RESUMO: Trata-se de um artigo cientifico que busca analisar os meios alternativos de resolução de conflito. Este estudo faz-se necessário, haja vista a crise que abrange toda sociedade brasileira, que decorre devido a morosidade do processo e a falta de efetividade da prestação jurisdicional. O presente trabalho irá mostrar que o incentivo ao uso destes meios alternativos trará ótimos benefícios para todos, sejam elas, os litigantes que passaram a resolver os próprios conflitos de forma célere, menos onerosa e desgastante e, para o poder judiciário que como consequência irá desafogar suas prateleiras, podendo garantir o real acesso à justiça. Como ênfase, serão analisadas a conciliação e a mediação, que são ferramentas eficazes para alcançar este propósito. Com as alterações trazidas pela legislação, o novo Código de Processo Civil, pretende focar na celeridade processual através da transição de uma cultura baseada no litígio para uma cultura focada na harmonização social, logo, o estudo dos meios consensuais de conflitos, será de fundamental importância para alcançar este objetivo.

Palavras- Chave: Conciliação e mediação; Acesso à Justiça; Crise no Poder Judiciário; Novo Código de Processo Civil

ABSTRACT: It is a scientific article that analyses alternative means of conflict resolution. This study is necessary, given the crisis that covers all Brazilian society, which is due to the length of the proceedings and the lack of effectiveness of the judicial service. The present work will show that the incentive to use these alternative means will bring great benefits to all, whether they are the litigants who have resolved themselves their conflicts quickly, less costly and in a less exhausting way, and to the judicial power that, as a consequence, will unleash their shelves. This can garantee real access to justice. As an emphasis, conciliation and mediation will be analyzed, which are effective tools to achieve this purpose. With the changes introduced by legislation, the new Code of Civil Process seeks to focus on procedural speed through the transition from a culture based on litigation to a culture focused on social harmonization, so the study of consensual means of conflict will be of fundamental importance to achieve this goal

Keywords: conciliation and mediation, justice access, judiciary crisis, New Civil Process Code

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. METODOS ALTERNATIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONFLITOS. 2.1 AUTOTUTELA. 2.2 ARBITRAGEM. 2.3 AUTOCOMPOSIÇÃO. 3. CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO. 3.1 BREVE RELATO HISTÓRCO DA CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA. 3.2 CONCEITO DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO.3.3 O CONCILIADOR E O MEDIADOR. 4. ACESSO À JUSTIÇA. 5. A POSITIVAÇÃO DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS. 5. AS INOVAÇÕES DA CONCILIAÇÃO E DA MEDIAÇÃO NO NOVO CPC. 6. CONCLUSÃO. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 estabelece direitos e garantias fundamentais do cidadão.  Em seu artigo 5º inc. XXXV, determina que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”, artigo este que comtempla o princípio “do acesso à justiça”.

Por força dessa garantia constitucional, o acesso à justiça, resultante do modelo democrático de direito – e esse quadro deve ser defendido e continuado -, o Poder Judiciário enfrenta uma enxurrada de ações, e isso se deve mais ao fato do espírito beligerante das partes, especialmente daquele que está descoberto de razão, do que por causa daquele que busca seu direito, tentando minimizar, ao máximo seu prejuízo.

Em decorrência disto, fica evidente que a prestação jurisdicional na realidade brasileira é marcada pela privação metódica nas prestações de serviço, que, consequentemente, gera um acúmulo de demandas em tramitação pelo Poder Judiciário, levando o sistema a uma crise, em vista do fato de que o Estado começa a desempenhar sua função aquém da necessidade do destinatário, impedindo, por vias transversas, o real acesso à justiça.

Isso porque, o acesso à justiça como direito fundamental garantido pelo nosso Texto Maior não implica somente em ser o cidadão possibilitado de protocolar uma inicial no balcão do setor de Protocolo e Distribuição dos Fóruns espalhados pelo país, mas o real direito ao acesso à justiça é de fato ter uma resposta do Poder Judiciário, que entregará, ao jurisdicionado, à justiça cujo “acesso” foi garantido constitucionalmente.

Diante deste cenário, busca-se – e, de fato, deve ser buscada - a efetivação da prestação jurisdicional, em virtude do desprestígio proveniente da crise do Poder judiciário e do Estado; assim sendo, os operadores do direito procuram alternativas para melhorar a tramitação processual e, com isto, este projeto dá ênfase ao estudo das “ondas renovatórias” do acesso à justiça.

O objetivo não é apartar o Estado-Juiz da prestação jurisdicional, nem afastar o indivíduo do acesso à justiça, mas mostrar que esse ingresso não se dá apenas através do Poder Judiciário, mas também por métodos legítimos, alternativos e práticos, com natureza preventiva, repressiva e reparatória.

De sorte, a presente pesquisa se fundará nas recentes mudanças legislativas promovidas no direito objetivo e nas práticas das instituições jurídicas, mostrando a capacidade de lidar com a resolução de conflitos na ausência do Estado.

Neste contexto, o Poder Legislativo editou leis que incentivam a busca pelos meios consensuais. Com a promulgação da Lei de mediação e a vigência do Novo CPC, que positivam estes meios alternativos de solução de conflito, trazem maior conforto e credibilidade para que efetivamente se opte por estas ferramentas. E, no âmbito do Poder Público, existe uma crescente atuação do CNJ ao proferir resoluções e implementar programas com objetivo de evitar, através do uso de métodos consensuais, a inacessibilidade da justiça.

Desta forma, o problema desta investigação se comporta nos seguintes termos: A conciliação e mediação previstas no NCPC fornecem meios práticos para, além de democratizar, tornar mais célere o acesso à justiça?

Pois bem, para o bom desempenho desta investigação, faz-se necessário traçar um roteiro, este será dividido em 5 capítulos de forma a abordar toda a problemática proposta.

Primeiramente será abordado acerca dos métodos alternativos de resolução de conflitos, englobando a autotutela, a arbitragem, seguindo para uma abordagem mais otimizada sobre a conciliação e a mediação. Sendo estes dois últimos, conciliação e mediação, o foco principal do trabalho.

Ademais, a fim de proporcionar maior particularidade com os institutos da conciliação e da mediação, será feito um estudo versando sobre seu conceito, definindo suas características, semelhanças, diferenças, funções e princípios, bem como será tratado a respeito do histórico da conciliação e da mediação na legislação brasileira, objetivando mostrar a evolução cultural, legislativo e social, na busca dos meios alternativos como forma de pacificação social.

Com o intuito de quebrar paradigmas ao uso dos meios alternativos para a solução das lides, buscando passar maior credibilidade e confiança, também será abarcado acerca do conciliador e do mediador, explicando o papel que desempenha dentro da conciliação e mediação, incentivando as partes ao uso dos meios alternativos como método para alcançar à justiça. 

Além disto, agregando, será posto os detalhes sobre o projeto de positivação dos meios alternativos para a resolução de conflitos de modo a reconhecê-lo como direito fundamental e, se encerrará o conteúdo investigando a previsão legal do conteúdo da conciliação e mediação no bojo do Novo Código de Processo Civil, abordando a crise atual do Poder Judiciário e, consequentemente, o incentivo do uso dos meios alternativos para soluções de conflitos.

Buscando oferecer maior celeridade ao procedimento civil, o Novo Código de Processo Civil, incentiva o uso dos meios alternativos de resolução de conflitos, na esperança de resolver a crise do acesso à justiça que enfrenta toda sociedade Brasileira. Assim sendo, o estudo das “ondas renovatórias” focará na transição de uma cultura baseada na judicialização dos conflitos para uma cultura de harmonização social.

2. MÉTODOS ALTERNATIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Os indivíduos, desde o início da civilização, têm a necessidade de se aliarem para garantirem sua subsistência, e a consequência desse relacionamento é o aparecimento dos conflitos, em decorrência dos diferentes interesses entre eles.

Neste prisma, salienta Bacellar (2012) que “todos os seres humanos têm necessidades a serem supridas e, motivados a isso, terão conflitos com outros seres humanos também motivados a satisfazer sua escala de necessidades” e, com isso a sociedade vive uma realidade caracterizada pelo conflito, que podem ser resolvidos pelos próprios litigantes, sem que seja necessário a intervenção de um terceiro apaziguador, porém, para alguns, será necessário a ajuda de um terceiro interveniente.

O ilustre doutrinador Souza elenca três condições que simultaneamente geram conflito:

no plano objetivo: um problema alocativo incidente sobre bens tidos por escassos ou encargos tidos como necessários, sejam os bens e os encargos de natureza material ou imaterial; 2. no plano comportamental: consciente ou inconsciente, intencional ou não, contraposição no vetor de conduta entre dois sujeitos; e 3. no plano anímico ou motivacional: sujeitos portadores de percepções diferentes sobre como tratar o problema alocativo, como função de valores de justiça.  (SOUZA, 2015, p. 187)

Nesse mesmo sentido, os autores Dias e Maemura (2016), estudando os ensinamentos de Robbins, Lacombe e Heilborn, trazem quatro principais motivos que originam um conflito, sendo eles, as falhas de comunicação, as diferenças de expectativa, a incompatibilidade de objetivos e a interpretação diferente dos fatos.

Torna-se importante, pois, debruçar-se sobre essas situações que trazem os estudiosos como causadoras principais dos conflitos, para que se enfrente a temática da solução os respectivos problemas. E, diante disso, é que a própria sociedade busca desenvolver métodos alternativos para a solução desses conflitos.

Métodos são criados para solucionar os conflitos existentes no dia a dia da sociedade, entretanto, na medida que a sociedade evolui, simultaneamente os métodos devem evoluir de maneira progressiva e contínua para efetivar a solução dos conflitos.

Para solucionar um conflito existente, o primeiro método utilizado era a negociação, que para alcançar um acordo, bastava apenas um diálogo.  Estabelece Vezzula o seguinte:

Trata-se do diálogo direto entre as partes envolvidas num problema, com o intuito de falar sobre ele e procurar uma solução através de um trabalho criativo e cooperativo que deverá culminar num acordo mutuamente conveniente.  (VEZZULLA, 2001, p. 82)

Através de uma simples conversa, era possível priorizar as vantagens, analisar as perdas e principalmente aproveitar as oportunidades, afinal, desde do nascimento, com mais ou menos habilidades, todos negociavam e, dessas negociações é possível se retirar indícios de criações e desenvolvimento de métodos alternativos de soluções de conflitos, o que remonta o cenário de que, a sociedade, geradora do conflito, por si só, encontra meios para solucioná-los, ainda que por métodos tão aceitáveis, mas inegavelmente suficientes para buscar a resolução do embate.

Assim sendo, destacamos que não é apenas o Estado que detém, através da jurisdição, o poder de resolver conflitos, há de se visualizar que existem outras possibilidades, pelas quais as partes podem alcançar a satisfação de seus interesses, resolvendo os conflitos nos quais estão inseridas, esse mecanismo é denominado meios alternativos de solução de conflitos. No nosso direito, são reconhecidas quatro espécies: a autotutela, a arbitragem, a conciliação e a mediação.

2.1 AUTOTUTELA

A Autotutela, método de resolução de litígios, que surgiu juntamente com o nascimento dos Estados soberanos que, na ausência de leis gerais e abstratas, faziam-se cumprir o direito. Aqui, o juiz é uma das partes, fazendo que a resolução do litigio se torne egoísta e totalmente parcial.

Exatamente nesse ponto é que a sociedade que gera o conflito torna-se capaz de dar fim a ele.

Petrônio Calmon (2008), por sua vez, define que a autotutela é uma solução de conflitos em que ocorre a imposição do sacrifício do interesse de umas das partes pela outra, sendo conduzida pela ameaça, uso da força, perspicácia ou esperteza, que acarretam no descontrole social e a prevalência da violência.

A autotutela se desempenha através do uso da força pela parte vencedora, força que se verifica por aspectos físicos, econômicos, religiosos, entre outros. Porém, por óbvio, a busca por soluções baseadas no uso da força não é a forma pela qual se busca prestigiar um estado democrático de direito, sendo, inclusive, sua prática defesa por lei, na maioria de suas hipóteses, comportando, contudo, exceções.

Nos dias atuais, a autotutela, bem como os institutos semelhantes, faz-se presentes no ordenamento jurídico, apesar de serem excepcionais as previsões legais que a admitem, como justifica é plausível mencionar que o Estado não é onipresente, não sendo possível estar presente em todos os lugares a todo momento e, para solucionar ameaças ou violações de direito, sendo mais eficaz e necessário, a solução através da força de um dos envolvidos para solucionar um conflito existente.

No nosso ordenamento jurídico, apesar da hipóteses permitidas por lei, a autotutela não é vista com bons olhos, e o Estado tenta, de forma persistente, monopolizar todo e qualquer método de solução de conflitos, afastando, no que puder, a possibilidade do indivíduo, por si só, tutelar o seu direito, ainda que sua razão seja latente e não ignorada por ninguém, mas, mesmo assim, como já dito, a preocupação com o mau uso da autotutela levou o Estado legiferante a punir, na maioria dos casos, o exercício da autotutela.

Tanto verdade que o Código de Penal, em seu art. 345, traz a tipificação criminosa da autotutela, denominando o crime como o exercício arbitrários das próprias razões:

Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

Assim, tomando como exemplo a pessoa que firmou negócio jurídico com terceiro, assumindo este o compromisso de pagar qualquer prestação que o sujeito se comprometeu a fazer, mas, ao invés de cumprir o contrato, permanece inadimplente.

Aos olhos do direito, ainda que esse credor tenha o direito de cobrar seu devedor, aquele nunca poderá apossar-se de um bem do devedor sem o consentimento deste, mesmo que o valor do bem seja exatamente o valor da dívida.

A atitude hipoteticamente remontada traz verdadeiro uso da autotutela, contudo, é notória a reprovação do sistema jurídico brasileiro a essa prática, ficando o credor, ainda que possuindo o direito de cobrar a dívida, sujeito às penas da legislação criminal.

Não obstante a tipificação presente no art. 345 do Código Penal, o Estado, ciente de que pode ser ineficiente em resguardar o direito de todos, admite algumas manifestações da autotutela na nossa sociedade atual.

Neste enfoque, Daniel Amorim Assumpção Neves (2016), destaca exemplos em que ainda se faz presente o uso da autotutela “legitima defesa (artigo 188, I, do CC); desforço imediato no esbulho (artigo 1.210 , § 1°, do CC).”

Nesses dois institutos apontado por Neves (2016), o Estado permite que o particular, até mesmo por uso de força, resguarde seu direito, sem sofrer as punições da lei.

Deve-se aludir que a autotutela é o único meio alternativo de resolução de conflitos que pode ser amplamente revista pelo Poder Judiciário, sendo assim, a parte vencida sempre poderá rever seus prejuízos sucedidos da força imposta pela parte contrária, pela via judicial.

Logo, trata-se de uma solução temporária, podendo ser revista juridicamente, sendo improvável o pensamento de um alargamento de possibilidade de o indivíduo recorrer à prática da autotutela como meio de solução do seu conflito, sendo certo que a intenção do legislador é sempre restringir esse meio alternativo de solução de conflito.

2.2 ARBITRAGEM

Com o passar dos anos, surgiram os árbitros, a resolução de conflitos passou a ser direcionada através de uma pessoa de confiança entre as partes que agiria de forma imparcial.

Garcez conceitua arbitragem:

A arbitragem como uma técnica que visa solucionar questões de interesse de duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, sobre as quais elas possam dispor livremente em termos de transação e renúncia, por decisão de uma ou mais pessoas – o árbitro ou os árbitros -, quais têm poderes para assim decidir pelas partes por delegação expressa destes resultantes de convenção privada, sem estar investidos dessas funções pelo Estado. (GARCEZ, 1999, p. 84)

Acentua Daniel Neves:

Atualmente, a arbitragem mantém as principais características de seus primeiros tempos, sendo uma forma alternativa de solução de conflitos fundada basicamente em dois elementos:

• As partes escolhem um terceiro de sua confiança que será responsável pela solução do conflito de interesses e,
• A decisão desse terceiro é impositiva, o que significa que resolve o conflito independentemente da vontade das partes. (NEVES, Daniel, 2016, p. 19)

A regularização legal da arbitragem foi feita em 1996, por meio da Lei n. 9307/96, trazendo as formalidades a serem adotadas nesse sistema de solução de conflitos (DIAS E MAEMURA, 2016).

 Segundo Dias e Maemura (2016):

A arbitragem foi regulamentada no Brasil pela Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996. Esta Lei dispunha, dentre outros aspectos, sobre a definição final do âmbito da arbitragem, que ações poderiam ser submetidas a um árbitro e qual o procedimento a ser adotado caso litigiantes por ela optassem (o chamado “procedimento arbitral”). (DIAS; MAEMURA, 2016, p. 100)

Ainda seguindo as ideias dos referidos doutrinadores, mas nas palavras de Albrecht e Albrecht, a arbitragem passou a ser o modelo mais comum de solução de conflitos fora do judiciário:

A arbitragem é considerada a forma mais comum de resolução de disputa através de uma terceira pessoa. Pode ser conceituada como um processo de julgamento com o veredito de um árbitro, a partir das necessidades das partes (ALBRECHT; ALBRECHT, 1995, p.98)

Como vantagens de optar pelo uso da arbitragem podemos aludir: a celeridade processual se comparados ao curso de um processo judicial, o baixo custo em decorrência do não uso dos advogados e devido ao valor fixo para quem optar por esta modalidade, o sigilo posto se tratar de um processo confidencial e privado, a opção pela escolha das normas a serem aplicadas e o uso de uma linguagem mais simples o que facilita a compreensão e favorece um acordo positivo.

Em relação aos custos, Dias e Maemura (2016), relatam, em sua obra, que o Tribunal Arbitral, se conhecido, tornar-se-ia grande atrativo aos litigantes, pois “enquanto no Judiciário existem custos elevados (que incluem custos processuais, advocatícios, periciais), a arbitragem trabalha com tabelas de custos que não ultrapassam 20% dos valores da causa”, fato esse que, por si só, é, ou deveria ser, atraente para as partes.

Entretanto, apesar de ser um modelo eficaz e econômico para solução dos litígios em questão, não agradava ambos os conflitantes, já que a parte vencida sempre se mantinha insatisfeita. Sendo assim, o acordo estabelecido, logo virava um novo conflito a ser resolvido.

Com a consolidação do Estado, o poder de estabelecer a ordem a uma vida social, foi imposta a ele, o qual deveria solucionar os conflitos e manter a harmonização da sociedade, surgindo assim, a função jurisdicional do Estado.

O processo surge neste contexto, sendo um método pelo qual o Estado exerce a função jurisdicional, ou seja, o estado passa a ter responsabilidade em solucionar as lides, passa a “dizer o direito”.

Logo, na sociedade foi implantada a mentalidade de que o Estado é a único meio pelo qual se consegue solucionar um conflito, o que casou o acúmulo nas prestações jurisprudenciais, e consequentemente uma prestação aquém da necessidade da sociedade.

Essa mentalidade social torna-se, de fato, um empecilho nas tentativas de desafogar o judiciário, porquanto diversas questões poderiam ser migradas para um Tribunal Arbitral deixando de somar uma demanda a mais para o Estado, insuficiente, cuidar.

É exatamente essa a vantagem vista por Dias e Maemura (2016):

[...] a arbitragem tem grandes adeptos inclusive dentre os juristas, por descongestionar o sistema judiciário de assuntos que não necessariamente são especialidade dos juízes responsáveis pelo julgamento em questão. (DIAS; MAEMURA, 2016, p. 107)

De toda sorte, a própria desconfiança na entrega do poder de “dizer o direito” a um particular, e não a um magistrado togado, causa sensação de insegurança e, frente a escassez cultural sobre os Tribunais Arbitrais, até mesmo pela ignorância dos grandes empresários ou pelo benefício que a demora processual traz a essas empresas, a procura pela arbitragem como método de solução de conflito não causa grande relevância às inúmeras demandas que assolam a Justiça Brasileira.

Necessário seria a criação cultural de contratações comerciais disporem, desde o início sobre a utilização da arbitragem como solução de conflito, pois, é certo que, ao contratar, as partes possuem maior harmonia nas disposições legais que perpetrarão o negócio jurídico, enquanto, após ser originado um conflito, será reduzida a possibilidade de convencionarem pela utilização do juízo arbitral.

De certo modo, é visível a intenção do legislador para uma ampla divulgação e disseminação da cultura da busca pela arbitragem, tanto verdade que na própria reforma trabalhista, o legislador reformista previu uma maior aplicação da arbitragem, podendo o trabalhador que ganhe acima do dobro do teto máximo do maior benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social, optar, por meio do contrato de trabalho, pela arbitragem como meio de solução de conflitos, ao invés de ser entregar a causa direta e absolutamente para a Justiça do Trabalho. É o que nos diz o art. 507-A da lei n. 13.467/2017:

Art. 507-A.  Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.

Não é, portanto, exclusiva do processo civil a intenção de incentivar meios alternativos de solução de conflitos, mas, por certo, o novo CPC vem trazendo um incentivo muito amplo, enquanto as demais legislações possuem previsões muito tímidas que não são capazes de garantir-lhes o título de leis inovadoras com as positivações trazidas pelo novo CPC.

Destarte, mediante a intenção de incentivar a cultura da paz, através dos meios alternativos da solução de conflitos, o novo Código de Processo Civil, elenca a conciliação e a mediação. Como tema principal deste estudo, será feito uma abordagem da autocomposição, e suas nuances no que se refere a estes dois institutos.

2.3 AUTOCOMPOSIÇÃO:

Outro meio alternativo de solução de conflito – e que recentemente sofreu ampla e pertinentes adaptações e incentivos – é a autocomposição.

Esse mecanismo que agora se passa a estudar será visto com maior profundidade, inclusive porque a autocomposição é gênero que abarca as duas espécies de procedimentos alternativos de solução de conflitos tratadas por este trabalho.

O ilustre doutrinador Rosimiro Leal (2012), descreve a autocomposição como sendo “uma forma antiga de solução de conflitos humanos, pela qual os interessados na dissipação de suas controvérsias, e ausente o Estado jurisdicional, conciliavam-se pela transação, renúncia e submissão.”

Os autores Cintra, Grinover e Dinamarco acrescemta:

São três as formas de autocomposição (as quais sobrevivem até hoje com referência aos interesses disponíveis): a) desistência (renuncia a pretensão); b) submissão (renúncia a resistência oferecida à pretensão); c) transação (concessões recíprocas). Todas essas soluções têm em comum a circunstância de serem parciais - no sentido de que dependem da vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas. (CINTRA, DINAMARCO E RANGEL, 2012, p. 29)

Neste caso o que determina a solução da lide é a vontade das partes, e não o emprego da força, como na autotutela. Na transação, temos uma abdicação parcial por ambas as partes, ou seja, cada uma delas realiza uma parcela de sacrifício de sua pretensão para alcance da resolução do conflito. Têm-se uma somatória necessária de vontades, uma vez que basta que uma das partes não queira para que não ocorra a transação.

Diferente desta, temos a renúncia e a submissão numa esteira de exercício unilateral de vontades, podendos estas serem consideradas como formas altruístas de resolução do conflito.

Na renúncia, a parte que seria em tese titular do direito, simplesmente abre mão de tal, fazendo com que este desapareça em simultaneidade com o conflito que fora gerado pela ofensa. Já na submissão, como a própria nomenclatura já sugere, o sujeito se submete à pretensão contrária, mesmo que sua resistência pudesse ser caracterizada como legítima.

Com a promulgação do Novo código de Processo Civil, a autocomposição se torna uma realidade palpável, sendo vista agora por uma ótica de obrigatoriedade processual.

Infere-se tal entendimento nos seguintes parágrafos do artigo 3º do referido código:

Art. 3º. §2º. O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual de conflitos.

Art. 3º. §3º. A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.”(Lei 13.105 de 16 de março de 2015)

O próprio espírito de criação do Novo Código de Processo Civil já representa inclinação suficiente para que os meios alternativos de solução de conflitos, especialmente aquele por autocomposição, fossem priorizados.

De se notar que, que o art. 6º, do NCPC, traz o chamado princípio da cooperação, pois, diz que “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.

Os métodos de solução de conflito como a autocomposição, por meio da conciliação e mediação, demonstram perfeitamente a aplicação do princípio da cooperação.

Nesses modelos, as partes se põe em cooperação, ainda que sobre a supervisão do Poder Judiciário, o que lhes garantiria certa seriedade que somente órgãos estatais poderiam propiciar, buscando juntas, por meio de diálogo, alcançar um resultado que possa ser satisfatório para ambas as partes.

Sem a concretização do princípio da cooperação, não se pode cogitar em sucesso da atividade exercida na autocomposição, pois esta depende da participação ativa e amigável das partes para que dê resultado.

A inexistência de cooperação na autocomposição, seja por meio de conciliação, seja por meio da mediação, torna o próprio método ineficaz, já que, se não houver a predisposição das partes em conciliar, ainda que não conciliem, não será possível a realização do método de solução de conflito hora abordado.

Nesse mesmo sentido, poderia acrescentar o princípio da lealdade processual, pois, a postergação de um conflito cujo resultado já é conhecido, até por força dos precedentes jurisdicionais, demonstra até um desrespeito à atividade jurisdicional, porquanto a parte utiliza-se do sistema judicial para trazer prejuízo ou evitar que a parte alcance seu direito.

Assim, a positivação mais regrada na legislação processual civil tem-se explicitado uma norma de caráter imperativa, com comandos para o Estado no sentido de promover o incentivo as formas não-judiciais de solução de conflitos, e como veremos, mais especificamente a conciliação e a mediação.

3 CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

3.1 BREVE RELATO HISTÓRICO DA CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

A ideia de conciliar não é algo muito recente em nosso ordenamento jurídico. Ainda no período colonial, as Ordenações Filipinas já traziam em seu bojo a ideia de que os juízes deveriam tentar conciliar as partes: (Livro III, Título XX, parágrafo primeiro): “E no começo da demanda dirá o juiz para ambas as partes, que antes que façam despesas, e se sigam entre eles os ódios e dissenções, se devem concordar [...]”.

Também já se fazia presente o conceito de conciliação na Constituição Imperial de 1824, em seu artigo 161: “Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará Processo algum”.

Mesmo sendo pacífico que o preâmbulo não tem força normativa, também na Constituição Cidadã, podemos identificar o compromisso do Estado com a resolução pacífica das controvérsias, dando maior notoriedade ao tema que passa a ter um grande significado na mudança cultural, pois assim dispõe:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (grifo nosso)

Mas, como em regra, toda técnica procedimental deve ter amparo no ordenamento jurídico, podemos afirmar que, em nossa legislação pátria, a ideia de mediação tem seu marco inicial concreto no projeto de lei 4.827/98, de autoria da Deputada Federal Zulaiê Cobra, que versava sobre métodos de prevenção e resolução dos conflitos de maneira consensual. Neste PL, a definição de mediação partia da premissa que esta seria uma atividade de caráter técnico, desempenhada por terceiro imparcial que fora aceito ou escolhido pelos litigantes, onde este ouve o problema, orienta e estimula as partes no sentido da resolução amigável da lide, sem apresentação de solução, para que esta não se torne uma demanda judicial.

Paralelo a este projeto, em 1999, o Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) em conjunto com a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) também preparavam Anteprojeto versando sobre o tema da mediação no processo civil.

Diante da pluralidade de dispositivos versando sobre o mesmo assunto, foi realizado um fórum que reunia não só a Deputado Zulaiê Cobra, IBDP, e AMB, mas também outras organizações da sociedade brasileira que na época estavam envolvidas com o tema. Deste fórum, surgiu um texto consensual, encaminhado para o congresso, que mais tarde receberia o número de PLC 94/2002, aprovado pela Câmara dos Deputados.

Encaminhado à Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, no ano de 2006 houveram algumas mudanças em seu texto original, todavia, não houve maior avanço no projeto.

Mais tarde, no ano de 2010, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), enxergando o exagerado número de demandas judiciais, editou a Resolução 125, que instituía a Política Judiciária Nacional de tratamento apropriado aos litígios no âmbito judicial.

Esta Resolução, baseada no estímulo de mudança de mentalidade para uma nova cultura entre os operadores do direitos e litigantes, designava a mediação como uma forma de resolução de conflitos, o que foi considerado como um grande passo para o método de se encarar os imbróglios judiciais.

Contudo, o próprio Conselho Nacional de Justiça reconhece a difícil tarefa de implementação das disposições da Resolução CNJ n. 125/2010, a saber:

A Resolução 125 pode ser indicada como de difícil implantação, mesmo com o Novo CPC e a Lei de Mediação ratificando seus principais aspectos. Isto porque a mudança de paradigma quanto a papéis exercidos no poder judiciário como quanto a gestão tornam especialmente desafiador a criação de CEJUSCs e o encaminhamento de casos a mediadores que atuem como auxiliares da justiça. Todavia, existe tamba consciência de que é possível compor a maior parte das demandas levadas ao Poder Judiciário que sejam conciliáveis com o auxílio de boas práticas gerenciais e técnicas autocompositivas. Espera-se que progressivamente os tribunais tenham Núcleos cada vez mais atuantes, com cada vez mais Centros e estes por sua vez com um número cada vez maior de conciliadores e mediadores de excelência. Por outro lado, já houve significativa mudança nos tribunais. Percebe-se o crescente número de magistrados que verdadeiramente acreditam que a autocomposição seja a principal política pública do judiciário para a solução efetiva de conflitos. De igual forma, a Resolução tem logrado êxito também ao emprestar um tom mais positivo à busca do cidadão por justiça perante o Judiciário. A perspectiva de que se mostra desagradável ou desconfortável resolver conflitos no Judiciário começa a lentamente se alterar para uma visão da sociedade de que os tribunais podem e devem ser vistos como centros de soluções efetivas de disputas, casas de justiça ou mesmo hospitais de relações sociais – aonde o jurisdicionado se dirige para ter auxílio na resolução de seus conflitos de interesses. (BRASIL, 2016, p. 44)

Considerada como consequência da Resolução 125 do CNJ, em 2015 foi aprovada a lei 13.140, que é o marco regulatório da Mediação, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito judicial e extrajudicial.

Seguindo esta linha, o novo Código de Processo Civil, instituído pela lei 13.105/2015, também traz em seu bojo diversos dispositivos que versam sobre a priorização dos meios consensuais de harmonização dos conflitos, dando ênfase na conciliação e mediação, o que, juntamente com a Lei 13.140/2015, visam uma mudança de cultura social em judicializar toda e qualquer demanda.

E essa visão do novo Código de Processo Civil também é mencionada por Marinoni, Arenhart e Mitidiero:

Ao lado das formas heterocompositivas, são admissíveis também meios autocompositivos de resolução de conflitos, em que as partes interessadas resolvem por si mesmas a ameaça ou crise de colaboração na realização do direito material. Embora de um ponto de vista cultural possam ser vistos como sintomas de crises relativas à verdade e à certeza, os meios autocompositivos (que entram no gênero Alternative Dispute Resolution) são normalmente apresentados como tendências gerais em termos de direito comparado e são bastante incentivados no novo Código de Processo Civil. (MARIONI, ARENHART E MITIDEIRO, 2017, p 140).

Assim, evidente que o nCPC representou um grande marco histórico na questão da autocomposição, seja ela por meio da mediação, seja por meio da conciliação, direcionando o legislador inúmeros dispositivos para o tratamento do tema.

3.2 CONCEITO DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

Os institutos da conciliação e da mediação são métodos dinâmicos e céleres para resolução de litígios que garantem os interesses dos indivíduos, posto que apresentam vantagens em sua aplicação em vista aos processos morosos e a inacessibilidade à justiça.

Em termos gerais, ambos institutos de autocomposição, tanto a conciliação quanto a mediação, utilizam a intervenção de um terceiro que obrigatoriamente deve estabelecer uma postura neutra em relação ao litígio, visando o restabelecimento do diálogo entre as partes.

Entretanto, cada instituto possui sua característica definidora que as torna único no âmbito do tratamento dos meios alternativos de solução de conflitos.

Ensina Sampaio e Neto (2007) que “o processo de conciliação é destinado a pessoas que buscam um acordo imediato para dar fim ao processo judicial ou a controvérsias”.

Na conciliação os conflitantes disfrutam do auxílio de um terceiro, o denominado conciliador, onde, de forma imparcial, interfere no diálogo, indicando as possibilidades, conduzindo o conflito para que as partes cheguem a um acordo positivo para ambas.

Conforme destaca Sales, o instituto da conciliação é:

 [...] meio de solução de conflitos em que as pessoas buscam sanar as divergências com o auxílio de um terceiro, o qual recebe a denominação de conciliador. A conciliação em muito de assemelha à mediação. A diferença fundamental está na forma de condução do diálogo entre as partes. (SALES, 2010, p. 42)

O instituto da conciliação é método para solucionar conflitos, pelo qual as partes procuram sanar as divergências com auxílio de um terceiro interveniente, o qual é conhecido como conciliador.

Nas palavras de Érica Barbosa e Silva, a conciliação é:  

Por tudo isso, o instituto da conciliação deve ser definido como meio de resolução de conflitos, cuja composição é triangular pela atuação de um terceiro, neutro e imparcial, que investiga os interesses e necessidades das partes, pela facilitação da comunicação entre elas com vistas à compreensão do conflito e pela aplicação de técnicas relacionadas à sua adequada transformação, com orientação facilitativa e sem objetivar o acordo, enfocando a relação intersubjetiva, quando necessário, sendo mais afeta aos conflitos unidimensionais (SILVA, 2013, p. 186).

Este terceiro é o conciliador que age de forma imparcial, com competência para aproximar as partes, organizar a negociação, sugestionar ou estabelecer propostas, destacar benefícios e suas possíveis desvantagens, sempre, com a finalidade de alcançar a solução do conflito, mediante de um acordo. Nas palavras de Alexandre Araújo Costa:

Ressalte-se que a imparcialidade do terceiro não é uma exigência lógica, mas ética, somente fazendo sentido dentro de uma perspectiva que valorize a subjetividade das pessoas e que considera legítimo apenas o acordo que é realizado por uma vontade livremente expressada, o que implica a ausência de pressões externas, como ameaças, subornos ou pressões. Nessa medida, exige-se do assistente que sirva como um facilitador do acordo ou do equilíbrio e não como um defensor de determinado interesse, ainda que seja dos valores que ele considera justos.  (COSTA, 2003. p. 177)

O conciliador tem poder de sugerir um possível acordo, após uma criteriosa avaliação das vantagens e das desvantagens que tal proposição trará às partes.

O instituto da conciliação busca desenvolver na sociedade uma cultura voltada à harmonização social e a pacificação de conflitos que ocorrerão de forma rápida e economicamente mais baratos se comparados aos processos que tramitam perante à justiça.

Acredita-se que com o incentivo da conciliação, venham, numa escala inversamente proporcional, diminuir o volume de processos que geram lentidão da Justiça, desgaste e descontentamento das partes.

Logo, a função do conciliador é intervir no diálogo entre as partes envolvidas, facilitando a comunicação e visando o acordo entre elas. Conforme salienta Roberto Portugal Bacellar:  

[...] deve o conciliador fazer-se apresentar de maneira adequada, ouvir a posição dos interessados e intervir com criatividade – mostrando os riscos e as conseqüências do litígio -, sugerindo opções de acordo e incentivando concessões mútuas (BACELLAR,1999, p.76).

Salienta-se que o conciliador tem a competência de tão somente conduzir o acordo, mas não deve nunca dizer o direito; o empenho não se baseia em forçar as partes contra sua vontade, mas sim fomentar a justiça, paz e sintonia.

Vale ressaltar que apesar das partes optarem pelo uso do instituto da Conciliação, mesmo o conciliador mostrando inúmeras possibilidades de acordo, a decisão final cabe apenas aos conflitantes que formam o processo, que podem requerer pela solução na presença do juiz.

Entre o instituto da conciliação e da mediação existe muita semelhança, a diferença se encontra em como o terceiro interveniente irá conduzir o diálogo entre os litigantes.

Juliana Demarchi destaca a diferença entre conciliação e mediação:

Daí se depreende que o método da conciliação é de menor complexidade e mais rápido que o da mediação, pois, em conflitos com aspectos subjetivos preponderantes, nos quais há uma inter-relação entre os envolvidos, tais como os conflitos que envolvem questões familiares, mostra-se mais adequado o emprego da mediação, que exige melhor preparo do profissional de solução de conflitos, mais tempo e maior dedicação, vez que é preciso esclarecer primeiramente a estrutura da relação existente entre as partes (como as partes se conheceram, como foi/é seu relacionamento), bem como a estrutura do conflito, para, depois, tratar das questões objetivas em discussão (valor da pensão alimentícia, regime de visitas etc.). Observe-se, contudo, que não há uma regra absoluta que recomende a conciliação para conflitos objetivos e a mediação para conflitos subjetivos; há espaço para temperamentos e utilização conjunta de técnicas de ambos os procedimentos. O profissional de solução de conflitos deve ser capacitado para identificar interesses e estimular a criação de opções para um acordo viável (conciliação), utilizando-se de técnicas de investigação e reflexão sobre os aspectos subjetivos do caso juntamente com as partes, se necessário (mediação) (DEMARCHI, 2013, p. 55).

Alexandre Araújo costa, também aponta as diferenças entre a conciliação e a mediação:

Conciliação e mediação são dois termos que sempre são utilizados nas teorias que tratam dos métodos de enfrentamento de conflitos que aqui chamamos de autocomposição mediada. A palavra mediação acentua o fato de que a autocomposição não é direta, mas que existe um terceiro que fica “no meio” das partes conflitantes e que atua de forma imparcial. A palavra conciliação acentua o objetivo típico desse terceiro, que busca promover o diálogo e o consenso. Assim, para o senso comum, não pareceria estranha a idéia de que o mediador tem como objetivo promover a conciliação, havendo mesmo muitos autores tanto brasileiros como estrangeiros que tratam esses termos como sinônimos. Porém, na tentativa de acentuar as diferenças existentes entre as várias possibilidades de autocomposição mediada, são vários os autores que buscam diferenciar conciliação de mediação, ligando significados diversos a esses termos (COSTA, 2003, p. 175).

Ao contrário do que ocorre na conciliação, na mediação as partes são direcionadas a realizarem aos acordos sem interferências direta do mediador, ou seja, não haverá vínculos com quem mediará. Corrobora Daniel Neves:

Por outro lado, diferente do conciliador, o mediador não propõe soluções do conflito às partes, mas as conduz a descobrirem as suas causas de forma a possibilitar sua remoção e assim chegarem à solução do conflito. Portanto, as partes envolvidas chegam por si sós à solução consensual, tendo o mediador apenas a tarefa de induzi-las a tal ponto de chegada. O sentimento de capacidade que certamente será sentido pelas partes também é aspecto que torna a mediação uma forma alternativa de resolução de conflitos bastante atraente” (NEVES, Daniel, 2016, pág. 7)

Nos dias atuais, o instituto da mediação é regularizado pela lei n° 13.140/15 bem como também está prevista no novo Código de Processo Civil.

O parágrafo único, do artigo 1º, da Lei 13.140/2015, assim conceitua a mediação: “Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.

Marcelo Maliza Cabral aludi algumas características relevantes da mediação:

a) a privacidade, pois a mediação é desenvolvida em ambiente secreto, somente sendo divulgado seu conteúdo se esta for a vontade das partes; b) a economia financeira e de tempo, pois os conflitos se resolvem, em regra, em tempo inferior do que ocorreria perante os tribunais, o que acarreta a redução de seus custos; c) oralidade, já que o acordo é obtido a partir do diálogo dos envolvidos; d) reaproximação das partes, pois a obtenção do consenso envolve geralmente a restauração das relações entre os envolvidos, sendo sua (re)aproximação uma das funções do mediador; e) autonomia das decisões, pois a vontade expressada pelas partes não necessitará de futura homologação do Judiciário e f) equilíbrio das relações entre as partes, alcançado por meio do favorecimento das trocas entre os envolvidos. (CABRAL, 2013, p. 49)

O instituto da mediação não é apenas um método de resolver litígios, seu alvo é restaurar o contato entre os litigantes, transformando determinadamente os relacionamentos, sem a obrigação de acionar a justiça para todo conflito, mesmo que os litigantes não consigam alcançar um acordo.

Logo, convém ressaltar que a conciliação difere da mediação, pois naquela o conciliador busca ativamente obter o acordo, focando na resolução do conflito, enquanto que, nesta, o propósito é restaurar o diálogo entre os conflitantes, fazendo com que elas percebam, por si próprias, a melhor decisão para ambas.

Enfatizando este contexto, Neves, expõe no Manuel de Direito Processual Civil, que:

O conciliador deve atuar preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes. Significa dizer que a conciliação é mais adequada para conflitos de interesses que não envolvam relação continuada entre as partes, que passaram a manter vínculo justamente em razão da lide instaurada, como ocorre numa colisão de veículos. Ou ainda para aquelas partes que têm relação anterior pontual, tendo a lide surgido justamente desse vínculo, como ocorre num contrato celebrado para a compra de produtos ou para a prestação de serviços.

Já o mediador deve atuar preferencialmente nos casos em que tiver havido liame anterior entre as partes. São casos em que as partes já mantinham alguma espécie de vínculo continuado antes do surgimento da lide, o que caracteriza relação continuada e não apenas instantânea entre elas, como ocorre no direito de família, de vizinhança e societário.  (NEVES, Daniel, 2016, p. 7)

Nas palavras de Fiorelli (2008), “a mediação constitui um processo de transformar antagonismos em convergências, não obrigatoriamente em concordâncias por meio de intervenção de um terceiro escolhido pelas partes”.

Para o desempenho de suas funções, o mediador deve ser um profissional, livremente escolhido, que atua de forma imparcial, auxiliando as partes em um litigio a resgatarem um diálogo, melhorando o relacionamento entre as partes, promovendo uma atmosfera de colaboração. Corroborando com esta ideia, Calmon ainda ensina que:

A mediação tem como vantagens principais o fato de ser rápida, confidencial, econômica, justa e produtiva. O tempo normalmente gasto em um procedimento de mediação é muito reduzido, sobretudo se comparado ao tempo do processo judicial. Grande parte dos casos são resolvidos em uma só audiência, que pode demorar uma ou duas horas. (CALMON, 2007, p. 121).

Fátima Nancy Andrighi, destaca a relevância do profissional, para transmitir credibilidade e confiança, ser bem preparado para o desempenho de sua função:

Sem adentrar na profícua discussão acerca do conceito de mediação, deve-se atentar apenas para a compreensão de que as partes estarão sendo orientadas por um profissional bem treinado, que tem a função precípua de ouvir os protagonistas e a habilidade de mostrar-lhes que nenhum deles é detentor da verdade total, mas que o outro, na maior parte das vezes, é o titular da parcela da verdade que pensa estar consigo. Afastar o bloqueio gerado pela convicção da parte de que é absoluta titular da verdade constitui uma tarefa árdua e complexa que exige ser trabalhada por profissional plenamente qualificado, no qual as partes depositem a mesma confiança que conferem ao juiz (ADRIGHI, 2006, p. 87).

Destarte, o mediador tem o dever de assegurar aos conflitantes um tratamento igualitário, neutro, devendo apenas esclarecer o conflito entre as partes buscando reestabelecer o diálogo entre os conflitantes.

Em suma, Morais e Spengler salientam 4 características que diferenciam o instituto da conciliação e da mediação:

quanto ao conflito: na conciliação eles são esporádicos, pois as partes conflitantes não têm ou tiveram qualquer tipo de relacionamento e na mediação, contrariamente, os conflitantes mantêm e continuarão mantendo – assim se espera - relações íntimas; b) quanto ao papel do conciliador/mediador: o conciliador é o terceiro que pode sugerir, orientar as partes e até mesmo direcionar o confronto e seus resultados, ao contrário, o mediador nada pode fazer nesse sentido, e sim, ajudar os conflitantes a restabelecer a comunicação; c) quanto aos objetivos perseguidos: na mediação temos o tratamento adequado ao conflito o qual deve gerar comunicação e satisfação dos conflitantes, sendo o acordo uma consequência, porém, na conciliação, o acordo é o propósito principal; d) quanto às técnicas empregadas e a dinâmica das sessões: na mediação, as técnicas são direcionadas para a escuta e o desvelamento do real interesse em questão; a mediação admite sessões mais longas (uma hora e meia cada uma) e até remarcação de sessões quando necessário, tendo em vista a mantença do diálogo. Na conciliação, há o estímulo de propostas e contrapropostas, usando assim técnicas de negociação. As sessões são tem menor duração do que na mediação e a remarcação delas não é frequente. (Morais e Spengler, 2012, p. 174).

Vale destacar suas características semelhantes, nas palavras de Fabretti:

Porém, muitos aspectos são iguais, como a imparcialidade do terceiro mediador ou conciliador. Eles não podem julgar, nem dar juízo de valor, como dizer quem tem razão. Deve, sim, ajudar no diálogo entre as partes sem emitir opiniões. Ambos devem guardar sigilo, preservando a intimidade das partes. Não devem sugerir ou tentar convencer, e sim, indagar à parte sobre a proposta se esta seria ou não adequada, bem como quais os óbices para sua aceitação. Devem tratar as partes com respeito e tranquilidade e pedir aos presentes que assim o façam também. Durante uma reunião, as partes podem se dirigir tanto ao conciliador/mediador quanto para elas mesmas, ampliando as possibilidades de diálogos entre os presentes.” (FABRETTI, 2008, p. 73-74).

Entre algumas semelhanças, o novo CPC também estabelece expressamente os princípios que regem a conciliação e a mediação. Segundo o artigo 166 da lei 13.105 de 2015: "A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada”.

Referente aos princípios da Mediação, esta apresenta alguns princípios específicos, alguns já supramencionados em comum com a conciliação. O artigo 2º da lei de Mediação, lei 13.140/2015 prever que a Mediação deve ser conduzida pela imparcialidade do mediador, oralidade, informalidade, isonomia entre as partes, a busca pelo consenso, confidencialidade e a boa-fé. 

No que se refere ao princípio da independência, o conciliador e o mediador devem agir com total liberdade, não devendo tolerar qualquer coação interna ou externa. 

Os termos do art. 1°, V, do anexo III da resolução 125/2010 do CNJ estabelecem:

Art. 1º - São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação.

V - Independência e autonomia - dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível;

Este princípio zela para que o acordo entre as partes respeite a ordem pública e as leis vigentes.

No que se diz respeito a imparcialidade, Daniel Neves, discute:

O mediador deve ser imparcial, ou seja, não pode com sua atuação deliberadamente pender para uma das partes e com isso induzir a parte contrária a uma solução que não atenda às finalidades do conflito. Também o conciliador deve ser imparcial porque, quando apresenta propostas de solução dos conflitos, deve ter como propósito a forma mais adequada à solução de conflitos, e não vantagem indevida de uma parte sobre a outra. (NEVES, Daniel, 2016, pág. 11)

Logo, o dever da imparcialidade consiste em atuar sem favoritismo, preferência ou qualquer circunstância que irá interferir no resultado do conflito a ser solucionado, devendo manter a equidistância de ambas as partes, respeitando cada posicionamento e ponto de vista, não devendo o conciliador e o mediador serem influenciados por valores pessoais, se mantendo em posição neutra, e atribuindo as partes os mesmos valores.

Estabelece o inc. IV do art. 1°, do anexo III da resolução 125/2010 do CNJ

[...]

IV - Imparcialidade - dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente;

Já o princípio da livre autonomia entre as partes tem destaque no § 4° do artigo 166 do novo CPC, que estabelece:

[...]

§ 4o A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.

A realização do acordo deve ocorrer em conformidade com as vontades das partes, que inclusive poderão criar o procedimento que melhor atenderá na solução da lide.

Daniel Neves destaca:

A autonomia da vontade das partes não se limita ao conteúdo da solução consensual do conflito, valendo também para o procedimento da conciliação e mediação, sendo justamente nesse sentido o § 4° do art. 166 do Novo CPC. Esse poder das partes também é chamado de princípio da liberdade ou da autodeterminação, abrangendo a forma e o conteúdo da solução consensual. (NEVES, Daniel, 2016, p. 12)

Porém, o princípio da imparcialidade e o da autonomia das partes devem ser analisados com cuidado, posto que o fio que separa a imparcialidade da parcialidade é muito fino, principalmente ante a um conciliador que segue uma atitude mais ativa. Neste conceito, Alexandre Araújo, destaca:

Ressalte-se que a imparcialidade do terceiro não é uma exigência lógica, mas ética, somente fazendo sentido dentro de uma perspectiva que valorize a subjetividade das pessoas e que considera legítimo apenas o acordo que é realizado por uma vontade livremente expressada, o que implica a ausência de pressões externas, como ameaças, subornos ou pressões. Nessa medida, exige-se do assistente que sirva como um facilitador do acordo ou do equilíbrio e não como um defensor de determinado interesse, ainda que seja dos valores que ele considera justos. (COSTA, 2003, p. 177)

O princípio da confidencialidade tem o propósito de melhorar a participação entre as partes, que muitas vezes se sentem inibidas a fornecer algumas informações ou dados por medo de se prejudicarem numa possível decisão impositiva do conflito, o que acaba diminuindo as chances de um acordo.

Para Vasconcelos (2008), o princípio da confidencialidade cinge-se na ideia de que as revelações ocorridas durante uma conciliação não podem ser utilizadas em outro ambiente, judicial ou não, sem a prévia anuência das partes interessadas.

O § 1° do artigo 166 do Novo Código de Processo Civil conceitua confidencialidade, como sendo, “todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes”.

Neste contexto, é garantido pelo princípio da confidencialidade obriga os conciliadores e os mediadores a manterem sigilo de todas as informações ou dados fornecidos pelos conflitantes, nessa linha o artigo 1°, I, Anexo III da resolução 125/2010 dispõe:

[...]

I - Confidencialidade - dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese;

A confidencialidade e a suas exceções são reguladas nos artigos 30 e 31 da lei 13.140/2015. In verbis:

Art. 30.  Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação. 

§ 1o O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, alcançando: 

I - declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito; 

II - reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação; 

III - manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador; 

IV - documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação. 

§ 2o A prova apresentada em desacordo com o disposto neste artigo não será admitida em processo arbitral ou judicial. 

§ 3o Não está abrigada pela regra de confidencialidade a informação relativa à ocorrência de crime de ação pública. 

§ 4o A regra da confidencialidade não afasta o dever de as pessoas discriminadas no caput prestarem informações à administração tributária após o termo final da mediação, aplicando-se aos seus servidores a obrigação de manterem sigilo das informações compartilhadas nos termos do art. 198 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. 

Art. 31.  Será confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais, exceto se expressamente autorizado.

No que tange ao princípio da Oralidade, as intervenções realizadas pelo conciliador ou mediador devem ser feitas de forma oral, através do diálogo, não devendo ser constado nada em termo de audiência ou sessão.

Conforme destaca Daniel Neves (2016) a oralidade tem três objetivos: conferir celeridade ao procedimento, prestigiar a informalidade dos atos e promover a confidencialidade, já que restará escrito o mínimo possível.

Outro princípio que merece destaque é o da informalidade, que consiste na desburocratização dos atos a serem realizados. Essa necessidade de flexibilização do processo, viabiliza um possível acordo.  A informalidade incentiva que as partes fiquem tranquilas e relaxadas, como o acordo, na mediação e na conciliação, depende da vontade das partes, um diálogo despretensioso otimiza as chances de uma possível solução consensual.

Por fim, o princípio da decisão informada, que consiste no dever que o mediador e o conciliador têm de manter o jurisdicionado informado acerca dos direitos e ao contexto fático no qual está inserido, é o que estabelece o art. 1°, II, do anexo III da Resolução 125/2010 do CNJ.

Seja no instituo da mediação ou da conciliação, o propósito é deixar o judiciário como sendo a última alternativa e não a primeira. As fontes alternativas de resolução de litígios vieram para oportunizar as partes a resolverem suas divergências de forma mais célere, consensual, econômica, eficaz e confiável, afinal as próprias partes quem escolhem o procedimento que será mais satisfatório e acima de tudo resolvem seus interesses de forma autônomo a responsável sem a intervenção do Estado.

Não esquecendo de mencionar que cada método de solução de conflito, dependerá de sua adequação em cada situação conflitante. Neste sentido, Silva destaca:

Por fim, é preciso mencionar que não existe meio ideal de resolução de conflitos, pois cada qual tem características próprias e todos apresentam vantagens e desvantagens. Assim, um conjunto de meios fortalece o sistema de Justiça, principalmente porque permite adequar o meio de resolução às características do próprio conflito, considerando as diversas facetas dos métodos e interesses das partes [...] Dessa forma, a adequação de cada meio deve ser feita de acordo com as ponderações das vantagens e desvantagens diante do caso concreto. É claro que, reconhecendo a complexidade das relações e a pluralidade de conflitos, quanto maior o número de meios de resolução de conflitos, tanto maior a possibilidade de encontrar um que melhor se ajuste aos objetivos e necessidades das partes envolvidas. Nesse ínterim, o Estado, ao fornecer um sistema de Justiça com diversos meios de resolução de conflitos, deve buscar a pacificação das partes com justiça, mas considerando a satisfação das partes e não apenas o cumprimento do Direito (SILVA, 2013, p. 148).

Entretanto, é imprescindível uma mudança no comportamento dos operadores do direito e das partes envolvidas, facilitando a quebra de paradigmas para a resolução dos conflitos, a começar pela instrução pela qual a sociedade deve passar, tendo acesso as informações pertinentes dos meios alternativo, afim de entende-los e valoriza-los. Posto que estes não contribuem apenas para o fortalecimento do judiciário, que se tornará menos vagaroso, prestando assim, uma tutela jurisdicional eficaz, como também ajudará as partes na econômica processual e o maior acessibilidade à justiça.

3.3 O CONCILIADOR E O MEDIADOR

Não obstante as diferenças já mencionadas na atuação do conciliador e do mediador, o Novo Código de Processo Civil os equipara em outras características.

Nos moldes do artigo 167, § 1^o da lei 13.105 de 2015, para que os conciliadores e os mediadores possam atuar são apresentados requisitos:

[...] requisito mínimo para a capacitação do mediador e do conciliador a realização do curso por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.

Outra possibilidade, consiste no tribunal criar o próprio quadro de conciliadores e mediadores que serão instituídos a partir de concurso público e de provas e títulos.

Ademais, a lei 13.140/2015 em seu artigo 11, estabelece alguns requisitos não previsto pelo Código de processo Civil, destaca-se: “Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação.

Sendo assim, não é necessário que os conciliadores e os mediadores sejam advogados. As técnicas empregadas durante a conciliação e mediação não dependem de conhecimento jurídico, podendo outros profissionais atuar, principalmente aqueles habituados a lidar com pessoas e confrontos entre elas.

Salienta-se que se o profissional que optar por ser conciliador ou mediador for advogado, este ficará impedido de exercer a advocacia nos juízos no qual exerça suas funções. Enfatiza o artigo 172 no Novo Código de Processo Civil, que “conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes”, a fim de evitar a coação do cliente.

No que se refere a escolha do conciliador e do mediador, o artigo 168 do Novo Código de Processo Civil, prever que “as partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação”. A finalidade é promover a vontade das partes desde o início do acordo, afinal os meios alternativos de resolução de conflitos têm a função de ajudar as partes a solucionarem suas advertências por si mesmas, sendo prestigiadas com suas próprias decisões e escolhas, e por obvio, a livre escolha do terceiro que irá intervir entre elas.

Quando recomendável, será indicado mais de um conciliador ou mediador. É que determina o artigo 168 § 3°, do mesmo diploma legal, entretanto, esta aplicação de pluralidade de mediadores ou conciliadores deve ser utilizada de forma excepcional, só quando for indispensável, posto que a presença de mais de um terceiro apaziguador torna a conciliação e a mediação um processo mais complexo, exigindo mais tempo para se chegar a um consenso.

Contemplando este contexto, o artigo 25 da lei 13.140/2015, frisa que os mediadores não estão sujeitos à previa aceitação das partes. Apesar da falta de aceitação prévia, não significa estipular contra a vontade das partes um terceiro interveniente, como já supramencionado, é de livre escolha de vontade os mediadores e os conciliadores.

Em regra, referente a remuneração dos conciliadores e mediadores, estes serão remunerados. Neste prisma, salienta Daniel Neves:

A atividade de conciliação e mediação será em regra remunerada, com pagamento de valores previstos em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça. Tal remuneração não será devida se os tribunais criarem quadros próprios mediante concurso público, e também não será devida se o mediador ou conciliador aceitar realizar o trabalho de forma voluntária, observadas a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal (NEVES, Daniel, 2016, p. 17).

Cabe destacar que há casos de impedimentos do conciliador e do mediador, expressamente não há previsão referentes a estes casos que devem ser analogicamente aplicados de acordo com as causas de parcialidade previstas para o juiz.

Consagra o artigo 170 do NCPC que no “caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos, devendo este realizar nova distribuição”.

Como já mencionado, o artigo 172 contempla uma hipótese específica, o impedimento, pelo prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. O desígnio é impedir que o conciliador e o mediador se aproveitando deste posto, prospecte clientes, o que por consequência acabaria beneficiando uma das partes envolvidas no litígio.

A lei 11.140/2015 também estabelece um impedimento para o mediador, dispondo que o “mediador não poderá atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador”.

E por fim, existem causas de exclusão do cadastro de conciliadores e mediadores, que irá depender de processo administrativo. Comenta Daniel Neves:

A exclusão do cadastro de conciliadores e mediadores depende de processo administrativo, sendo duas as causas que a justificam: agir com dono ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade, ou violar qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, §§ 1° e 2°, do Novo CPC, e atuar em procedimento de mediação ou conciliação apesar de impedido ou suspeito. (NEVES, Daniel, 2016, p. 18)

Entretanto, caso o juiz ou coordenador do centro de conciliação ou mediação, em decisão fundamentada, poderá requerer o afastamento temporário do conciliador e do mediador por 180 dias, decisão esta, que será precedida de imediata comunicação ao tribunal para a instauração do processo administrativo.

Outro aspecto que vale ser tratado sobre os conciliadores e os mediadores diz respeito à sua imparcialidade, ponto esse, como já visto linhas acima, essencial para o bom desenvolvimento de uma conciliação/mediação justa e que alcance os fins para o qual fora destinada.

Os mediadores e conciliadores não podem, em hipóteses alguma, tender para quaisquer das partes, ainda que, no decorrer da sessão, verifique, em seu íntimo, ter uma ou outra parte razão.

Nesses casos e em todos os outros, o mediador e o conciliador devem permanecer apenas como terceiro auxiliador das partes, promovendo o diálogo e pontuando os interesses e anseios de cada uma das partes a fim de que elas, e somente elas, possam sopesar as questões suscitadas e avaliar até que ponto seria interessante ceder ou não, partindo todas as decisões das próprias partes.

A figura do mediador e do conciliador, nesse ponto, torna-se como bússola das partes, para norteá-las ao objetivo comum, qual seja, a resolução do impasse que surgiu entre elas, pois não é incomum que as partes, no afã das emoções que perpassam os relatos do conflito discutido, distanciar-se do cerne do problema e atingir pontos irrelevantes para aquela sessão.

Do contrário, sem a presença desse terceiro-guia, as partes, muitas vezes desgastadas com o tema posto, podem divagar e fundar em questões emocionais e morais que não terão nenhuma valia para aquela mediação ou conciliação; pelo contrário, poderá até afastar qualquer possibilidade de resolução amigável entre as partes.

Por fim, afastar a figura do terceiro mediador/conciliador da imagem de juiz, que julgará a demanda com base nas leis, pode retirar qualquer barreira psicológica e emocional das partes, que passam a se sentir mais à vontade com a figura de outra pessoa que não o juiz julgador da causa, inclusive para expor todo e qualquer pensamento, protegidos pela cláusula de sigilo que envolvem as conciliações/mediações, impedindo que qualquer assunto tratado nessas sessões sejam levados ao conhecimento da causa ou aos autos do processo.

Diante disso, é preciso, sim, regular as nomeações de conciliador e mediador, porquanto, ainda que não possam ter força decisória, a importância de sua função de guia diante de partes que estão cansadas e “cegas” com o tema posto em análise torna esses cargos de suma necessidade para o Poder Judiciário.

4. DO ACESSO A JUSTIÇA

O acesso à justiça está inserido no Rol dos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal de 1988, no inciso XXXV do artigo 5º que prescreve: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", positivando assim, o acesso à justiça.

Sob este prisma, destaca Watanabe (2011), que o inciso XXXV do artigo 5º não deve ser interpretado apenas como garantia de acesso aos órgãos do Poder Judiciário, mas como garantia de acesso à ordem jurídica justa de forma efetiva, tempestiva e adequada.

Em outras palavras, o acesso à justiça, conceitualmente deve não ser ligado apenas ao acesso ao Poder Judiciário, mas na satisfação da concreta do ordenamento Jurídico, que as partes envolvidas buscam, ou seja, o resultado final do processo de resolução de conflitos.

Entretanto, com crescente demanda processual, a idealização por um acesso à justiça de forma efetiva, tempestiva e adequada, está longe de ser realidade. Neste contexto, frisa-se que o judiciário não é capaz de atender a demanda judicial o que vem agravando a crise em todo Poder Judiciário.

Acerca das causas dessa crise, o Professor Kazuo Watanabe expõe:

Essa situação é decorrente, em grande parte, das transformações por que vem passando a sociedade brasileira, de intensa conflituosidade decorrente de inúmeros fatores, um dos quais é a economia de massa. Alguns desses conflitos são levados ao Judiciário em sua configuração molecular, por meio de ações coletivas, mas a grande maioria é judicializada individualmente, com geração, em relação a certos tipos de conflitos, do fenômeno de processos repetitivos, que vem provocando a sobrecarga de serviços no Judiciário (WATANABE, 2011. p. 3).

O acesso à justiça no sistema jurídico deve ser analisado além de uma visão restritiva, de acordo com Cappelletti e Bryant Garth (1988), este acesso tem duas finalidades básicas: primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos os jurisdicionados; segundo, há o dever de produzir resultados justos tanto individual, como socialmente.

Salienta ainda, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco que:

Não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, 10 ou possibilidade de ingresso em juízo. [...] para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente.” (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2010, p. 39)

A crise do poder judiciário vem se destacando pela imensa morosidade, demonstrada pela quantidade de processos que aguardam uma decisão; seja pelo crescente conflituosidade na sociedade, constatada pelo aumento no número de ajuizamento de ações todos os dias; ou ainda, pela falta de estrutura física e pessoal capaz de atender a essa demanda.

Para Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988), as principais dificuldades para o acesso ao acesso à justiça se compõe e 3 categorias: as custas judiciais, a possibilidade das partes e os interesses difusos.

O primeiro grande obstáculo mencionado são as “custas judicias” que se refere ao custo para que se tenha o acesso à justiça. Por um lado, menciona-se os investimentos que o Estado deve ter com magistrados, servidores, e com o próprio sistema jurídico, e por outro eixo, o importe individual dos próprios litigantes, que precisam arcar com os honorários advocatícios, emolumentos e, para o vencido, ainda suportar o ônus da sucumbência.

O segundo obstáculo mencionado por Cappelletti e Garth, é a “possibilidade das partes”, nesse sentindo, os doutrinadores se referem as vantagens de ordem financeira e do conhecimento do próprio direito para propor uma devida ação e poder arcar a elaboração de uma defesa.

Para população, que diga-se de passagem a grande maioria, falta conhecimento de como chegar até o poder judiciário, menciona Ana Flávia Torres, corroborando com este entendimento:

 [...] quanto menor o poder aquisitivo do cidadão, menor o seu conhecimento acerca de seus direitos e menor a sua capacidade de identificar um direito violado e passível de reparação judicial; além disto, é menos provável que conheça um advogado ou saiba como encontrar um serviço de assistência judiciária. (TORRES, 2002, p. 105).

E o terceiro obstáculo mencionado refere-se aos “interesses difusos”, ou seja, interesses que pertentem a um grupo ou categorias indetermináveis de pessoas, apresentando uma natureza indivisível, que corresponde a um conjunto de direitos que são compartilhados em igual proporção por todos os integrantes do grupo.

Cappelletti (1988), menciona que a dificuldade se encontra exatamente no fato de tutelar judicialmente esses direitos, embora as pessoas na coletividade tenham razões bastantes para reivindicar um interesse difuso, as barreiras à sua organização podem, ainda assim, evitar que esse interesse seja unificado e expresso.

Acrescentando, não se pode esquecer de mencionar o “fator tempo” como um dos obstáculos para o acesso à justiça, em decorrência da longa tramitação dos processos, acaba por tornar a justiça totalmente inacessível.

Para tentar combater esses obstáculos que impedem o real acesso à justiça, foram desenvolvidas teorias que objetivam eliminar essas dificuldades. Surgindo assim, a teoria das ondas renovatórias de Mauro Cappelletti e Bryant Garth.

Como mencionado, o primeiro obstáculo se referia as “custas processuais”, dessa forma, a primeira onda renovatória consiste em garantir assistência aos pobres, ou seja, aqueles que não conseguem arcar com as custas do processo que engloba honorários advocatícios, emolumentos e todas as demais diligências.

Segundo Cássio Scarpinella Bueno:

[...] a preocupação aqui espelhada repousa, fundamentalmente, na criação de mecanismos para que todos os cidadãos, independentemente de suas condições econômicas e financeiras, tenham acesso ao “serviço judiciário” no sentido de que tenham condições concretas de requerer a proteção judicial (a tutela jurisdicional) nos casos em que ela se faz necessária e indispensável. É neste contexto que surgem as defensorias públicas, as leis de assistência jurídica gratuita e outras iniciativas similares. (BUENO, 2011, p. 87).

Norteando sobre esta primeira onda renovatória, foi elaborada a lei 1.060/95, que possibilitou a assistência judiciária de maneira integral e gratuita a todos aqueles que não conseguem arcar com as despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.

Ulteriormente, a Constituição Federal de 1988, introduziu no rol dos direitos e garantias fundamentais a assistência integral aos que necessitam. Salientando, o papel fundamental das Defensorias Públicas para o bom desempenho desta função. Garantindo:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 [...] LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.

Para solucionar o impasse no que concerne aos “direitos difusos”, por meio de procedimentos e ações que viabilizam à representação em juízo e efetiva a tutela dos direitos coletivos, adveio a segunda onda revolucionária. Exemplificando essa teoria, menciona-se: Lei da Ação Popular (Lei 4.717, de 29 de junho de 1965), a Lei da Ação Civil Pública (Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985), e mais recentemente o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990).

E tendo por finalidade propiciar meios diversos de solução de conflito, incentivando a pacificação social, a terceira onda renovatória trata-se de uma nova perspectiva ao efetivo acesso à justiça, criando técnicas alternativas, simplificando procedimentos e amplificando as opções para tornar a justiça mais acessível. Estes meios alternativos consistem na mediação, conciliação, arbitragem e outros. 

Entretanto, apesar das grandes vantagens e mudanças advindas das ondas renovatórias, ainda é necessário estimular o crescimento de diversos meios para alcançar o direito tutelado. Acompanhando este entendimento, a positivação dos meios alternativos fez-se necessária, com proposito de mudar uma cultura baseada no litígio para uma cultura de paz.

5. A POSITIVAÇÃO DE MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

Positivado é tudo aquilo que está escrito em nosso ordenamento jurídico. A necessidade da positivação consiste em dar maior segurança aos indivíduos, essa necessidade de coerção da norma fez surgir o Direito Positivo, que consiste em um conjunto de normas de um determinado ordenamento jurídico que rege um povo em um determinado território, em uma época específica, diretamente ligado ao conceito de vigência.

Como já observado, a cultura adquirida pela sociedade a partir do desenvolvimento do Estado, que passou a organizar as atitudes individuais e controlar os conflitos das relações existentes entre eles, gera a inacessibilidade do acesso à justiça, em vista a ineficácia da prestação jurisdicional do Estado.

Neste prisma Daniela Marques de Morais descreve a problemática aludida:

[...] advento da Constituição Federal, contudo, além de apresentar um catálogo de direitos e garantias fundamentais ampliado, acabou por publicizar as desigualdades jurídico-sociais e, também, a perpetuação de uma cultura jurídica legalista. A maior parte das legislações infraconstitucionais e o próprio Poder Judiciário não estavam em conformidade com os preceitos constitucionais democráticos, pois foram erigidos sob outras perspectivas históricas e jurídicas. O reflexo o inevitável foi o descompasso entre o direito e a realidade social, evidenciando-se o fosso e existente entre eles, bem como a prolação de decisões es judiciais que reproduziam o repertório legislativo desafinado com os novos direitos, agravando-se as desigualdades e gerando incredibilidade na instituição judicial. A insatisfação com o direito e com a justiça, principalmente ap s o início da democratização do Estado, resultou no movimento de acesso à justiça que clamava pela identificação e superação dos obstáculos adversos ao e exercício das práticas jurisdicionais (MORAES, 2014, p. 178-179).

Com o fim de não apenas solucionar o problema do crescimento vertiginoso das demandas judiciais, os estímulos previstos no Novo Código de Processo Civil aos métodos alternativos também versam sobre uma mudança cultural na social: da cultura do litígio para a cultura do consenso (ou mesmo “Cultura da Paz” como denomina o Conselho Nacional de Justiça).

É nesse contexto, também, que se destaca a valorização das vias alternativas - a conciliação e a mediação - que passam a ser instrumentos com destaque na política judiciária nacional, sendo considerados como verdadeiros equivalentes jurisdicionais:

 A crise da Justiça, representada principalmente por sua inacessibilidade, morosidade e custo, põe imediatamente em realce o primeiro fundamento das vias conciliativas: o fundamento funcional. Trata-se de buscar a racionalização na distribuição da Justiça, com a subseqüente desobstrução dos tribunais, pela atribuição da solução de certas controvérsias a instrumentos institucionalizados que buscam a autocomposição. E trata-se ainda da recuperação de certas controvérsias, que permaneceriam sem solução na sociedade contemporânea, perante a inadequação da técnica processual para a solução de questões que envolvem, por exemplo, relações comunitárias ou de vizinhança, a tutela do consumidor, os acidentes de trânsito etc. Os Juizados Especiais ocupam-se dessas controvérsias, mas eles também estão sobrecarregados, por força da competência muito alarga- da que lhes atribuiu a lei. Trata-se de objetivos que dizem respeito aos esforços no sentido de melhorar o desempenho e a funcionalidade da justiça, colocando-se portanto numa dimensão inspirada em motivações que foram chamadas eficientistas. (GRINOVER, Ada, 2013, p. 2-3)

Descreve, Mauro Cappeletti, os principais problemas decorrentes do acesso à justiça pelo Estado, salientando a necessidade da reforma pela busca de meios alternativos para a solução de conflitos.

a) o obstáculo econômico, pelo qual muitas pessoas não estão  em condições de ter acesso às cortes de justiça por causa de sua pobreza, aonde seus direitos correm o risco de serem puramente aparentes; b) o obstáculo organizador, através do qual certos direitos ou interesses “coletivos” ou “difusos” não são tutelados de maneira eficaz se não se operar uma radical transformação de regras e instituições tradicionais de direito processual, transformações essas que possam ter uma coordenação, uma organização” daqueles direitos ou interesses; c) finalmente, obstáculo propriamente processual, através do qual certos tipos tradicionais de procedimento são inadequados aos seus deveres de tutela (CAPPELLETTI, 1991, p. 148).

A predominância do método tradicional de solução de conflitos adotado pelo Poder Judiciário Brasileiro, o denominado mecanismo da solução adjudicada dos conflitos (onde a resolução da lide se dá pela sentença de um magistrado), faz com que os diversos recursos se multipliquem de forma quase que descontrolada, congestionando mais ainda não apenas as instâncias de piso, mas também os Tribunais Superiores e até mesmo a nossa corte mais alta, o STF. Em sentido oposto, uma cultura baseada na valorização da composição entre os litigantes se faz mister ante o cenário atual.

É sabido que qualquer mudança gera resistência. E neste caso, além da resistência natural da sociedade, a mudança cultural passa também por uma adaptação de todos os operadores do direito. Iniciando pela classe dos advogados, que habitualizados com a litigiosidade temem que institutos como a medição possam gerar uma perda de mercado de trabalho, até chegar aos magistrados que, mesmo tendo a conciliação como dever legal, por muitas vezes lhe faltam capacidade técnica na aplicação dos meios necessários e adequados para a composição de acordos.

Baseado no sistema de contradição, onde os profissionais já são formados para um método heterocompositivo, onde sempre existirá perdedor e vencedor, o próprio sistema de ensino atual é um estimulante para o fomento da cultura de litígio.

Porém, inexiste nessas ferramentas de resolução alternativas de conflito, um vencedor e um perdedor, porque o acordo só terá resultado com a satisfação de ambas as partes.

É pertinente salientar-se que a mediação e a conciliação só terá resultado com a aquiescência expressa das partes, logo, a solução alcançada será modelada à realidade daquele caso concreto e de acordo com a vontade de ambas as partes, ainda que um resultado positivo impliquei e desistência de tal ou qual direito, mas, ainda assim, o grau de satisfação será muito maior do que deixar a resolução da lide por meio de um magistrado terceiro imparcial e desconhecedor da realidade cotidiana dos conflitantes.

Nesse sentido, deixar a encargo de um juiz togado a solução do conflito, ainda que justo o resultado, na visão mais legalista da palavra, muitas vezes não se acopla à realidade ensejada até mesmo pelo vencedor, pois o juiz dirá o direito, sem adequá-lo às minúcias das vontades da parte cujo pleito foi procedente.

Essa situação é melhor observável, inclusive, em demandas que tratam sobre direito de família, especialmente no tocante à tema “regulamentação de visitas”, pois, por lei, é basicamente regulado com finais de semanas alternados, abrangendo os feriados e dadas festivas sempre de forma alternada.

De toda sorte, existem os pais que trabalham por escalas, ou que possuem inúmeras situações que, se posta ao encargo do magistrado, somada ao grau de beligerância que se instala com o prosseguimento de uma demanda judicial, será impossível de agradar até mesmo a parte vencedora, como dito.

Todavia, para disseminar a importância e o resultado positivo das conciliações e das mediações, imperiosa se faz apresentar as vantagens desse sistema de solução alternativo de conflito, o que só ocorrerá com uma maior exposição do tema, criando-se, então, uma cultura de conciliação e de mediação.

A mudança completa de uma cultura para outra, prescinde de tempo, paciência e criação ou renovação de técnicas de negociação operacionalizadas pelos profissionais do direito.

Logo, podemos assegurar, que a mudança cultural será fruto da difusão dos meios consensuais de resolução de conflitos por parte do Judiciário, e não o contrário. Estes novos meios, além de reduzirem em grande escala o número de sentenças e recursos respectivos (além de execuções), promovem uma transformação na mentalidade da sociedade, buscando a maneira mais adequada para resolução de litígios, considerando também a particularidades das partes e do objeto sob conflito.

Materializando a “cultura da paz”, a Lei 13.140/2015 já é um dos resultados positivos do implemento do consenso pelo judiciário. Já em vigor, o referido disposto legal é considerado um marco na implementação real dos meios alternativos de resolução de litígios e vem para regular de maneira complementar o instituto da mediação, previsto no nCPC.

6. AS INOVAÇÕES DA CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO NO NOVO CPC.

No anterior Código de Processo Civil de 1973, a conciliação era prevista somente em duas hipóteses: nos procedimentos de rito sumário, durante a audiência, como método preliminar a apresentação de defesa da parte ré, e ainda após o decurso do prazo para a defesa, em ações submetidas ao rito ordinário.

Todavia, na prática as audiências preliminares de conciliação dificilmente prosperavam, não apenas pelo pouco interesse das partes, mas também pelo modesto interesse dos próprios magistrados na resolução consensual do litigio, uma vez que estes limitavam-se a perguntar se as partes possuíam proposta para conciliação.

Inclusive, não era incomum as audiências preliminares serem suprimidas pelos juízes, a fim de adiantar o processo. Não por outro motivo que esse tipo de audiência foi extinta do procedimento civil, sendo realizada somente como via de exceção quando demandar para fins de saneamento do processo, conforme está disposto no art. 357, §3º, CPC, que versa o seguinte:

Art. 357, §3º: Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência par que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.

Ainda que o artigo acima não trate especificamente da audiência preliminar, os fins para o qual foi criado assemelha-se com o do art. 331 do revogado Código de Processo Civil de 1973, ou seja, tratar do saneamento do processo e não da conciliação em si.

Desse modo, diante do irrisório socorro às tentativas de conciliações, o legislador do novo Código de Processo Civil entendeu trabalhar de forma mais específica em relação a solução amigável do conflito, criando, enfim, uma audiência destinada para o fim conciliatório no procedimento comum, abrindo mão de por a conciliação como finalidade subsidiária e remota da já extinta audiência preliminar.

É válido lembrar que não só o novo Código de Processo Civil preocupou-se em inovar quanto aos modelos de solução alternativo de conflitos, pois, como visto, o próprio legislador reformista trabalhista também trouxe a arbitragem para a realidade do próprio trabalhador que por ela pode optar, em determinadas hipóteses, conforme a nova redação que será data quando da entrada em vigor da Lei n. 13.467/2017.

Nesse mesmo sentido inovador do direito pátrio, o Novo Código de Processo Civil traz em seu bojo a busca pela composição amigável de conflitos, vista de forma explicita em vários pontos de seu texto. Esta, idealizada como a garantia de uma justiça eficaz, adotou como seus pilares a ideia explanada pelo Conselho Nacional de Justiça anos antes.

Ressalta-se a importância do Conselho Nacional de Justiça, porque, nas palavras de Figueiredo (2015), coordenadora do Novo CPC Anotado e Comparado para Concurso, foi o referido conselho que trouxe parâmetros da chamada “cultura de paz” trazida por meio da Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça que dispunha sobre o tratamento que deveria ser dado ao judiciário por meio de políticas judiciárias a fim de evitar o excesso da judicialização dos conflitos.

Com isso, podemos afirmar que a mediação já está institucionalizada como um novo e eficaz método de alcance da pacificação social, recepcionando o princípio do acesso à justiça, disposto em nossa Carta Magna, o que demostra a preocupação do legislador em propiciar uma tutela jurisdicional efetiva e justa;

A ideia da autocomposição já está disposta logo no artigo 3º do novo Código de Processo Civil, onde diz em seu parágrafo 3º que:

A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

O evidente esforço na implantação efetiva dos meios consensuais de resolução de conflitos é notado quando vemos a preocupação do legislador em logo nos primeiros artigos já fazer remissão aos institutos da conciliação e mediação, inclusive no próprio artigo que trata da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Nas palavras de Figueiredo (2015), essa previsão expressa logo no princípio do Codex processual civil tem justos motivos:

[...] em razão da cada vez mais crescente reinvindicação de acesso à justiça e da complexidade social, em detrimento a instrumentos jurisdicionais insuficientes e ineficientes para atender de forma satisfatória o surgimento de várias demandas, sentiu-se a necessidade de buscar meios alternativos de solução de conflito. Nesse contexto, a busca de conciliação e a mediação ganham destaque na nova lei processual civil, sendo, reconhecidamente, opções válidas e seguras, a serem utilizadas ao invés do processo judicial tradicional. (FIGUEIREDO, 2015, p. 37)

Neste aspecto, não há que se falar em conflito dos dispositivos de autocomposição com a garantia de aceso à justiça, uma vez pacifico na doutrina que é legítima a substituição voluntária da justiça estatal pelo juízo de consenso, desde de que na forma e nos limites da lei.

Além de notoriedade no artigo 3º, a mediação e conciliação ganhou uma seção inteira tratando apenas desde assunto (Livro III, Título IV, Capitulo III, Seção V).

Inaugurando a referida seção, o artigo 165 dispõe que:

Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

Tal artigo não é de fato uma inovação, pois expressa uma proposta do Conselho Nacional de Justiça exteriorizada na Resolução 125, a qual já citamos em linhas acima. Importante destacar também, que quando o artigo determina a criação de centros judiciários de resolução de conflitos, entende-se que a norma vale tanto para o âmbito federal quanto para o estadual, o que demonstra um envolvimento de todos os entres políticos.

O art. 165 ainda traz em seus parágrafos a delimitação do papel do mediador e do conciliador com uma importante diferenciação: este, deve atuar nos casos em que não houver vínculo anterior com as partes com a sugestão da solução da lide; aquele, nos casos onde exista um vínculo prévio à instituição do conflito, porém apenas como meio de reestabelecimento da comunicação entre as partes, para que estas mesmas possam identificar a solução.

§ 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

Pelo que dispõe os parágrafos do citado artigo, o Novo Código de Processo Civil narrou exatamente quais as atribuições de cada um dos auxiliares da justiça no campo da mediação e da conciliação.

Dessarte, o conciliador adota postura um pouco mais ativa que o mediador, podendo sugerir soluções ao conflito que lhe é apresentado. Não se olvidando tratar apenas de sugestões, ficando a encargo inegável das partes adotarem-no ou não, ou conciliarem de forma diversa, não tendo o conciliador fala quando à escolha das partes.

Indica-se, nos termos do dispositivo acima, que seja realizada a conciliação em situações cujas partes conflitantes não tenham qualquer vínculo anterior, até porque a inexistência de vínculo impede que as partes, por elas mesmas, alcancem uma melhor resolução da demanda.

Por outro lado, o mediador, em conflitos gerados entre pessoas que já possuíam, antes da demanda, vínculo anterior, não apresenta sugestões de resolução da lide, mas, de forma mais aprofundada, busca compreender os pontos suscitados pelas partes, conduzindo a mediação de forma que as partes, por si só, identifiquem seus problemas e as formas de solucioná-los. Não por outro motivo que a mediação é indicada para os conflitos relacionados ou direito de família.

No artigo subsequente, temos a determinação dos princípios regentes dos institutos de autocomposição, além dar destaque a importância às técnicas negociais, da confidencialidade e ainda do livre arbítrio das partes interessadas na tomada de decisões.

Art. 166.  A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.

§ 1^o A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.

§ 2^o Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.

§ 3^o Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.

§ 4^o A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.

Como se vê, o legislador, afim de resguardar os direitos das partes, bem como garantir a atuação dos conciliadores e mediadores, trouxe uma série de princípios reguladores desse sistema para resguardar o seu bom funcionamento dessa prática.

É de suma importância dispor e resguardar os princípios postos no artigo em comento, porque, com a garantia da independência dos conciliadores/mediadores, é possível evitar ilegalidade, com acordos ilegais e impregnados de vícios de vontade.

O princípio da imparcialidade, por sua vez, impede que o conciliador ou o mediador tentem induzir ou coagir uma das partes a aceitar um tipo de acordo desfavorável, por inclinar-se para o lado da outra parte.

Por força da autonomia da vontade, às partes é resguardada a liberdade para escolher se anui ou não com aquela proposta de acordo, não sendo elas obrigadas a aquiescer com o que não for do seu interesse.

Quanto à confidencialidade, esse princípio torna-se um dos mais importante para o sucesso da mediação/conciliação, pois, de frente ao juiz da causa, aquele quem julgará a demanda proposta, as partes podem ter certo receio de expor tudo aquilo que sente, pensa ou sabe, porque poderá ser reduzido a termo pelo magistrado e usado para seu convencimento.

Já na mediação/conciliação, com a confidencialidade, as partes ficam à vontade para tratar de todos os assuntos e minúcias que perpassam pela questão posta, o que permite uma melhor compreensão entre os “litigantes” possibilitando trabalhar o real problema, alcançando assim uma resolução amigável ao conflito, sendo as partes que, mesmo que não seja alcançada o acordo, nada que ali foi retratado será levado ao conhecimento do magistrado, o que impedirá que este se utilize das informações obtidas na conciliação/mediação para fins de seu convencimento.

Quando aos demais princípios, o da oralidade e o da informalidade, estes são princípios orientadores e facilitadores da mediação, que permitem um tratamento menos burocráticos e mais célere.

No artigo 167, como supramencionado, a inscrição dos conciliados e mediadores faz-se necessário para que tais possam agir na ajuda das partes em solucionar a lide. No parágrafo primeiro afirma a necessidade de capacitação mínima que precede ao registro no cadastro nacional e no cadastro local.  No seguinte, o destaque vai para a possibilidade do registro ser procedido mediante concurso público, e que a distribuição processo de distribuição deve respeitar o princípio da igualdade entre os profissionais da mesma área de atuação. Já no parágrafo 6º está a vedação dos advogados mediadores e conciliadores em exercer a advocacia nos juízos em que realizam suas funções. E por último, o 6º parágrafo, versa sobre a possibilidade dos mediadores e conciliadores serem organizados em carreira própria, mediante a concurso de provas e títulos.

Art. 167.  Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.

§ 1^o Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.

§ 2^o Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional.

§ 3^o Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de processos de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes.

§ 4^o Os dados colhidos na forma do § 3^o serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos conciliadores e dos mediadores.

§ 5^o Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções.

§ 6^o O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos, observadas as disposições deste Capítulo.

Cabe, portanto, aos Tribunais respectivos dar melhor tratamento quando aos seus mediadores e seus conciliadores, especialmente quanto a sua remuneração, já que o serviço que por eles serão prestados são de suma importância para o judiciário.

A liberdade de escolha entre câmara privada ou do conciliador ou mediador, está previsto no artigo 168. Esta escolha está condicionada ao comum acordo entre as partes envolvidas no conflito. Caso não haja acordo, procede-se pela distribuição.

Art. 168.  As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação.

§ 1^o O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal.

§ 2^o Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação.

§ 3^o Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador.

Aprimorando o entendimento acercada remuneração dos conciliadores e dos mediadores, o artigo 169 do novo CPC, versa sobre a remuneração dos conciliadores e mediadores, que, caso não sejam de carreira, terão remuneração fixada em tabela pelo tribunal ao qual estão cadastrados, além da possibilidade deste trabalho ser realizado de forma voluntário pelos tribunais que assim se predispuserem. Destaca-se ainda que os tribunais devem ter um percentual mínimo de audiências não remuneradas que estes deverão suportar.

Art. 169.  Ressalvada a hipótese do art. 167, § 6o, o conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça.

§ 1o A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal.

§ 2o Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento.

No caso do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, os mediadores do 8º Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC) não possuem remuneração e, muito embora voluntários, exercem excelente trabalhos em mediações, alcançando resultados positivos, mas o desincentivo do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo pode levar a uma perda inestimável, com a diminuição dos mediadores o que implica em redução do número de mediações.

Mister se faz a regularização da remuneração desses profissionais para que não desestimule a busca por essa posição que tanto contribui para a resolução alternativa de conflitos.

Obrigatória na justiça tradicional, a imparcialidade, como já vista, do mediador e do conciliador foi expressa no artigo 170 do mesmo diploma legal, sendo os casos de impedimentos informados ao juiz do processo ou coordenador do centro judiciário de solução de conflitos, seja este impedimento no início do processo, ou ocorrido durante este.

Art. 170.  No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos, devendo este realizar nova distribuição.

Parágrafo único.  Se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição para novo conciliador ou mediador.

A aplicação das causas de impedimento aos conciliadores e aos mediadores são de suma necessidade para que os jurisdicionais visualizem que concretização do princípio da imparcialidade, estabelecendo assim que os profissionais serão, de fato, imparciais e que as sessões de mediações/conciliações sempre resultarão em acordos justos – quando possíveis.

No artigo seguinte, temos prevista a suspensão de novas distribuições em caso de impossibilidade temporária que não permita que o conciliador ou mediador exerça normalmente suas funções.

Art. 171.  No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o conciliador ou mediador informará o fato ao centro, preferencialmente por meio eletrônico, para que, durante o período em que perdurar a impossibilidade, não haja novas distribuições

O exercício das funções de conciliação e mediação impedem o profissional que as fez de representar qualquer das partes envolvidas pelo período de 1 ano após a última audiência em que atuaram.

Art. 172.  O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.

Esse impedimento garante que o conciliador e o mediador, ao assumirem a função perante o Tribunal, especificamente na Vara para qual é destinado, não usufruam de sua influência perante àquele órgão para obter vantagens pessoais em demandas de seus interesses.

Além do afastamento realizado pelo juiz, o artigo 173 prevê os casos de exclusão do cadastro dos mediadores e conciliadores:

Art. 173.  Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que:

I - agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, §§ 1^o e 2^o;

II - atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito.

§ 1^o Os casos previstos neste artigo serão apurados em processo administrativo.

§ 2^o O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação, se houver, verificando atuação inadequada do mediador ou conciliador, poderá afastá-lo de suas atividades por até 180 (cento e oitenta) dias, por decisão fundamentada, informando o fato imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo.

São necessárias as referidas sanções previstas nos artigos anteriores são pertinentes para que sejam observados os impedimentos impostos pelo legislador, uma vez que, a inexistência de penalidade, não serviriam de desestímulo aos maus procedimento.

Mais do que um método de resolução de resolução pacífica dos conflitos que ora seriam objeto de apreciação do Poder Judiciário, o novo CPC também se preocupou em estender os benefícios da autocomposição ao âmbito administrativo, podendo todos os Entes políticos criaram câmaras específicas para tal fim, conforme prevê o artigo 174.

Art. 174.  A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como:

I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;

II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública;

III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.

Todavia, a aplicação da mediação e conciliação no âmbito administrativo ainda deve encontrar maiores dificuldades, uma vez que a administração pública normalmente não autoriza seus procurados a realizar a composição, ou seja, transacionar direitos, nem mesmo para resolver questões nas esferas distantes do Judiciário, fato que também carece de uma outra mudança de mentalidade por parte do Poder Público.

Importante positivar essa possibilidade de autocomposição por parte da Administração Pública para incentivar uma alteração cultural do próprio Estado, diminuindo assim as lides, inclusive os gastos processuais que, quando o Poder Público se torna sucumbente, será por ele arcado.

No último artigo da seção em análise, temos que as previsões nos demais artigos não põem termo nas demais formas pacíficas de resolução de conflitos que possam vir a surgir.

Art. 175.  As disposições desta Seção não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica.

Parágrafo único.  Os dispositivos desta Seção aplicam-se, no que couber, às câmaras privadas de conciliação e mediação.

Esse artigo é a positivação do princípio da informalidade, para que se regulamentem as diversas situações não alcançada pelo legislador, ficando reconhecida a atipicidade dos mecanismos alternativos de solução de conflitos observadas as condições também impostas pelo próprio artigo supramencionado.

A atipicidade ficará condicionada concordância das partes ou desde que haja prévio convenção quanto às novas pactuações, para que se evite ilegalidades. São essas as condições, portanto, impostas.

Porém, as previsões acerca da mediação e conciliação não se encerram com esta seção. No artigo 319, o legislador inova ao trazer como requisito da inicial a opção de realização ou não de audiência de conciliação ou mediação, como forma de reforçar ainda mais a difusão dos meios consensuais no procedimento civil.

Art. 319.  A petição inicial indicará:

VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

Um outro passo importante na mudança para a cultura da paz, é o previsto no artigo 334, em que afirma que o réu deve ser citado não mais para contestar, mas sim para de antemão comparecer audiência de conciliação e mediação. Os parágrafos do referido artigo determinam como deva ser a audiência de conciliação e mediação.

Art. 334.  Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

§ 1^o O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.

§ 2^o Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes.

§ 3^o A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.

§ 4^o A audiência não será realizada:

I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;

II - quando não se admitir a autocomposição.

§ 5^o O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.

§ 6^o Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.

§ 7^o A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei.

§ 8^o O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.

§ 9^o As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.

§ 10.  A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir.

§ 11.  A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.

§ 12.  A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.

Esses dois artigos mencionados garantem que a conciliação, no bojo do procedimento comum seja regra, não bastando que uma das partes recuse a realização de audiência conciliatória, mas a vontade de supressão da conciliação deve partir das duas partes, garantindo assim que se realize a referida audiência.

Em regra, é marcada, antes do prazo para contestação, uma audiência de conciliação ou mediação, que não ocorrerá apenas se o autor e os réus expressamente optarem em suas peças que não querem se submeter a esta audiência. Os réus deverão se manifestar no prazo máximo de 10 (dez) dias de antecedência a audiência de conciliação e mediação a sua escolha.

Neste mesmo artigo, menciona que o não comparecimento sem justificativa à audiência de conciliação e mediação, prevê multa de até 2% da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa.

Destaca-se também, que poderá haver mais de uma sessão destinada a audiência de conciliação e mediação em um mesmo processo, evidenciando a busca pela resolução amigável do conflito. A busca e o incentivo pela cultura de paz são tão enfatizados no novo CPC que permite, inclusive, a utilização dos meios eletrônicos para a realização das audiências.

Com isso, cria-se a cultura da conciliação, já que a realização da audiência conciliatória se torna mais vantajosa, porquanto depender da concordância do réu não traz a certeza ao autor de que não se realizará tal audiência e, frente ao período entre citação e realização de audiência é muito exíguo.

E por fim, ainda temos o artigo 359 que faz uma exigência afim de que se prevaleça a autocomposição: que o juiz deve, após instalada a audiência de instrução e julgamento, mesmo que já tenha sido empregada anteriormente outro método de solução consensual, realizar nova tentativa para que as partes conciliem.

Art. 359.  Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem.

O art. 359 do CPC é a prova positivada de que a conciliação deve ser o fito primeiro do Poder Judiciário, pois, mesmo na audiência de instrução e julgamento, a resolução do conflito entre as partes é o objetivo essencial e deve ser sempre buscado.

Assim, a qualquer tempo, e em qualquer momento, deve ser perseguida a conciliação, seja por meio da solução consensual, por meio da mediação ou por meio, até mesmo, da arbitragem.

Logo, somente depois de tentada a conciliação, é que se pode dar sequência à audiência de instrução e julgamento na hipótese de não lograr êxito a mecanismo de solução de conflito alternativo.

Resta agora esperar para que a valorização dos métodos de autocomposição de conflitos que o Novo CPC traz ao longo de sua redação resulte na tão esperada pacificação social, e como consequência a garantia de acesso a uma justiça realmente eficaz, frutos de uma nova cultura de pacificação, ou como já dissemos, uma cultura de paz.

DA CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como objetivo destacar a relevância dos meios alternativos de solução de conflitos, seja na aplicação da mediação ou da conciliação, como uma conquista para melhor efetividade ao acesso à justiça.

Primeiramente foi abordado acerca dos métodos alternativos de resolução de conflitos, englobando a autotutela, a arbitragem, seguindo para uma abordagem mais otimizada sobre a conciliação e a mediação.

Agregando, foi realizada uma breve explanação a respeito dos métodos alternativos de solução de conflito, em ênfase aos institutos da mediação e conciliação, determinando seu conceito, diferenças, semelhanças e função. Abordando sua evolução histórica, que mostram a necessidade de mudanças na mentalidade da sociedade em busca de disseminar uma nova cultura entre os operadores do direito e os litigantes, encarando a mediação e a conciliação como um grande método para encerrar divergências.

Também foi detalhada a necessidade da positivação dos meios alternativos de solução de conflitos de modo a reconhece-los como direito fundamental, obtendo a partir de então, maior credibilidade e quebrando paradigmas existentes na sociedade em só buscar o Estado como apaziguador das relações conflitantes, e por fim, foi investigado a previsão legal do conteúdo da conciliação e mediação no bojo do Novo Código de Processo Civil, ilustrando ainda, a transformação de uma cultura baseada em litigio para uma cultura fundada na paz social.

Por oportuno, é nítido a importância dos institutos da conciliação e da mediação nessa transformação. Merecem destaque os benefícios advindos do uso dos meios alternativos: como maior satisfação pelos envolvidos, maior rapidez na resolução da lide, menor custo financeiro e redução do desgaste emocional sofrido pelo processo litigioso, a diminuição da burocracia e a possibilidade de escolher o profissional que irá intermediar a situação conflitante com garantia de sigilo e privacidade.

Destarte, a conciliação e a mediação são ferramentas uteis para alcançar resultados práticos, afinal com emprego destes métodos, todos saem ganhando: as partes por se libertarem das divergências mais satisfeitas do que por uma decisão imposta pelo juiz e o Poder Judiciário com menos demanda, poderá agir de forma mais célere, realizando de forma eficaz seu trabalho.

O primordial objetivo no uso dos meios alternativos de resolução de conflitos é garantir a pacificação social, sendo um grande ganho para sociedade de para justiça brasileira. Ou seja, o propósito é que as partes busquem espontaneamente solucionarem seus conflitos por meio da composição comum de um acordo e como consequência, a redução do número de conflitos levados para solução do Poder Judiciário.

Conclui-se que o foco deste trabalho é norteado pela busca da nova mentalidade acervas das divergências que existam na sociedade, a fim de que sejam solucionadas, com o passar do tempo, pelos próprios envolvidos, sendo natural buscar a prestação jurisdicional apenas quando frustradas as demais tentativas oferecidas pelos meios alternativos de resolução de conflito.

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