RESUMO: O controle de constitucionalidade é um dos temas mais discutidos na atualidade. E isso tem uma explicação simples: a definição da Constituição como norma hierarquicamente superior às demais (supremacia do texto constitucional). Com efeito, disso tudo resulta a necessidade de controlar os demais atos normativos para que se adequem a ela. Essa é a principal base em que se assenta toda a teoria do controle de constitucionalidade. Para tal, tem-se duas espécies: o concentrado (abstrato) e o difuso (concreto). O controle concentrado é o realizado (em regra) pelo Supremo Tribunal Federal, ao passo que o difuso poderá ser exercido por qualquer órgão jurisdicional, podendo, também, chegar ao Supremo, principalmente por via recursal. Especificamente, quanto a ação direta de inconstitucionalidade, tem os legitimados para sua propositura estabelecido pela Constituição Federal, tendo como parâmetro a Constituição Federal e  objeto a lei ou ato normativo que se mostrarem incompatíveis com o sistema. O procedimento que uma ação direta de inconstitucionalidade deve seguir o que está prescrito na Lei No 9.868/99. A decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei tem eficácia genérica, válida contra todos e obrigatória. A lei também diz que se gera o efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, que não podem contrariar a decisão. Ocorrem ainda efeitos retroativos, ou seja, quando a lei é declarada inconstitucional, perde o efeito desde o início de sua vigência. A finalidade do presente trabalho é estabelecer reflexões sobre a questão, sem, contudo, esgotar o tema.

Palavras-chave: Controle de constitucionalidade. Controle difuso de constitucionalidade. Controle concentrado de constitucionalidade. Ação direta de inconstitucionalidade.

ABSTRACT: Constitutionality control is one of the most discussed topics today. And this has a simple explanation: the definition of the Constitution as a norm hierarchically superior to the others (supremacy of the constitutional text). In fact, all this results in the need to control the other normative acts to suit them. This is the main basis on which the whole theory of constitutional control rests. For this, there are two species: the concentrated (abstract) and the diffuse (concrete). Concentrated control is that carried out (as a rule) by the Federal Supreme Court, while the diffuse control may be exercised by any court, and may also reach the Supreme, mainly by appeal. Specifically, as for the direct action of unconstitutionality, have the legitimated for its filing established by the Federal Constitution, having as parameter the Federal Constitution and object the law or normative act that prove incompatible with the system. The procedure that a direct action of unconstitutionality must follow what is prescribed in Law No. 9.868 / 99. The decision declaring the unconstitutionality of a law is generic, valid against all and binding. The law also says that the binding effect is generated in relation to the organs of the judiciary and the federal, state and municipal public administration, which cannot contradict the decision. Retroactive effects also occur, ie, when the law is declared unconstitutional, it loses its effect from the beginning. The purpose of this paper is to establish reflections on the issue without, however, exhausting the theme.

Keywords: Constitutionality control. Diffuse control of constitutionality. Concentrated control of constitutionality. Direct action of unconstitutionality.

1 INTRODUÇÃO

A título introdutório, cumpre ressaltar a importância prática do instituto jurídico do controle de constitucionalidade. Emergindo do princípio da supremacia da Constituição, ele atua como ferramenta importante para alcançar o ideal jurídico proposto pelo Poder Constituinte de 1988, e tem por finalidade primordial a harmonização das normas infraconstitucionais com relação aos preceitos contidos na “Carta Magna”. O controle pode ser preventivo ou pode ser repressivo, caso em que este será exercido, preferencialmente, pelo Judiciário. Quanto ao controle do Judiciário (repressivo), ele é realizado na modalidade concentrada e na difusa, podendo ser, ser verificado em cinco situações: Ação Dieta de Inconstitucionalidade Genérica (ADI) (sobre a qual veremos mais detalhadamente no próximo tópico), Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), Representação Interventiva (ADI Interventiva), e Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC).

O presente trabalho tratará especificamente da ação direta de inconstitucionalidade, abrangendo, as legitimidades, parâmetro e objeto, procedimento e efeito das decisões. Antes, porém, é necessário uma análise histórica do controle de constitucionalidade e o modo como ele é exercido no sistema jurídico brasileiro.

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

Antes de adentrar ao assunto propriamente sobre o controle de constitucionalidade, necessário se faz uma digressão histórica acerca do tema, o que passaremos a ver a seguir.

2.1 CONSTITUIÇÃO IMPERIAL (1824)

A Constituição de 1824 não previa qualquer método de controle parecido com os sistemas atuais.

Isso certamente se deu por influência da concepção inglesa da supremacia do Parlamento e do dogma francês da rígida separação de Poderes, que assegurava ao Poder Legislativo a atribuição de fazer as lei, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, além de velar pela guarda da Constituição. Assegurou-se assim o dogma da supremacia do parlamento. (CUNHA Jr., 2012, p.100).

Gilmar Ferreira Mendes, ainda ensina o seguinte:

Por outro lado, a instituição do Poder Moderador assegurava ao Chefe de Estado o elevado mister de velar para “manutenção da independência, equilibrio e harmonia dos mais poderes” (art. 98). “É a faculdade (…) dizia Pimenta Bueno “de fazer com que cada um deles se conserve em sua órbita, e concorra harmoniosamente com outros para fim social, o bem-estar nacional: équem mantém o equilibrio, impede seus abusos, conserva-os na direção de sua alta missão (…). Não havia lugar, pois, nesse sistema, para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. (José Antônio Pimenta Bueno apud Gilmar Ferreira Mendes, 2012, p. 22/23).

2.2. CONSTITUIÇÃO DE 1891

Sob influência do direito norte-americano, surge a técnica de controle de constitucionalidade “de lei ou ato com indiscutível caráter normativo (desde que infraconstitucionais, por qualquer juiz ou tribunal, observadas as regras de competência e organização judiciária”. ( LENZA. 2014, p. 283).

“Trata-se do denominado controle difuso de constitucionalidade, repressivo, posterior, ou aberto, pela via de exceção ou defesa, pelo qual a declaração de inconstitucionalidade se implementa de modo incidental (incider tantum), prejudicialmente ao mérito”. (LENZA. 2014, p. 283).

Consolida-se então, o sistema difuso de controle de constitucionalidade no Direito brasileiro, o qual outorgou poder aos órgãos jurisdicionais para exercer tal controle.

2.3. CONSTITUIÇÃO DE 1934

Nessa Constituição manteve-se o controle judicial difuso, incidental e sucessivo da constitucionalidade das lei e atos normativos do poder público, no entanto, trouxe relavantes alterações, adotando-se aspectos do método de controle concentrado, porém, ainda não aproximou-se do modelo europeu.  (CUNHA Jr., 2012, p.103).

A Constituição de 1934, mantendo o sistema de controle difuso, estabeleceu, além da ação direta de inconstitucionalidade interventiva, a denominada cláusula de reserva de plenário (a declaração de inconstitucionalidade só poderia ser pela maioria absoluta dos membros do tribunal) e a atribuição ao Senado Federal de competência para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional por decisão definitiva (Lenza, Pedro 2014, p. 283).

Dessa forma, é possível perceber as importantes inovações trazidas, especialmente àquela a atribui aos tribunais a declaração de inconstitucionalidade, a qual deve ser realizada pela maioria da totalidade de seus membros.

2.4. CONSTITUIÇÃO DE 1937

Tal constituição, autoritariamente imposta ao povo brasileiro, manteve o controle de constitucionalidade implantado pela Constituição de 1891. Todavia, de outro lado, retrocedeu, ao permitir o enfraquecimento da supremacia do Poder Judiciário no referido controle, “possibilitando ao Poder Executivo tornar sem efeito a decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Tribunal, quando a lei declarada inconstitucional, por iniciativa do Presidente da República, fosse confirmada pelo voto de dois terços de cada uma das Casas Legislativas (art. 96, parágrafo único)” (CUNHA Jr., 2012, p.104).

Segundo Gilmar F. Mendes (2012, p. 29) “instituía-se, assim, uma peculiar modalidade de revisão constitucional, pois, como observado por Celso bastos, a lei confirmada passa a ter, na verdade, a força de uma emenda à Constituição”.      

Pedro Lenza (2014, p. 284), no entanto, é enfático em afirmar, que “referidas regras, inegavelmente implicavam o desproporcional fortalecimento do Executivo”.

2.5 CONSTITUIÇÃO DE 1946

Restaura a supremacia do Poder Judiciário em matéria de controle de constitucionalidade.

A Constituição de 1946, fruto do movimento de redemocratização e reconstitucionalização instaurado no País, flexibilizou a hipertrofia do executivo, restaurando a tradição do sistema de controle de constitucionalidade. Através da EC n.16, de 26.11.1965, criou-se no Brasil uma nova modalidade de ação direta de inconstitucionalidade, de competência originário do STF, para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, a ser proposta, exclusivamente, pelo Procurador-Geral da República. Estabeleceu-se, ainda, a possibilidade de controle concentrado no âmbito estadual. (LENZA. 2014, p. 284).

Consagrou-se desta feita, o modelo abstrato de controle de constitucionalidade sob forma de representação que haveria de ser proposta pelo Procurador-Geral da República, embora a proposta de alterar o art. 64 da Constituição, conferindo eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, fora rejeitada.

2.6. CONSTITUIÇÃO DE 1967/69

Esta Constituição não trouxe grandes inovações no sistema de controle de Constitucionalidade, mantendo-se inalterado o controle difuso e a ação direta de inconstitucionalidade subsistiu.

Leciona Gilmar Mendes e Paulo Branco (2012, p. 1143):

A Constituição de 1967 não incorporou a emenda nº 16/65, que permitia a criação de processo de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados, para declaração de lei ou ato dos Municípios que contrariassem as Constituições dos Estados. A Emenda n. 1/69 previu expressamente, o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituição estadual, para fins de intervenção no Município (art. 15, § 3º, d).

Ainda, com o surgimento da Emenda n. 7/77 introduziu-se a representação de lei ou ato normativo federal, e outorgou ao Procurador-Geral da República a legitimidade para buscar o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal.

Finalmente, a Emenda n. 7/77 consagrou o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal tem competência para deferir pedido de cautelar, formulado pelo Procurador-Geral da República, pondo fim à controvérsia.

2.7. CONSTITUIÇÃO DE 1988

A Constituição de 1988, segundo Pedro Lenza, trouxe quatro principais novidades no sistema de controle de constitucionalidade.     

Em relação ao controle concentrado em âmbito federal, ampliou a legitimação para a propositura da representação de inconstitucionalidade, acabando com o monopólio do Procurador-Geral da República. […] Estabeleceu-se também, a possibilidade de controle de constitucionalidade das omissões legislativas, seja de forma concentrada, seja de modo incidental, pelo controle difuso[...]. Nos termos do art. 125, § 2º, os Estados poderão  instituir representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual […]. Por fim, pela primeira vez no ordenamento jurídico facultou-se a criação da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) […] (LENZA. 2014, p. 285).

Posteriormente, a EC n. 3/93 estabeleceu a ação declaratória de constitucionalidade (ADC), e a EC n. 45/2004 (Reforma do Judiciário) ampliou a legitimação ativa para ajuizamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), igualando aos mesmos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e estendeu o efeito vinculante de maneira expressa também para a ADI.

3. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

O sistema do controle difuso de constitucionalidade, também denominado controle concreto ou incidental de constitucionalidade, permite ao magistrado ou órgão colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de uma lei ou ato normativo perante a Constituição. Trata-se de modalidade de controle repressivo de constitucionalidade, sendo a outra modalidade pela via concentrada. O controle de constitucionalidade zela pela supremacia da Constituição, assegurando a proteção e a efetivação dos direitos e garantias fundamentais ao indivíduo e à sociedade.

Para Pedro Lenza (2014, p. 307):

O controle difuso, repressivo, ou posterior, é também chamado de controle pela via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário. Quando dizemos qualquer juízo ou tribunal, devem ser observadas, é claro, as regras de competência processual, a serem estudadas no processo civil.

O controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame do mérito.

Pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual.

Assim, o controle difuso de constitucionalidade enseja o exercício da jurisdição por qualquer membro do Poder Judiciário, tanto pelos juízes singulares quanto pelos órgãos colegiados. Em relação a este, a Constituição Federal exige a chamada cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 (“Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão”)¸que determina a maioria absoluta dos membros integrantes do Tribunal pleno ou órgão especial para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos do Poder Público.

Entretanto, “enaltecendo o princípio da economia processual, da segurança jurídica e na busca da desejada racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira, vem-se percebendo a inclinação para a dispensa do procedimento do art. 97 toda vez que já haja decisão do órgão especial ou pleno do tribunal, ou do STF, o guardião da Constituição sobre a matéria”. (LENZA. 2014, p. 309).

Essa linha foi confirmada pela Lei n. 9.756/1998, que acrescentou o parágrafo único do artigo 481 do CPC. Segundo esse dispositivo “os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou só órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. Pode inclusive, ser apreciada de plano, mediante decisão monocrática nos termos do art. 557 do CPC.

Quando é feita por meio de juiz singular, é óbvio que este julga sempre originariamente, enquanto o Tribunal pode julgar tanto originariamente quanto em grau de recurso. (CUNHA Jr. 2012, p. 163).

Por meio do controle difuso de constitucionalidade, o Juiz ou Tribunal verificam se as normas aplicáveis ao caso concreto posto à sua apreciação estão ou não em conformidade com o texto constitucional, deixando de aplicar aquelas contrárias à Constituição. Para a solução do conflito discutido em juízo, o magistrado ou Tribunal deve examinar acerca da constitucionalidade da espécie normativa para, então, decidir sobre o objeto principal da ação. Essa modalidade de controle de constitucionalidade autoriza o magistrado ou Tribunal a decidir sobre a incidência ou a não aplicação da norma no caso concreto, justificada em razão da nulidade do ato inconstitucional. A análise da constitucionalidade do ato normativo é questão prejudicial que deve ser apreciada pelo Poder Judiciário para o deslinde do caso concreto, isto é, é considerada como causa de pedir ou razão de decidir, jamais como pretensão principal.

Quanto aos efeitos, via de regra, a sentença produz efeitos somente para as partes, não extrapolando os limites estabelecidos na lide.

Pedro Lenza ensina (2014, p. 314):

No momento que a sentença declara ser a lei inconstitucional (controle difuso realizado incidentalmente), produz efeitos pretéritos, atingindo a lei desde a sua edição, tornando-a nula de pleno direito. Produz, portanto, efeitos retroativos.

Assim, no controle difuso, para as partes os efeitos serão: a) inter partes e b) ex tunc.

Cabe alertar que o STF já entendeu que, mesmo no controle difuso, poder-se-á dar efeito ex nunc ou pro futuro. 

Dirley da Cunha (2012, p. 170) também coaduna-se a este entendimento:

[..] no controle incidental, a declaração de inconstitucionalidade restringe-se às partes litigantes, ainda que, em face de recurso extraordinário (ou no exercpicio de sua competência originária), a decisão de inconstitucionalidade seja proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, continua a lei ou ato normativo impugnado, e declarado inconstitucional em relação àquelas partes, a vigorar e a produzir efeitos relativamente a outras situações e pessoas, a menos, que igualmente, se provoque a jurisdição constitucional, logrando essas pessoa obter idêntico pronunciamento. Vê-se, por conseguinte, que é decorrência natural do controle incidental de constitucionalidade, nos países que não adotam o princípio do stare decisis, a possibilidade de existência de leis ou atos normativos inconstitucionais para uns e constitucionais para os outros.

Destarte, e em resumo, são efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade no controle incidental, independentemente do órgão jurisdicional que o exerça: a) a inconstitucionalidade inter partes da lei ou ato, e b) a retroatividade da decisão, que pronuncia a nulidade (efeitos ex nunc) da lei ou ato, ressalvada a hipótese de limitação dos efeitos, com base nas lei 9.868 e 9.882/99.

Vale dizer, que ultimamente, o sistema de controle difuso de constitucionalidade está em evolução constante, aproximando-se cada vez mais do controle concentrado em relação aos seus efeitos. Há nítida objetivação das decisões prolatadas no controle difuso, como a edição de súmulas vinculantes, as reclamações ao STF para dar aplicação a outros processos de decisões prolatadas no controle difuso, o instrumento da repercussão geral, a introdução do parágrafo único ao art. 741 do CPC, entre outros.

Nessa tendência, surge a aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes no controle difuso de constitucionalidade. Necessariamente, precisa ser aplicada essa teoria para que a decisão em processo inter-partes tenha efeitos a terceiros, já que o dispositivo nesse tipo de ação tratará do bem da vida, que não interessa a terceiros. O STF, encabeçado pelo Min. Gilmar Mendes, vem decidindo nesse sentido, para dar efeito automático a essas decisões, conforme se depreende nas Reclamações n° 4335 e 2986. O Ministro declarou ser caso de mutação constitucional, pelo qual caberia ao Senado a tarefa de apenas dar publicação ao que foi decidido pela Corte Suprema.

Para Pedro Lenza (2014, p. 321).:

Embora a tese de transcendência decorrente do controle difuso pareça bastante sedutora, relevante e eficaz, inclusive em termos de econômica processual, de efetividade do processo, de celeridade processual (art. 5º, LXXVIII – reforma do Judiciário) e de implementação do princípio da força normativa da Constituição (Konrad Hesse), afigura-se faltar, ao menos em sede de controle difuso, dispositivos e regras, sejam processuais, sejam constitucionais, para a sua implementação.

O efeito erga omnes da decisão foi previsto somente para o controle concentrado e para a súmula vinculante (EC n. 45/2004) e, em se tratando de controle difuso nos termos da regra do art. 52, X, da CF/88, somente após atuação discricionária e política do Senado Federal.

[…]

Assim na medida em que a análise de constitucionalidade da lei no controle difuso peço STF não produz efeito vinculante, parece que somente mediante necessária reforma constitucional (modificando o art. 52, X, e a regra do art. 97) é que seria possível assegurar a constitucionalidade dessa nova tendência – repita-se bastante “atraente” - da transcendência dos motivos determinantes no controle difuso, com caráter vinculante.

4. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle concentrado surgiu no Brasil através da emenda Constitucional nº 16, que atribuiu ao STF competência para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição Federal.

Através desse modelo de controle, é feita a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo objetivando alcançar a invalidação da lei para firmar a segurança das relações jurídicas.

Não se discuti nenhum interesse      subjetivo, por não haver partes (autor e réu) envolvidas no processo. Logo, ao contrário do sistema difuso, o sistema concentrado possui natureza objetiva, buscando a manutenção da supremacia da Constituição Federal.

Segundo Dirley da Cunha  (2012, p. 183/184):

A Constituição vigente ampliou e aperfeiçoou o controle concentrado, com a criação de novas ações direta e a extensão da legitimidade para provocar a jurisdição concentrada no Supremo Tribunal Federal a outras autoridades, órgãos e entidades, além de haver acenado para a possibilidade de adoção de efeitos vinculantes nas decisões proferidas no âmbito das ações próprias deste sistema de controle, com o que aproximou muito o Supremo Tribunal brasileiro aos tribunais Constitucionais europeus.

À vista desse modelo, instaura-se no Supremo Tribunal Federal uma fiscalização abstrata das lei ou atos normativos do poder público em confronto com a Constituição. Tal se dá em face do ajuizamento de uma ação direta cujo pedido principal é a própria declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade.

Assim, a questão constitucional, no controle concentrado, assume a natureza de questão principal, porque relacionada ao próprio objeto da demanda, distinguindo-se do controle difuso, no âmbito do qual – relembraremos – a questão constitucional se limita à mera questão prejudicial, suscitada como incidente ou causa de pedir, porém jamais como pedido. Por isso, o controle concentrado – à exceção do que ocorre na ADPF incidental – é provocado por via principal, com a propositura de uma ação direta, através da qual se leva ao Supremo Tribunal federal a resolução, em tese, de uma antinomia entre uma norma infraconstitucional e uma norma constitucional, sem qualquer análise ou exame de caso concreto. O Supremo tribunal Federal se limita a examinar abstratamente o confronto entre as normas em tela, como medida de assegurar, objetivamente, a supremacia da Constituição.

O controle concentrado pode ser verificado em cinco situações: Ação Dieta de Inconstitucionalidade Genérica (ADI) (sobre a qual veremos mais detalhadamente no próximo tópico), Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), Representação Interventiva (ADI Interventiva), e Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC).

5 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI)

5.1 LEGITIMIDADE

Tem legitimidade para propor uma ADI, todos aqueles que estão prescritos no artigo 103 CF, dispondo dessa forma (CUNHA Jr; NOVELINO, 2012, p. 654):

I – Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Ressalta-se, que tais legitimados para a propositura da direta de inconstitucionalidade não são considerados parte, ao menos do ponto de vista material, uma vez que, essa ação possui caráter objetivo, inexistindo parte e quaisquer litígios referentes a situações subjetivas ou individuais.

Também não poderá ser declarado na condição de parte passiva nas ações diretas, o Advogado-Geral da União, a despeito do que dispõe o § 3º do art. 103 da Constituição Federal, pois este defende o ato ou o texto impugnado. “A posição do AGU na ação direta de inconstitucionalidade por ação é, segundo esclarece o Supremo Tribunal Federal, de curador da presunção de constitucionalidade da lei, devendo, pois, obrigatoriamente, defender o ato impugnado” (CUNHA Jr; NOVELINO, 2012, p. 655).

Embora a Constituição Federal não faça qualquer distinção entre os legitimados para a propositura da ADI, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem restringido a legitimidade de alguns daqueles já mencionados, exigindo-lhes a chamada pertinência temática, ou seja, a demonstração do interesse de agir, devendo demonstrar relação lógica entre a questão versada na lei ou ato e os interesses defendidos por esses legitimados.

Assim, em razão da orientação jurisprudencial do STF, há dois tipos de legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade: a) os legitimados universais, que não precisam satisfazer o requisito da pertinência temática, são eles: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e o partido político com representação no Congresso Nacional, e b) os legitimados não universais ou especiais, que necessitam demonstrar o interesse de agir, ou seja, a adequação temática, são eles: Governador do Estado, da Mesa da Assembleia Legislativa, da confederação sindical e das entidades de classe de âmbito nacional. (CUNHA Jr; NOVELINO, 2012, p. 656).

Para Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2012, p. 1228):

A relação de pertinência envolve inequívoca restrição ao direito de propositura, que, tratando-se de processo de natureza objetiva, dificilmente poderia ser formulada até mesmo pelo legislador ordinário. A relação de pertinência assemelha-se muito ao estabelecimento de uma condição da ação – análoga, talvez, ao interesse de agir do processo civil - , que não decorre dos expressos termos da Constituição e parece ser estranha à natureza do sistema de fiscalização abstrata de normas.  

5.2 PARÂMETRO E OBJETO

Tendo em vista que a ação direta de inconstitucionalidade apresenta-se como uma ação constitucional destinada à defesa genérica de todas as normas constitucionais, ela tem por parâmetro toda a Constituição (parte permanente e parte transitória).  (CUNHA Jr, 2012, p. 220).

O objeto é a lei ou ato normativo que se mostrarem incompatíveis com o sistema.

“Entendam-se por lei todas as espécies normativas do art. 59 da CF/88, quais sejam: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções”. (LENZA, 2014, p. 329).

Atos normativos, segundo Alexandre de Moraes, podem ser: a) resoluções administrativas dos tribunais; b) atos estatais de conteúdo meramente derrogatório, como as resoluções administrativas, desde que incidam sobre atos de caráter normativo.

O autor, valendo-se das palavras de Castanheira A. Neves observa que poderá ser objeto de controle qualquer “ato revestido de indiscutível caráter normativo, motivo pelo qual incluímos aí os regimentos internos dos tribunais.” (LENZA, 2014, p. 329).

Podem ser também objeto de controle, os tratados internacionais, regulamentos de execução (que ao revés de complementarem as leis, invadem domínio de reserva legal, ou quando se trata de regulamento autônomo com força de lei).

Para o STF, sentenças normativas, súmulas, leis orçamentárias e convenções coletivas de trabalho, não podem figurar como objeto do controle abstrato de constitucionalidade.

5.3 PROCEDIMENTO. LEI Nº 9.868/99.

O procedimento que uma ação direta de inconstitucionalidade deve seguir o que está prescrito na Lei No 9.868/99.

De referência à ação direta de inconstitucionalidade, dispõe ,em suma, a mencionada lei que, proposta a ação (pelos legitimados arrolados no art. 103 da Constituição, reproduzidos no art. 2º da lei), o relator  pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato  normativo impugnado. Se o ato impugnado for uma lei federal, as informações serão pedidas ao Congresso Nacional e ao Presidente da república (salvo se tiver vetado o projeto). Se for uma lei estadual, serão solicitadas ditas informações à Assembléia Legislativa e ao Governador do Estado (salvo se este também tiver vetado o projeto). Em se tratando porém, de ato normativo simples (por exemplo, uma medida provisória), as informações serão requeridas de quem o editou (no exemplo citado, o Presidente dda República). Por óbvio, as informações serão dispensadas quando o requerente e o requerido forem o mesmo órgão, como nas hipóteses de ação direta proposta por governador contra ato de seu antecessor.

Se houver requerimento de medida cautelar, o relator – após, em regra, a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato impugnado, que deverão pronunciar-se em cinco dias e somente sobre os requisitos da medida cautelar – submetê-lo ao plenário do Tribunal e, somente após a decisão, pedirá informações. Nada impede, entretanto, que a medida cautelar possa, a juízo do plenário, ser apreciada após o recebimento das informações. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias, contado do recebimento do pedido. (CUNHA Jr., 2012, p. 233/234).

Ressalta-se que o caput do art. 10 da referida Lei, permite, que nos períodos de recesso da Corte, excepcional concessão da medida cautelar monocrática nas ações diretas de inconstitucionalidade, ainda, nos casos de urgência (art. 10 § 3º) permite o deferimento da medida cautelar sem audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanaram os atos impugnados. Todavia, a aplicação deste dispositivo deve ocorrer para preservar o resguardo da segurança, da ordem pública ou do interesse social.

A lei veda a intervenção de terceiros no processo da ação direta de inconstitucionalidade, em decorrência de sua natureza eminentemente objetiva, admite porém, a depender da relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, através de despacho irrecorrível a figura do amicus curiae.

O termo em latim - amicus curiae - significa "amigo da corte", ou seja, não é "amigo'" das partes, e permite que terceiros possam integrar a demanda com o objetivo de discutir teses jurídicas que possam afetar a sociedade como um todo, sendo necessária a demonstração do seu interesse jurídico.

Para ser admitido como amicus curiae, imprescindível o preenchimento de ambos os requisitos (relevância da matéria e representatividade do postulante) previstos no artigo 7º, §2º, da Lei 9868/99 , que assim dispõe:

Art. 7º. […]

Parágrafo 2º. O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Cumpre lembrar que o terceiro que pretende ingressar no feito na condição de amigo da corte, deve demonstrar o seu interesse jurídico, e não meramente econômico.

Neste sentido, ensina Esther Maria Brighenti dos Santos que:

Da leitura do art. 7º, parágrafo 2º da Lei 9.868/99 cumpre advertir que o legislador ordinário concedeu a legitimidade para as entidades elencadas no rol do art. 2º, da referida lei, e também a "outros órgãos ou entidades", que deverão manifestar sobre seu interesse jurídico e não puramente econômico. A entidade é a associação de pessoas que representa o interesse comum de determinada categoria com atividades profissionais idênticas. Também podem ingressar como amicus curiae os titulares de legitimidade para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade elencados no art.103 da Constituição da República. Assim também, a Lei n 10.259/2001 que dispõe sobre os Juizados Federais, prevê no art.14, § 7 a intervenção de eventuais interessados, ainda que não sejam partes no processo. (disponível em <<http://jus.com.br/revista/autor/esther-maria-brighenti-dos-santos>> acesso em 10.06.2015).

Nesse sentido a doutrina de Fredie Didier Júnior (2006, p. 345):

É o amicus curiae verdadeiro auxiliar do juízo. Trata-se de uma intervenção provocada pelo magistrado ou requerida pelo próprio 'amicus curiae', cujo objetivo é o de aprimorar ainda mais as decisões proferidas pelo Poder Judiciário. A sua participação consubstancia-se em apoio técnico ao magistrado.

[...]

A tendência é que se possa admitir o 'amicus curiae' em qualquer causa, desde que ela seja relevante e o 'amicus curiae' tenha representatividade..

Nas lições de Milton Luiz Pereira, a intervenção do amicus curiae deve-se ater ao interesse público do processo submetido à analise judicial, sobre a qual se legitima a participação processual do terceiro, desde que ele demonstre o fundamento jurídico de sua pretensão (Amicus curiae: intervenção de terceiros. Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 28, n. 109, 2003, p. 41).

Dessa forma, para que se possa autorizar a admissão do amicus curiae, necessário se faz que o interesse alegado transcenda o mero interesse individual do próprio requerente, caracterizando um interesse público. Por sua vez, Fredie Didier Jr. (2009, p. 337) destaca que o terceiro deve peticionar expondo os fatos e razões pelas quais considera ter interesse jurídico na demanda.

Nesse sentido:

[…] 2. A intervenção do amicus curiae no processo deve se ater ao interesse público do processo submetido à análise judicial, sobre o qual se legitima a participação processual do terceiro. 3. O interesse institucional pode eventualmente caracterizar-se como público, desde que transcenda o interesse individual do próprio amicus curiae. 4. O pedido de assistência exige a iniciativa do terceiro, que deve peticionar expondo os fatos e as razões pelas quais considera ter interesse jurídico na demanda. 5. Recurso especial parcialmente provido (REsp 1192841⁄RJ, Rel.Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄12⁄2010, DJe 13⁄05⁄2011).

[…] 2. A intervenção no processo como amicus curiae deve-se ater ao interesse público do processo submetido à apreciação judicial, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental não provido (AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 1344785⁄BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14⁄05⁄2013, Dje 20⁄05⁄2013).          

Não há prazo para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. Pode a mesma, portanto, ser ajuizada a qualquer tempo. O vício da inconstitucionalidade, por comprometer toda a ordem jurídica estatal, é imprescritível.

5.4 DECISÃO E EFEITOS

Uma vez declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em discussão, a decisão terá os seguintes efeitos:

 - Ex tunc, retroativo como consequência do dogma da nulidade, que por ser inconstitucional, torna-se nula, por isso perde seus efeitos jurídicos;

- Erga omnes, será assim oponível contra todos;

-Vinculante, relaciona-se aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Federal, Estadual e Municipal. Uma vez julgada procedente a ação direta de inconstitucionalidade pelo STF, sua vinculação será obrigatória em relação a todos os órgãos de Poder Executivo e do Judiciário, que daí por diante deverá exercer as suas funções de acordo com a interpretação dada pelo STF. Tal efeito vinculante, aplica-se também ao legislador, pois não poderá editar nova norma com preceito igual ao declarado inconstitucional.

- Repristinatório, em princípio vai ser restaurada uma lei que poderia ser revogada, ou seja, restabelece a legislação anterior revogada pela lei declarada nula (art. 11, § 2º, da Lei 9.868/99).

Esse efeito consistente na nulidade retroativa, contudo, já vinha sofrendo alguns temperamentos pela própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica. Atualmente a Lei 9.868/99, pelo seu art. 27, permite ao Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista as razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, desde que se pronuncie por maioria de dois terços de seus membros, forjar os efeitos das decisões proferidas nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, para restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Assim, foi concedido ao STF o poder de excepcionar a própria regra do efeito erga omnes e do efeito declaratórios ex tunc das decisões proferidas em sede de controle concentrado-principal, para emprestar a estas decisões efeitos mais limitados e efeitos constitutivos ou ex nunc ou pro futuro, no que, a nosso ver andou bem, tendo em consideração a circunstância de que a “fixação dos efeitos da inconstitucionalidade destina-se a adequá-los às situações da vida, a ponderar o seu alcance e a mitigar uma excessiva rigidez que pudesse comportar”.(CUNHA, 2012, p. 243).

Ainda, a propósito dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal vem adotando técnicas compatíveis com o controle abstrato de constitucionalidade, tais quais, a interpretação conforme a Constituição e da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto.

Consoante postulado do direito americano incorporado à doutrina constitucional brasileira, deve o juiz, na dúvida, reconhecer a constitucionalidade da lei. Também no caso de duas interpretações possíveis de uma lei há de se preferir aquela que se revele compatível com a Constituição […]. Há muito se vale o Supremo Tribunal Federal da interpretação conforme à Constituição. Essa variante de decisão não prepara maiores embaraços no âmbito do controle incidental de normas, uma vez que aqui o Tribunal profere decisão sobre um caso concreto que vincula apenas as partes envolvidas.

A interpretação conforme à Constituição passou a ser utilizada, igualmente no âmbito do controle abstrato de normas. Consoante a prática vigente, limita-se o Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado desde que interpretado em conformidade com a Constituição. O resultado da interpretação, normalmente é incorporado, de forma resumida, na parte dispositiva da decisão. (MENDES; BRANCO, 2012, p. 1405).

Já a técnica da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto tem sido utilizada para considerar inconstitucional determinada hipótese de aplicação da lei, sem proceder a qualquer alteração do seu texto normativo. Isto é, distintamente da técnica da interpretação conforme, com base na qual o Supremo Tribunal Federal excluiu determinadas hipóteses de interpretação da norma, para lhe emprestar aquela que compatibilize com o texto constitucional, a técnica de declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto possibilita o Supremo Tribunal Federal excluir determinadas hipóteses de aplicação da norma, que aparentemente seriam factíveis e que levaria a uma inconstitucionalidade. (CUNHA, 2012, p. 245).

6. CONCLUSÃO

Através deste trabalho, procurou-se descrever de forma resumida as diretrizes que conceituam e compõem o procedimento da ação direta de inconstitucionalidade (genérica).

Primeiramente, objetivou-se explicar o surgimento do controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro.

Consequentemente, classificou-se a referida ação descrevendo o conceito trazido pela doutrina, quanto ao controle realizado de forma difusa e concentrada.

Partiu-se então para o estudo da ação direta de inconstitucionalidade, traçando a partir dos preceitos trazidos pela Constituição Federal de 1988 e pela Lei 9.868/99, os legitimados para a propositura desta ação, e o objeto, qual seja a de eliminar contrariedade do texto legal em face do Texto da Carta Magna.

Procurou-se contornar de forma didática os aspectos processuais e procedimentais da ação direta de inconstitucionalidade, trazendo questões de relevância como cabimento das medidas cautelares e suas peculiaridades, o objeto e os fundamentos desta ação. Tratando por fim, sobre a decisão e seus respectivos efeitos no ordenamento jurídico como um todo, bem como modos de interpretação.

Assim, verificou-se a importância da ação direta de inconstitucionalidade como instrumento democrático efetivo, do qual, se extrai a possibilidade de correção de leis ou atos normativos que não receberam o selo de constitucionalidade, retirando do ordenamento jurídico tais normas.

7. REFERÊNCIAS

JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constituconalidade: Teoria e Prática. Salvador: Editora JusPodivm, 2012.

JÚNIOR, Dirley da Cunha; NOVELINO, Marcelo. Constituição Federal para concursos. Salvador: Editora JusPodivm, 2012.

JUNIOR, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil, 6 ed. Salvador: Ed. JusPODIVM, 2006.

JUNIOR, Fredie Didier. Curso de direito processual civil, vol. I, 11º ed. Salvador: Editora Jus Podvim, 2009.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2014.

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Abstrato de Constitucionalidade: ADI, ADC e ADO. São Paulo: Saraiva, 2012.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012.

<<http://jus.com.br/revista/autor/esther-maria-brighenti-dos-santos>>

PEREIRA, Milton Luiz. Amicus curiae: intervenção de terceiros. Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 28, n. 109, 2003.