesses das partes são opostos e estas estão em posições adversariais. Deste forma, acredita o autor, o termo “comparticipativo” vislumbra esse distanciamento entre os sujeitos mas exige que eles “participem” um com o outro^[49].

Confidencialidade

O princípio da confidencialidade está, igualmente, intimamente relacionado à conduta de boa-fé. As partes que estão em procedimento de mediação, presumidamente, almejam encontrar um acordo legítimo e útil para todos. A confidencialidade, portanto, é uma garantia extra de que poderão tratar do que for necessário, durante o procedimento, sem o receio de que algo será usado contra si na hipótese da mediação não solucionar definitivamente o conflito no qual se encontram. A confidencialidade traz segurança e previsibilidade no comportamento das partes, o que contribui diretamente para a conversação saudável na busca pelo acordo.

Em seu magistério, com relação à confidencialidade, Tartuce traz exceções previstas na lei as quais merecem destaque:

1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. não incide se as partes expressamente a afastarem (Lei n. 13.140, art. 30);
                  2. não incide quando a divulgação for exigida por lei ou necessária paracumprimento de acordo obtido na mediação (Lei n. 13.140, art. 30);
                  3. não abrange a informação relativa à ocorr6encia de crime de ação pública

(Lei n. 13.140, art. 30 § 3.º);

1. 1. 1. 1. 1. 1. 4. não afasta o dever dos envolvidos de prestar informações à administraçãotributária após o termo final da mediação, aplicando-se aos seus servidores a obrigação de manter sigilo das informações compartilhadas conforme o art. 198 do Código Tributário Nacional (Lei 13.140, art. 30, § 4.º).^[50]

Isonomia

O princípio da isonomia seja, talvez, o maior representante do termo empowerment aduzido anteriormente por Moore^[51]. A isonomia colocará as partes em igualdade de posição e de condição de influenciar, de maneira positiva ou negativa, o procedimento de mediação, bem como afetar o possível futuro acordo. Deve a mediação “proporcionar igualdade de oportunidades aos envolvidos para que eles tenham plenas condições de se manifestar durante todo o procedimento”^[52].

Além de promover igualdade de condição na participação ativa das partes durante as sessões de mediação, deverá também, motivado pelo princípio da isonomia, o terceiro intermediário garantir que as questões estão esclarecidas durante o diálogo. A isonomia deve garantir também que questões como poder aquisitivo ou posições sociais não impactem de maneira nenhuma na busca pelo consenso. Neste sentido:

A primeira providência do imparcial facilitador da comunicação é informar aos presentes o perfil do procedimento para que não haja equívoco quanto ao teor das comunicações, mas sim o devido esclarecimento sobre as consequências da celebração ou não de um acordo.

É também papel do terceiro imparcial checar se os envolvidos conhecem dados relevantes para que eventuais soluções construídas consensualmente possam ser acolhidas como fruto de genuíno e esclarecido consentimento.^[53]

Autonomia da vontade e voluntariedade

A autonomia da vontade merece maior destaque no presente artigo, pois, dela decorrerá o princípio (ou requisito) da voluntariedade no procedimento de mediação. Dialoga ainda com a concepção atual de estado julgador que veremos adiante, de modo que se revela essencial no empoderamento e tomada de decisão pela parte.

O procedimento de mediação, respeitando a plena autonomia da vontade durante o processo, permite que o indivíduo empoderado tome os próprios rumos e decida por um acordo (ou por não acordar) que lhe satisfaça e resolva seus próprios conflitos. Garante, então, tal princípio, maior credibilidade ao procedimento, bem como segurança - para as partes - de se dispor a mediar e tentar uma saída menos danosa. Aduz Tartuce^[54], ainda, que o princípio da autonomia da vontade está ligado à dignidade e à liberdade da parte.

Mais: a autora corrobora o entendimento de que a autonomia da vontade enseja o aspecto da voluntariedade, nota essencial da mediação para muitos autores. A conversação só pode começar a se realizar se houver aceitação (expressa) dos participantes. Cabe a estes optar e definir o caminho consensual a ser aderido. Cabe, ainda, que estejam dispostos a participar do início ao fim do procedimento^[55].

Exploraremos mais à frente como a obrigatoriedade de participar do procedimento de mediação e a voluntariedade do processo se comunicam, mas cabe, desde logo, salientar a importância da liberdade individual e o papel de protagonismo do indivíduo em sua própria vida. Hodiernamente, o princípio da liberdade individual acarreta a possibilidade “de realizar, sem interferências de qualquer natureza, as próprias escolhas; assim, cada um poderá concretizar seu projeto de vida como melhor lhe convier em uma perspectiva de privacidade, intimidade e livre exercício da vida privada^[56]“ .

Salienta a autora, por fim, que não há que se falar em exercício da liberdade sem deter conhecimento sobre as múltiplas opções que a realidade enseja (e permite). As partes não têm certeza dos desdobramentos jurídicos, por exemplo, ou mesmo de outras áreas do saber que possam afetar seu conflito e potencial acordo, e em função disso não conduzem o procedimento com sua máxima amplitude e possibilidade.

Tartuce^[57] destaca, a partir disto, a importância da decisão informada das partes, de modo que deve ser a elas explanada as possibilidades disponíveis para o tratamento da controvérsia desde logo.

Isto posto, verifica-se que o consentimento para adesão às vias autocompositivas e consensuais deve ser genuíno, bem como o interesse das partes e concordância com o resultado obtido como fruto do procedimento de mediação^[58]. Como o poder de conduzir o litígio (e o acordo) compete às partes, o mediador deve ser meramente o facilitador do diálogo, não induzindo ou se posicionando em relação ao resultado a ser obtido (visto anteriormente na apresentação da imparcialidade e neutralidade colocado por Moore^[59].

A seguir veremos como o Estado se relaciona como o indivíduo empoderado e mesmo se é cabível ou não impor o procedimento de mediação como obrigatório.

5. A relação processual e a autonomia do indivíduo nos negócios processuais

A relação jurídica processual (tradicional), majoritariamente aceita e difundida na doutrina brasileira, compreende uma relação composta por pelo menos três sujeitos, dos quais duas partes são adversariais na demanda e o terceiro é o Estado-juiz, que se impõe como soberano na relação. Deste modo, não há como fugir de uma estrutura de subordinação das partes ao Estado, cujo fim inevitavelmente seria a satisfação do processo e da atuação do julgador, de maneira teleológica, e não necessariamente da satisfação dos interesses dos demandante e demandado.

O protagonismo - e superioridade - da figura do julgador era nítido no Código de Processo Civil de 1973 conforme podemos ver nos artigos destacados a seguir^[60].

“Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

“Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento”.

“Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.“^[61]

Tais artigos, ao darem liberdade - de ofício - para o juiz de produzir ou mesmo indeferir produção probatória por considerá-las inúteis refletem o pensamento positivado no Código antigo que já não é mais compatível com o modelo de Estado Democrático de Direito.

O que chamaremos aqui de nova relação processual é construída justamente para superar esse paradigma antigo estabelecido. A superioridade estatal na condução do processo acima mencionada não pode ser combinada com a mais moderna concepção de Estado Constitucional. É essencial que o processo tenha como linha norteadora uma visão comparticipativa, policêntrica, na qual as partes e o próprio julgador tenham o fim único de encontrar a melhor solução para o litígio (ou seja, para solucionar da melhor forma o conflito das partes). A figura do julgador se desloca de uma suposição de superioridade e passa a ser uma figura colaborativa, ajudando as partes a resolver o(s) seu(s) problema(s). Nas palavras do professor Alexandre Câmara, o que existe é um procedimento em contraditório, no qual os sujeitos participam em igualdade de condições, visando a produzir o resultado esperado^[62].

Neste sentido, explicitando a nova forma de entender a relação processual o nosso atual Código de Processo Civil dispõe em seu texto o seguinte:

Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”

“Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.”

“Art. 191. De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso.

§ 1º O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados.

§ 2º Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.

Tais dispositivos demonstram a visão comparticipativa do processo que justamente permite, de maneira muito coerente, a formulação dos chamados negócios processuais, tema que veremos a seguir.

6. Negócios Processuais: conceito e limites

Os atos dispositivos - também chamados negócios processuais -, segundo o magistério de Alexandre Câmara, são os atos através dos quais podem as partes, livremente, regular suas posições jurídicas no processo^[63]. Divide-os ainda entre unilaterais ou bilaterais, para fins didáticos.

É ato que tem potencial para produzir efeitos no processo em função da vontade das partes, mas tendo como objeto a matéria processual e não o mérito discutido no caso concreto. Pode construir, modificar ou extinguir situações processuais, ou mesmo alterar procedimentos^[64].

Neste sentido, ainda conceituando o instituto, o professor Fredie Didier Jr. aduz que o negócio processual é declaração expressa ou tácita de vontade a que são conferidos efeitos jurídicos, ateavés dos quais os sujeitos podem estabelecer situações jurídicas processuais^[65].

O próprio Código de Processo Civil traz uma cláusula geral para regular a matéria em seu art. 190, cujo texto já foi supracitado no presente artigo.

É importante ressaltar que já havia negócios processuais em nosso ordenamento pátrio, mas eram antes típicos, de modo que constituíam hipóteses dependentes de previsão legal. A referida cláusula legal disposta no art. 190 do Código de Processo Civil permite a celebração dos chamados negócios atípicos, como por exemplo a renúncia das partes, de comum acordo, a apresentar prova testemunhal.

Cabe ainda dizer que a validade dos negócios processuais se sujeita a controle judicial (parágrafo único do art. 190, também supracitado), o que não retira autonomia das partes. O juiz deve rescusar aplicação de negócio processual em casos de nulidade ou anulabilidade, quando verificar que a convenção foi inserida de forma abusiva em qualquer hipótese na qual uma parte esteja em manifesta situação de vulnerabilidade em relação a outra⁷³.

Neste sentido, não se poderia admitir, a título de exemplo, negócio processual celebrado entre uma grande distribuidora de alimentos e um pequeno comerciante vulnerável na relação em tela.

Vistos como o Estado é encarado e como este se relaciona com o indivíduo atualmente, bem como a autonomia para celebrar negócios que modificam a própria forma de se litigar em juízo que têm as partes hoje, cabe questionar se a obrigatoriedade seria sequer válida no procedimento de mediação, no qual imperam a oralidade, a informalidade, ou seja, procedimento que tem uma forma muito menos rígida que o litígio judicial.

7. A obrigatoriedade imposta pelo texto normativo e sua compatibilidade com a mediação

Até que ponto há que se falar em liberdade plena das partes, mesmo para optar por não mediar? Deve o Estado intervir em situações de conflito nas quais a parte já se manifestou demonstrando desinteresse no processo^[66]? Veremos adiante como essa controvérsia afeta o Direito e a mediação hodiernamente.

Há um (aparente) conflito de normas no Direito brasileiro no que diz respeito à obrigatoriedade da participação no processo de mediação. isto ocorre pois o Código de Processo Civil, ao tratar de mediação em seu artigo 334, enseja entendimento de que uma das partes deveria participar do processo de mediação ainda que não desejasse - mesmo manifestando seu desinteresse de maneira expressa - se a parte adversa optasse por seguir para a audiência de mediação. Segue o dispositivo legal supracitado:

Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

(. . . )

§ 4º A audiência não será realizada:

1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na compo-sição consensual;
                     2. - quando não se admitir a autocomposição.

Em contrapartida, a já mencionada Lei da Mediação (13.140/2015) parece ir em sentido contrário ao da obrigatoriedade, tanto pela voluntariedade desdobrada do expresso princípio da autonomia da vontade das partes já explorado no presente trabalho mas também pelo que dispõe no § 2º do mesmo artigo, como segue: “§ 2º Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação”.

Chamamos o conflito aparente pois na realidade não entendemos que haja um problema normativo. Não obstante seja de significativa importância a voluntariedade no processo de mediação, como já nos aprofundamos, há dois argumentos que utilizamos no Direito brasileiro para este tipo de conflito: o argumento (1) é de que lei especial afasta lei geral, e portanto a Lei da Mediação há de se sobrepor ao Código de Processo Civil no que tange a obrigatoriedade da participação no processo quando a parte assim não desejar; e o ponto (2) é temporal, de modo que a Lei 13.140/2015 passou a vigorar após o CPC, de modo que também deveria se sobrepor.

Há posição de tribunais - mais especificamente o TJ do Rio de Janeiro - exemplificando que a controvérsia não está perto de ser pacificada. No mesmo tribunal em questão há acórdão entendendo pela obrigatoriedade mesmo que sem voluntariedade de uma das partes e, em sentido diverso, acórdão percebendo que a mediação pode ser pedagógica e, faltando vontade, já se demonstra ineficaz (ou pior: protelatória). Isto posto, seguem alguns exemplos:

0017203-09.2015.8.19.0207 - APELAÇÃO - 1ª Ementa Des(a). AUGUSTO ALVES MOREIRA JUNIOR - Julgamento: 06/03/2018 - OITAVA CÂMARA CÍVEL

(. . . )

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 QUE ESTABELECEU A OBRIGATORIEDADE DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA, NA QUAL AS PARTES TÊM O DEVER JURÍDICO DE COMPARECER, E QUE SÓ NÃO SERÁ REALIZADA, CONFORME §4º DO ARTIGO 334, EM DUAS HIPÓTESES: I) SE AMBAS AS PARTES MANIFESTAREM, EXPRESSAMENTE, DESINTERESSE NA COMPOSIÇÃO CONSENSUAL E II) QUANDO NÃO SE ADMITIRA AUTOCOMPOSIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO CONTRÁRIA DAS PARTES LITIGANTES NO SENTIDO DA REALIZAÇÃO DA REFERIDA AUDIÊNCIA QUE IMPÕE SEJA A MESMA REALIZADA EM OBEDIÊNCIA ÀS EXIGÊNCIAS FORMAIS QUE TÊM COMO OBJETIVO A PRESERVAÇÃO DE INTERESSE SUPERIOR AO DAS PARTES, COMO O DA ORDEM PÚBLICA.

Agravo de Instrumento Nº 0045446-31.2017.8.19.0000 Relator: Des. Eduardo de Azevedo Paiva Órgão Julgador: Décima Oitava Câmara Cível

(. . . )

AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO/MEDIAÇÃO QUE SE TORNA OBRIGATÓRIA AINDA QUE UMA DAS PARTES TENHA SE MANIFESTADO PELO DESINTERESSE NO ATO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 334 DO NCPC. PARÁGRAFO 4º DO REFERIDO DISPOSITIVO QUE INDICA OS ÚNICOS CASOS EM QUE A “AUDIÊNCIA NÃO SERÁ DESIGNADA”, QUAIS SEJAM, QUANDO AMBAS AS PARTES MANIFESTAREM, EXPRESSAMENTE, DESINTERESSENA COMPOSIÇÃO CONSENSUAL E QUANDO NÃO SE ADMITIR A AUTOCOMPOSIÇÃO, HIPÓTESES ESSAS QUE NÃO SE ENQUADRAM NO CASO CONCRETO.ASSIM, TRATANDO-SE DE NORMA PROCEDIMENTAL, DE CARÁTER IMPOSITIVO, INCENSURÁVEL A DECISÃO VERGASTADA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

0036924-12.2017.8.19.0001 - APELAÇÃO - 1ª Ementa Des(a). WERSON FRANCO PEREIRA RÊGO - Julgamento: 20/09/2017 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR

(. . . )

2.1 - . É preciso que se entenda e se divulgue que, ao se determinar a designação da audiência prevista no art. 334, do Código de Processo Civil, o legislador prestigiou a possibilidade de autocomposição entre as partes, com o cunho pedagógico de ensinar a sociedade a resolver os seus conflitos de interesses sem a necessária intervenção do Judiciário, que só deveria ocorrer em situações de maior complexidade.

Diante do exposto, e embasando nosso posicionamento apresentado anteriormente em relação à supremacia da voluntariedade da participação, o magistério de Alexandre Câmara esclarece que há de se fazer uma observação em relação ao dispositivo do CPC. Uma interpretação literal do dispositivo leva a se considerar que somente na hipótese de, nem demandante e nem demandado quisessem participar do procedimento de solução consensual este não seria realizado^[67].

Deve-se interpretar - ainda segundo Alexandre Câmara - a lei no sentido de que a sessão de mediação não se realizará se qualquer as partes manifestar desinteresse. Isto ocorre, como já exploramos no presente trabalho, em função do princípio da voluntariedade ser um dos reitores no processo de mediação, razão pela qual não se pode obrigar qualquer das partes a participar do mesmo^[68].

Neste mesmo sentido, Tartuce corrobora que a voluntariedade é fundamental, como vimos ao explorar este aspecto anteriormente. Aduz em seu livro que, malgrado haja em diversos ordenamentos jurídicos a previsão de obrigatoriedade, exigindo-se das partes em conflitos que esgotem todas as tentativas de autocomposição, isto não necessariamente é eficaz^[69]. Mais: a obrigatoriedade, segundo a autora, não se revela consentânea com a autodeterminação de que são titulares as partes. Por fim, expõe a autora o seguinte:

Há dúvidas quanto à eficácia da mediação compulsória: havendo obrigatoriedade, as partes não têm motivação suficiente para chegar a uma solução negociada, sendo a fase consensual apenas mais uma etapa a ser superada; a partir do momento em que há voluntariedade, as partes acham a mediação atrativa por poderem controlar o procedimento e assumir a responsabilidade pessoal de resolver os próprios problemas.^[70]

8.Conclusão

Como visto no presente artigo, o procedimento de mediação já ocorreu em diversos espaço e tempo (tempos bíblicos, ou mesmo antes). Sua prática sempre se condicionou à maneira que as sociedades que a utilizavam necessitavam condicionar e solucionar seus conflitos (e entraves aos mesmos). Vimos recentemente, contudo, a aplicação sistemática e mais bem estruturada do procedimento, de modo que cabe - de maneira prévia ou incidental - no processo judicial e, portanto, dentro do próprio Poder Judiciário.

Ao estudarmos o conceito do procedimento de mediação e seus devidos princípios norteadores, vimos as características mais importantes para que o mesmo possa obter frutos e atingir seu devido fim: acordo e consenso entre as partes; ou, pelo menos, uma facilidade maior em se abrir ao diálogo e manter relações saudáveis entre si, no que e quando couber.

Como observamos no presente trabalho, é inegável concluir que caminhamos e evoluímos com o processo judicial para uma direção saudável. O processo nunca deve ter um fim teleológico, a fim de satisfazer a si mesmo, mas sempre servir às partes como instrumento de satisfação de suas pretensões legítimas.

A autonomia da vontade do indivíduo é um dos princípios mais importantes do Estado Democrático de Direito brasileiro e não poderia ser diferente no âmbito processual. Não raro as partes entendem melhor que o julgador a dinâmica fática na qual se encontram, e o estado deve portar-se como coadjuvante no manejo juridico meramente para chegar ao fim do processo aplicando-lhes as normas devidas.

A nova relação processual de comparticipação entre os sujeitos do processo é muito mais coerente com o sistema juridico atual, no qual reforçamos cada vez mais a satisfação das partes. Não por acaso, neste mesmo contexto, estimulamos a prática da conciliação e da mediação, outrora chamadas como medidas alternativas. Alternativo deve ser o litígio judicial; a autocomposição deveria ser regra.

Comentamos justamente, ainda que de maneira breve, o método multi portas de solução de conflitos. Restou claro que o procedimento de mediação veio para se somar ao leque de possibilidades de se conduzir um conflito rumo à melhor satisfação possível entre os envolvidos.

Com este espírito, os negócios processuais atípicos vêm para reforçar a importância do protagonismo das partes em seus próprios litígios, para que se obtenha sempre a decisão que melhor atenda a todos, ainda que haja um vencedor e um vencido ao fim da lide.

Evidentemente não se espera que as partes sejam amigas, afinal, estão em conflito ativo. Contudo, a ideia de comparticipação está ligada ao comportamento de boa-fé esperado de todos os sujeitos do processo (e também princípio expresso do procedimento de mediação).

A partir desta orientação, precisamos entender que, tanto demandante como demandado, ao optarem pela não realização da sessão de mediação, já se encontram inclinados a não ceder em acordos, entendendo que, ocasionalmente (ou mesmo muitas vezes), a solução imposta pelo magistrado pode ser saudável. Acreditamos que não seja a regra, mas não é uma decisão menos importante que a autocomposição, quando falta interesse - ou voluntariedade - de qualquer das partes para tal.

Vislumbrando a comparticipação e a autocomposição, damos a resposta adequada para muitos casos cuja solução, anteriormente, era impositiva, outorgada pelo estado-juiz às partes que estavam dispostas a negociar. Contudo, na falta de conversa, ou pior, na falta de vontade de conversa, não há que se forçar uma sessão de autocomposição. Inevitavelmente acarretaríamos igual tirania, ainda que pelo outro lado da situação anteriormente vigente.

Respeitar a autonomia da vontade (e a voluntariedade, decorrente daquela) é entender que, independentemente de sua motivação, há um indivíduo com escolhas e responsabilidades praticando atos que satisfaçam seus interesses; tanto em sessões de mediação como em tribunais impositivos.

Nosso obstáculo no âmbito estudado, contudo, ainda é transformar a lógica que rege nossos conflitos judiciais. Avanços legislativos fomentam, mas não moldam por si novas relações sócio-culturais. De nada adianta um suporte legislativo se não tentarmos, efetivamente - num âmbito cultural - modificar o jeito que a sociedade vê o estado-juiz, e entender que não precisam sempre que lhes digam como deve ser solucionado seu próprio litígio.

Mas às vezes elas querem que esta seja justamente a medida a ser adotada, e igualmente, não precisam que o mesmo estado-juiz lhes diga que devem tentar a autocomposição, de maneira compulsória, quando já estão decididas a litigar em juízo, evitando contato direto.

Todos os profissionais operadores do Direito devem perceber a questão fundamental aqui: evitar danos e desgastes desnecessários, que podem gerar consequências que transcendam o próprio conflito casuístico. A prática da autocomposição e, no caso, especificamente a prática da mediação, deve ser fomentada, respeitando, contudo, aquele que prefere ir ao Tribunal. O método multi portas coloca todas no mesmo patamar; cabe aos litigantes compreender suas próprias questões e adotar, como melhor entenderem, o caminho a ser tomado.

Ao lançar luz sobre os conflitos humanos, diz NAZARETH, a mediação, aliada a outras áreas do saber, como a psicanálise, dentre tantas outras, nos concede a possibilidade de conhecer opções que, de outra forma, dificilmente conheceríamos. Tira-nos do plano do tempo imediato e da dimensão de urgência emocional. Permitenos restituir a ética nas relações humanas e fornecer condições mais dignas àqueles que se dirigem ao judiciário para serem reconhecidos^[71]. Malgrado esta colocação seja verdadeira, e muitas vezes a mediação seja de fato um bom caminho pelo qual devemos conduzir diversos conflitos, não é soberana’; soberano deve ser sempre o indivíduo, tendo respeitadas sua vontade, autonomia individual e responsabilidade pessoal.

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