Resumo: O art. 25, § 3º, da Emenda Constitucional 103/2019 (última reforma da previdência) tem sido objeto de severas críticas de especialistas e de ações diretas de inconstitucionalidade, por supostamente violar a intangibilidade constitucional do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, além de transferir ao segurado o dever estatal de fiscalizar o recolhimento das contribuições previdenciárias. O presente artigo analisa a polêmica em conjunto com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Contas da União sobre a contagem recíproca de tempo para fins de aposentadoria, enfoque que não foi dado nas críticas mencionadas. Ao final deste estudo, concluiu-se que o dispositivo em questão não inova substancialmente no ordenamento jurídico, tampouco apresenta inconstitucionalidade manifesta, pois: i) está em linhas gerais em consonância com a jurisprudência do STF e do TCU sobre a contagem recíproca; ii) não se aplica aos casos em que não era exigida contribuição do segurado na época em que a atividade foi exercida; iii) não transfere ao segurado o dever de fiscalizar o recolhimento das contribuições; iv) não há incompatibilidade entre a norma em questão e o instituto da decadência.

Palavra-chave: Reforma da previdência. Aposentadoria. Contagem recíproca. Contribuição. Nulidade. Retroatividade. Direito adquirido.

Abstract: The art. 25, § 3, of Constitutional Amendment 103/2019 (last social security reform) has been the object of severe criticism by specialists and direct actions of unconstitutionality, for allegedly violating the constitutional intangibility of the vested right and the perfect legal act, in addition to transferring to the insured the state's duty of supervise the collection of social security contributions. This article analyzes the controversy in conjunction with the jurisprudence of the Supremo Tribunal Federal and the Tribunal de Contas da União about the reciprocal counting of time for retirement purposes, an approach that was not given in the criticisms mentioned. In the end, it was concluded that the provision in question does not substantially innovate in the legal system, nor does it present manifest unconstitutionality, since: i) it is generally in line with the jurisprudence of the STF and TCU about reciprocal counting; ii) does not apply to cases in which the insured's contribution was not required at the time the activity was performed; iii) does not transfer to the insured the duty to inspect the collection of contributions; iv) there is no incompatibility between the rule in question and the decay institute.

Keyword:  Social security reform. Retirement. Reciprocal counting. Contribution. Retroactivity. Vested right.

Sumário: Introdução. 1. A novidade não é nova: entendimento consolidado no TCU e no STF sobre a contagem recíproca. 2. A autolimitação da norma: nem toda contagem recíproca sem recolhimento de contribuições é nula. 3. O caso do cômputo do tempo de advocacia para magistrados e membros do Ministério Público. 4. Decadência e efeitos da nulidade. Conclusão. Referências

Introdução

O artigo 25, § 3º, da Emenda Constitucional 103/2019 tem suscitado grande polêmica entre juristas por sua aparente retroatividade, ao considerar nula aposentadoria que “tenha sido concedida” por regime próprio de previdência social (RPPS) com contagem recíproca de tempo de serviço vinculado ao regime geral de previdência social (RGPS), sem o recolhimento da respectiva contribuição ou da correspondente indenização:

§ 3º Considera-se nula a aposentadoria que tenha sido concedida ou que venha a ser concedida por regime próprio de previdência social com contagem recíproca do Regime Geral de Previdência Social mediante o cômputo de tempo de serviço sem o recolhimento da respectiva contribuição ou da correspondente indenização pelo segurado obrigatório responsável, à época do exercício da atividade, pelo recolhimento de suas próprias contribuições previdenciárias. (grifamos)

As reações no meio jurídico foram praticamente imediatas, expressando perplexidade e repulsa diante do que se apresentou como manifesta violação da garantia fundamental à intangibilidade do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, sobretudo no que se refere ao tempo de serviço anterior à EC 20/1998.

Como exemplo, pode ser mencionado o contundente artigo publicado por Paulo Modesto em 14/11/2019[1], dia seguinte ao da publicação da EC 103/2019, com o sugestivo título “A norma mais chocante da nova reforma da Previdência”.

Com base em minuciosa fundamentação, o referido autor afirmou que o § 3º do Art. 25 da EC 103/2019 “é grosseiramente inconstitucional, por violação ao princípio da segurança jurídica e infração a direitos fundamentais de matriz constitucional, fronteira intransponível à competência reformadora, nos termos do Art. 60, § 4º, IV, da Constituição da República”.

Lembrou Modesto que “foi a Emenda Constitucional n. 20/1998 que extinguiu a aposentadoria por tempo de serviço nos regimes próprios e a transformou em aposentadoria por tempo de contribuição”, convertendo, “de forma instantânea, por norma transitória, todo o tempo de serviço considerado na legislação precedente como tempo de contribuição para o novo regime”.

Desse modo, prosseguiu, “o § 3º do Art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019 é norma, por isso, flagrantemente retroativa e pretende regredir seus efeitos no tempo em quase 21 anos!”.

Também pode ser mencionada a opinião de Rômulo Saraiva, publicada em coluna no site da Folha de São Paulo em 18/11/2019[2], para quem o referido dispositivo “é radical” e “inaugura uma preocupação nova que ninguém estava acostumado”, pois a responsabilidade estatal de fiscalizar o recolhimento das contribuições passaria a ser do empregado.

Por fim, vale ainda mencionar as ações diretas de inconstitucionalidade 6254[3] e 6256[4], protocoladas em 13/11/2019, data da publicação da EC 103/2019, a primeira de autoria da Associação Nacional das Defensoras e Defensores Públicos (Anadep) e a segunda proposta por diversas entidades de classe, dentre elas a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp). Ambas ADIs impugnam o art. 25, § 3º da EC 103/2019.

O que foi dito até aqui já basta para dar uma noção da celeuma causada na comunidade jurídica pelo art. 25, § 3º, da EC 103/2019. Nesse contexto, o presente trabalho se propõe a contribuir para que a inovação constitucional seja mais bem compreendida, examinando-a em conjunto com a jurisprudência do Tribunal de Contas da União e do Supremo Tribunal Federal sobre a contagem recíproca do tempo de contribuição.

Desenvolvimento

1. A novidade não é nova: entendimento consolidado no TCU e no STF sobre a contagem recíproca

Para compreender o art. 25, § 3º, da EC 103/2019, é essencial levar em consideração o entendimento do STF e do TCU de que a Constituição Federal de 1988, desde sua redação original, já exigia o recolhimento das contribuições previdenciárias como condição para aproveitamento no RPPS do tempo de serviço prestado sob vinculação ao RGPS.

De fato, no texto original da Constituição de 1988, o instituto da contagem recíproca estava previsto nos seguintes termos:

CF/1988 (texto original)

art. 202, § 2º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei. (grifamos)

A EC 19/1998 transferiu essa previsão para o art. 201, § 9º, mantendo exatamente o mesmo texto:

CF/1988 (alterada pela EC 20/1998)

art. 201 § 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei. (grifamos)

Esse dispositivo permaneceu inalterado até a recente EC 103/2019, que, embora tenha promovido discreta modificação no texto, manteve a norma na essência:

CF/1988 (alterada pela EC 103/2019)

art. 201 § 9º Para fins de aposentadoria, será assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes próprios de previdência social, e destes entre si, observada a compensação financeira, de acordo com os critérios estabelecidos em lei. (grifamos)

Percebe-se que a contagem recíproca desde sua previsão inicial na Constituição de 1988 referia-se a tempo de contribuição, e não a tempo de serviço. Por esse motivo, já havia decisão do STF mesmo antes da EC 19/1998 no sentido de que o aproveitamento do tempo de serviço prestado sob o RGPS para o RPPS não prescindia da comprovação do recolhimento das contribuições.

Nessa linha, menciona-se o acórdão proferido pelo Plenário do STF ao apreciar pedido cautelar na ADI 1664, publicado em 19/12/1997, mantendo a eficácia de dispositivo da Medida Provisória 1523-13 que vedava o computo do tempo de atividade rural para fins de contagem recíproca, salvo se comprovado o recolhimento das contribuições.

Vale transcrever a fundamentação utilizada pelo relator, Ministro Octavio Galloti (grifamos):

Começo, nesse ponto, por observar que a contagem instituída pelo § 2º do art. 202 da Constituição (e para a qual expressamente exige esta compensação financeira e a contribuição) tem, como pólos da reciprocidade, de um lado, a administração pública, de outro, a atividade privada, aqui compreendidas tanto a rural como a urbana.

[...]

Dessas premissas, parece lícito extrair que, para a contagem recíproca corretamente dita, isto é, aquela que soma o tempo de serviço público ao de atividade privada, não pode ser dispensada a prova de contribuição, pouco importando – diante desse explícito requisito constitucional – que de, contribuir, houvesse sido, no passado, dispensada determinada categoria profissional, assim limitada, bem ou mal, quanto ao benefício da reciprocidade pela ressalva estatuída na própria Constituição.

Em resumo, entendeu o STF nessa oportunidade, anteriormente à EC 20/1998, que a soma do tempo de atividade privada ao de atividade no serviço público (contagem recíproca) requeria prova das contribuições.

E mais, conforme afirmou expressamente o relator no trecho acima transcrito, ainda que determinada categoria profissional tenha sido dispensada de contribuir no passado – caso dos trabalhadores rurais antes da Lei 8.212/1991 –, tal dispensa não alcançaria o benefício da contagem recíproca, haja vista o delineamento constitucional desse direito.

No mesmo sentido, inclusive citando esse precedente do Supremo, em 2006 o TCU pacificou sua jurisprudência firmando o entendimento de que a inclusão de tempo de serviço rural na contagem recíproca exige prova da contribuição, conforme dispôs o Acórdão 740/2006-Plenário:

9.4. firmar o entendimento de que somente é admissível a contagem recíproca de tempo de serviço rural, para fins de aposentadoria estatutária, mediante comprovação de recolhimento das contribuições previdenciárias, à época da realização dessa atividade;

Ainda em 2006, por meio do Acórdão 1.893, Plenário, o TCU modificou a tese acima para admitir também o recolhimento das contribuições em momento posterior, de forma indenizada:

9.5. alterar a redação do item 9.4 do Acórdão 740/2006-TCU-Plenário, nos seguintes termos: ‘9.4. firmar o entendimento de que é possível a contagem recíproca de tempo de serviço rural, para fins de aposentadoria estatutária, mediante comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias, à época da realização da atividade rural ou, mesmo a posteriori, de forma indenizada, nos termos do art. 96, inciso IV, da Lei 8.213/91 c/c com o art. 45, §§ 3º e 4º, da Lei 8.212/91’. (grifamos)

O entendimento consolidado em tais decisões parte da premissa, como já dito, de que as contribuições eram exigidas para a contagem recíproca desde a Constituição de 1988, conforme se constata no excerto abaixo:

Acórdão 1.893/2006-Plenário, voto do relator (grifamos):

18. Assim, a partir da vigência da Lei Maior, passou-se a considerar, para efeito de reciprocidade, não apenas o tempo de serviço rural prestado, mas, sim, o tempo de efetiva contribuição previdenciária relativamente ao período laborado. Surge, induvidosamente, da Constituição Federal de 1988, a obrigatoriedade da contribuição previdenciária, uma vez que, nos termos do dispositivo constitucional precitado, na sua versão original, o que vale para efeito de contagem recíproca para aproveitamento no regime previdenciário dos servidores públicos (Estatuto) é o tempo de contribuição na atividade privada rural ou urbana, e não o mero tempo de serviço, sem que tenha havido as correspondentes contribuições.

Esse entendimento ensejou a edição do enunciado 268 da súmula da jurisprudência do TCU[5], e continua sendo aplicado, conforme se verifica, por exemplo, na fundamentação do Acórdão 13.239/2019-Primeira Câmara, que negou provimento a recurso interposto em face de decisão que havia considerado aposentadorias ilegais e negado registro, por causa do cômputo de tempo de serviço rural sem as correspondentes contribuições:

4. No que se refere ao tempo rural averbado, é entendimento pacífico nesta Corte de Contas que seu cômputo para fins de aposentadoria estatutária só é possível mediante a comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias, à época da realização da atividade rural ou a posteriori, de forma indenizada (Acórdãos 740/2006-TCU-Plenário e 1.893/2006-TCU-Plenário).

Também no STF persiste o mesmo entendimento, no sentido de que o tempo de atividade rural sem contribuição não pode ser computado para fins de aposentadoria no RPPS, pois a contagem recíproca prevista na Constituição de 1988, seja na previsão atual (art. 201, § 9º), seja na original (art. 202, § 2º), requer o recolhimento das contribuições:

AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE ATIVIDADE RURAL. CONTAGEM RECÍPROCA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADE RURAL. PEDIDO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. ATO COMPLEXO. TERMO INICIAL DO PRAZO PREVISTO NO ART. 54 DA LEI 9.784/1999. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A contagem recíproca de tempo de serviço rural para a aposentadoria no serviço público pressupõe o recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes. Precedentes: MS 33.482-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 31.08.2016; MS 28.917, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 28.10.2015; MS 28.668, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.06.2014; MS 28.929, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe 14.01.2011; MS 26.391, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 06.06.2011.

2. Os precedentes desta Suprema Corte tiveram por fundamento o art. 201, § 9º, da Constituição da República, que tratou, para efeito de aposentadoria, da possibilidade de contagem recíproca de tempo de contribuição na Administração Pública e na atividade privada, rural e urbana, o qual, embora tenha sido renumerado, constava da redação original da Constituição da República como art. 202, § 2º.

3. In casu, não houve aplicação retroativa da EC 20/1998 ou da Lei 9.528/1997, tendo sido observado o entendimento firmado por esta Corte em relação à aplicação da legislação específica vigente por ocasião do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria.

4. O ato de aposentadoria de agentes públicos é complexo e somente se aperfeiçoa após o seu registro junto ao TCU. O simples ato de averbação de tempo de serviço prestado em atividade rural, exarado em âmbito de controle interno do Tribunal de Contas, não atrai a incidência do art. 54 da Lei 9.784/1999 quanto ao pedido de aposentadoria pelo servidor público.

5. Agravo interno a que se NEGA PROVIMENTO.

(MS 34.695 AgR/DF, Primeira Turma, Min. Luiz Fux, Dje 13/12/2017 - grifamos)

Esses julgados do STF e do TCU tratam especificamente do cômputo de tempo de atividade rural para o RPPS, mas as razões em tese se aplicam a qualquer contagem recíproca de tempo entre RGPS e RPPS, pois o fundamento constitucional das decisões (art. 201, § 9º, ou o antigo art. 202, § 2º) não se restringe à atividade rural.

Dito isso, voltemos ao polêmico art. 25, § 3º, da EC 103/2019, que tem a seguinte redação:

§ 3º Considera-se nula a aposentadoria que tenha sido concedida ou que venha a ser concedida por regime próprio de previdência social com contagem recíproca do Regime Geral de Previdência Social mediante o cômputo de tempo de serviço sem o recolhimento da respectiva contribuição ou da correspondente indenização pelo segurado obrigatório responsável, à época do exercício da atividade, pelo recolhimento de suas próprias contribuições previdenciárias.

A primeira parte do dispositivo afirma que são consideradas nulas as aposentadorias que tenham sido concedidas (ou venham a ser) por RPPS com contagem recíproca de tempo de serviço sem recolhimento das contribuições, ainda que na forma indenizada.

Essa parte está em perfeita consonância com o entendimento do TCU e do STF sobre o tempo de atividade rural, conforme julgados que apresentamos, os quais, vale lembrar, baseiam-se na previsão constitucional da contagem recíproca, que não sofreu alterações substanciais desde o texto original da Constituição Federal de 1988 e que não se restringe à atividade rural.

Assim, o fato de o questionado dispositivo da EC 103/2019 considerar nulas aposentadorias anteriormente concedidas nas circunstâncias que especifica não deveria causar perplexidade, pois o TCU e o STF já consideravam em regra ilegais, e, portanto, nulas, as aposentadorias do RPPS para cuja concessão tivesse sido computado tempo de serviço do RGPS sem as correspondentes contribuições.

2. A autolimitação da norma: nem toda contagem recíproca sem recolhimento de contribuições é nula  

Aspecto importante que não foi comentado nas citadas críticas ao art. 25, § 3º, da EC 103/2019 consiste na autolimitação do referido dispositivo por força da sua parte final, de seguinte redação: “pelo segurado obrigatório responsável, à época do exercício da atividade, pelo recolhimento de suas próprias contribuições previdenciárias”.

Isso significa que o art. 25, § 3º, da EC 103/2019 não afirma a nulidade de todas as aposentadorias concedidas pelo RPPS com contagem recíproca sem recolhimento das contribuições, mas apenas daquelas em que o segurado obrigatório era o responsável por esse recolhimento na época do exercício da atividade.

Essa restrição por si só esvazia as principais críticas ao art. 25, § 3º, da EC 103/2019, que, se analisado atentamente, em vez de assombrosa novidade, mais se aproxima de tautologia, ao limitar-se a considerar nulas as aposentadorias concedidas àquele segurado que descumpriu o dever legal, existente na época da atividade, de efetuar o recolhimento das contribuições.

Com efeito, nos casos em que não era exigida contribuição do segurado quando do exercício da atividade, este não era, por óbvio, o responsável pelo recolhimento, não se aplicando art. 25, § 3º, da EC 103/2019. Por outro lado, nos casos em que a legislação exigia contribuição do segurado na época do exercício da atividade e o próprio segurado era o responsável pelo recolhimento, o cômputo do tempo sem contribuição caracteriza-se logicamente como ilegal, sendo a nulidade da aposentadoria mera consequência.

Não se sustentam, portanto, conclusões de que o art. 25, § 3º, da EC 103/2019 estaria, de forma retroativa, estabelecendo exigência inexistente à época do exercício da atividade.

Além disso, percebe-se a inaplicabilidade do dispositivo aos casos em que, embora a contribuição fosse exigida na época da atividade, o segurado não era o responsável pelo recolhimento, a exemplo dos segurados empregado e trabalhador avulso, cujas contribuições devem ser retidas e recolhidas por quem os remunera[6].

Desse modo, preservou-se o entendimento há muito prevalecente de que, nos casos em que a responsabilidade por recolher as contribuições não é do segurado, o benefício previdenciário deve ser concedido independentemente da comprovação do recolhimento das contribuições, bastando prova do exercício da atividade.

A ratio desse entendimento, que inclusive resultou no atual Enunciado 2 do Conselho de Recursos da Previdência Social[7], é que se o poder público decidiu atribuir a terceiros a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições do segurado, não poderá impor a este as consequências da omissão alheia, cabendo ao próprio Estado, e não ao segurado, o encargo de fiscalizar o pagamento das contribuições.

Não se justifica, portanto, a crítica de que o art. 25, § 3º, da EC 103/2019 estaria transferindo ao empregado a responsabilidade de fiscalizar o recolhimento das contribuições pelo empregador[8]. Não é disso que se trata, pois, como visto, o dispositivo em questão expressamente exclui de sua aplicação os casos em que o segurado não era, à época, o responsável pelo recolhimento das suas contribuições.

3. O caso do cômputo do tempo de advocacia para magistrados e membros do Ministério Público

Cumpre considerar o caso específico do cômputo do tempo de advocacia para aposentadorias de magistrados e membros do Ministério Público.

Essa controvérsia específica decorre das previsões no art. 77 da LC 35/1979[9] e no art. 231, § 1º, da LC 75/1993[10] no sentido de que o tempo de advocacia deve ser contado como tempo de serviço, até o limite de quinze anos.

Nas ADIs 6254 e 6256[11], que impugnaram o art. 25, § 3º, da EC 103/2019, um dos argumentos consistiu justamente na incompatibilidade desse dispositivo constitucional com a alegada ausência de obrigatoriedade de comprovação do recolhimento das contribuições para o cômputo do tempo de exercício de advocacia para magistrados e membros do Ministério Público anteriormente à EC 20/1998. Desse modo, a inovação constitucional sob exame estaria, retroativamente, considerando nulas aposentadorias supostamente concedidas em consonância com a legislação da época.     

Tal argumento fundamenta-se sobretudo na recente guinada jurisprudencial no âmbito do Tribunal de Contas da União, promovida pelo Acórdão 1.435/2019-Plenário, de 19/6/2019, que admitiu o cômputo de tempo de exercício de advocacia para aposentadoria de magistrado sem o recolhimento das contribuições, tendo a tese vencedora sido sintetizada no seguinte enunciado do sistema Jurisprudência Selecionada, disponível no site do TCU[12]:

É legal, para fins de aposentadoria de magistrado, a contagem do tempo exercido como advogado, independentemente do recolhimento das contribuições previdenciárias, desde que comprovado por meio de certidão da OAB, apenas para os interessados que ingressaram na carreira antes do advento da EC 20, de 16/12/1998.

Acórdão 1435/2019-Plenário | Redator: WALTON ALENCAR RODRIGUES

Importante destacar que, até esse julgado, a jurisprudência predominante no próprio TCU era no sentido de que o tempo de advocacia somente poderia ser computado para aposentadorias do RPPS, mesmo de magistrado ou de membro do ministério público, mediante a comprovação do recolhimento das contribuições, ainda que na forma indenizada (Acórdãos 2.375/2018-Segunda Câmara, Min. José Múcio; 1.143/2017-Primeira Câmara, Vital do Rêgo; e 1.138/2017-Segunda Câmara, André de Carvalho). Houve, inclusive, resposta a consulta no mesmo sentido, com caráter normativo[13]:

Acórdão 2.229/2009-Plenário

9.1. conhecer da presente consulta, por preencher os requisitos indicados no art. 264 do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, responder ao consulente que:

[...]

9.1.2. o tempo de exercício de advocacia por magistrado (como profissional autônomo), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, não constitui tempo de serviço público, podendo, contudo, ser computado para fins de aposentadoria, nas hipóteses expressamente indicadas no item 8.1.1 da Decisão 504/2001-TCU-Plenário, desde que comprovada a respectiva contribuição previdenciária, na forma do item 8.1.2 da mesma decisão; (grifamos)

A questão é complexa e ainda não foi definida no âmbito do STF[14], podendo ser examinada mais detalhadamente em trabalho específico. Para os fins do presente artigo, importa apenas observar que o art. 25, § 3º, da EC 103/2019 não pode ser considerado surpreendente nesse aspecto, pois, como já dito, até recentemente havia consolidada jurisprudência do TCU a exigir o recolhimento das contribuições previdenciárias para considerar lícita a contagem de tempo de advocacia na concessão de aposentadoria a magistrado ou membro do MP.

Não se pode falar, portanto, em flagrante violação da segurança jurídica pela norma questionada, mesmo no que se refere à contagem de tempo de exercício de advocacia para fins de aposentadoria de magistrados e de membros do ministério público, pois, nesse caso, a EC 103/2019 apenas teria encampado o entendimento que até pouco tempo predominava no TCU.

De qualquer forma, caso o STF venha a anuir à posição mais recente do TCU, ainda assim não será o caso de se invalidar o art. 25, § 3º, da EC 103/2019, bastando-se declarar nulidade parcial sem redução de texto, para afastar interpretação que alcance aposentadorias nessa situação específica de cômputo do tempo de advocacia, permanecendo o dispositivo hígido em relação às demais aposentadorias dos RPPS que eventualmente tenham contemplado contagem recíproca sem o recolhimento das contribuições, na linha da jurisprudência consolidada.

4. Decadência e efeitos da nulidade

Pode-se ainda questionar se o art. 25, § 3º, da EC 103/2019 afronta a segurança jurídica, por aparentemente desprezar o instituto da decadência, ao considerar nulas aposentadorias anteriormente concedidas sem qualquer limitação temporal.

Com efeito, o fato de o legislador constituinte derivado ter utilizado o termo “nula”, em vez de “anulável”, pode sugerir que se trata de vício insanável e insuscetível de convalidação pelo decurso do tempo.

Entretanto, de modo diverso do que ocorre no direito civil[15], a conformação dada ao instituto da decadência no âmbito do direito administrativo, positivada na esfera federal pelo art. 54 da Lei 9.784/1999 – replicado nas legislações de diversos estados membros – não diferencia o ato nulo do ato anulável.

Estabelece o citado artigo da lei federal que o direito de a administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, salvo comprovada má-fé. Depreende-se que a natureza ou a gravidade do vício não o tornam inalcançável pela decadência, excetuada a hipótese de má-fé. Dito de outra forma, a disciplina da decadência administrativa não se vale da distinção entre ato nulo ou anulável como critério para a aplicação do instituto, mas apenas da constatação ou não de má-fé.

Desse modo, pode-se concluir que a utilização da palavra “nula” no art. 25, § 3º, da EC 103/2019 não o torna por isso incompatível com o princípio da segurança jurídica, eis que não exclui necessariamente a aplicação da decadência. Pode-se interpretar o novo dispositivo constitucional no sentido de que seus efeitos estão limitados aos casos em que ainda não tenha decaído o exercício da autotutela pela Administração.

Cabe apenas lembrar duas mitigações ao instituto da decadência administrativa, independentes da emenda constitucional sob análise.

A primeira refere-se ao entendimento atualmente predominante no STF no sentido de que a decadência não incide nos casos de inconstitucionalidade manifesta[16].

A segunda diz respeito ao entendimento pacífico no STF de que os atos concessórios de aposentadoria em regimes próprios são atos complexos, que somente se aperfeiçoam com o registro pelo tribunal de contas, momento a partir do qual se inicia a contagem do prazo decadencial[17].

Dito isso, como o art. 25, § 3º, da EC 103/2019 trata especificamente de atos de aposentadoria de regimes próprios, caso o Supremo mantenha os entendimentos atualmente predominantes[18], os efeitos desse dispositivo poderão alcançar as aposentadorias cujos registros pelo respectivo tribunal de contas tenham ocorrido a menos de cinco anos.

Por fim, mesmo considerando-se nula a aposentadoria nos termos da nova norma constitucional, os efeitos da declaração de nulidade preservarão os valores até então recebidos de boa-fé pelo beneficiário, conforme pacífica jurisprudência do TCU a respeito de aposentadorias consideradas ilegais[19].

6. Conclusão      

Diante do estudo apresentado, conclui-se que o art. 25, § 3º, da EC 103/2019 não inova substancialmente no ordenamento jurídico, tampouco apresenta inconstitucionalidade manifesta, pois: i) está em consonância com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Contas da União sobre a contagem recíproca de tempo para fins de aposentadoria em regimes próprios de previdência social, exceto no que se refere ao aproveitamento de tempo de exercício de advocacia para magistrados e membros do ministério público, assunto que ainda não está pacificado; ii) não se aplica aos casos em que não era exigida contribuição do segurado na época em que a atividade foi exercida; iii) não transfere ao interessado no benefício o dever de fiscalizar o recolhimento das contribuições por terceiros; iv) não há incompatibilidade entre a norma em questão e o instituto da decadência.     

7. Bibliografia

BRASIL. Constituição (1988). Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acesso em 25/11/2019.

BRASIL. Conselho de Recursos da Previdência Social. Enunciado 2 do CRPS. Disponível em http://sa.previdencia.gov.br/site/2019/12/DESPACHO_37_ENUNCIADOS.pdf. Acesso em 26/01/2020.

BRASIL. Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998. Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc20.htm Acesso em 25/11/2019.

BRASIL. Emenda Constitucional 103, de 12 de novembro de 2019. Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc103.htm. Acesso em 25/11/2019.

BRASIL. Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/l3807.htm. Acesso em 15/01/2020.

BRASIL. Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8212cons.htm. Acesso em 15/01/2020.

BRASIL. Lei 8.443, de 16 de julho de 1992. Disponível em   http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8443.htm. Acesso em 15/01/2020.

BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em   http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 15/01/2020.

BRASIL. Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Disponível em   http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm. Acesso em 15/01/2020.

BRASIL. Lei Complementar 35, de 14 de março de 1979. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp35.htm. Acesso em 15/01/2020.

BRASIL. Lei Complementar 75, de 20 de maio de 1993. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp75.htm. Acesso em 15/01/2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1664. Relator Min. Octávio Gallotti. Plenário. Brasília. 13 de novembro de 1997. Disponível em http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+1664%2ENUME%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+1664%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/ksos4ms. Acesso em 07/01/2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 636.553 RG/RS. Relator Min. Gilmar Mendes. Plenário. Brasília. Julgamento não concluído. Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4043019. Acesso em 08/01/2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 33.385 AgR-Ed-ED/DF. Relator Min. Luiz Fux. Primeira Turma. Brasília. 24 de fevereiro de 2017. Disponível em http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28MS%24%2ESCLA%2E+E+34695%2ENUME%2E%29+OU+%28MS%2EACMS%2E+ADJ2+34695%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/y4led7pl. Acesso em 08/01/2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Rescisória 2582 AgR/DF. Relator Min.  Dias Toffoli. Plenário. Brasília. 20 de abril de 2017. Disponível em http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28AR%24%2ESCLA%2E+E+2582%2ENUME%2E%29+OU+%28AR%2EACMS%2E+ADJ2+2582%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/kkutmpt. Acesso em 08/01/2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 34.695 AgR/DF. Relator Min. Luiz Fux. Primeira Turma. Brasília. 1º de dezembro de 2017. Disponível em http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28MS%24%2ESCLA%2E+E+34695%2ENUME%2E%29+OU+%28MS%2EACMS%2E+ADJ2+34695%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/y4led7pl. Acesso em 08/01/2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança AgR/DF. Relator Min. Edson Fachin. Segunda Turma. Brasília. 2 de março de 2018. Disponível em http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28MS%24%2ESCLA%2E+E+33805%2ENUME%2E%29+OU+%28MS%2EACMS%2E+ADJ2+33805%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/y7w23d46. Acesso em 08/01/2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo 1128137/SC. Relator Min. Roberto Barroso. Primeira Turma. Brasília. 28 de setembro de 2018. Disponível em http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ARE%24%2ESCLA%2E+E+1128137%2ENUME%2E%29+OU+%28ARE%2EACMS%2E+ADJ2+1128137%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/y6b8z73c. Acesso em 08/01/2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 30.294/DF. Relator p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes. Primeira Turma. Brasília. 28 de maio de 2019. Disponível em http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28MS%24%2ESCLA%2E+E+30294%2ENUME%2E%29+OU+%28MS%2EACMS%2E+ADJ2+30294%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/y4ckgmqd. Acesso em 08/01/2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 34.401/DF. Relator Min. Marco Aurélio. Primeira Turma. Brasília. Julgamento não concluído. Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5046793. Acesso em 08/01/2020.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 740/2006. Relator Min. Walton Alencar Rodrigues. Plenário. Brasília. 17 de maio de 2006. Disponível em https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao‑completo/*/NUMACORDAO%253A740%2520ANOACORDAO%253A2006%2520COLEGIADO%253A%2522Plen%25C3%25A1rio%2522/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=6a4497a0-3264-11ea-9324-7929cea56031. Acesso em 08/01/2020.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1893/2006. Relator Min. Subst. Augusto Sherman. Plenário. Brasília. 11 de outubro de 2006. Disponível em https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao‑completo/*/NUMACORDAO%253A1893%2520ANOACORDAO%253A2006%2520COLEGIADO%253A%2522Plen%25C3%25A1rio%2522/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=6ad5bea0-3265-11ea-887d-e3e2f2079b64. Acesso em 08/01/2020.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2229/2009. Relator Min. Subst. André de Carvalho. Plenário. Brasília. 23 de setembro de 2009. Disponível em https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao‑completo/*/NUMACORDAO%253A2229%2520ANOACORDAO%253A2009%2520COLEGIADO%253A%2522Plen%25C3%25A1rio%2522/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=9847dcb0-326a-11ea-8ef4-5139830282fd. Acesso em 08/01/2020.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1143/2017. Relator Min. Subst. André de Carvalho. Segunda Câmara. Brasília. 31 de janeiro de 2017. Disponível em https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/jurisprudencia‑selecionada/tempo%2520advocacia/%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520COLEGIADO%2520asc%252C%2520ANOACORDAO%2520desc%252C%2520NUMACORDAO%2520desc/5/sinonimos%253Dtrue?uuid=9847dcb0-326a-11ea-8ef4-5139830282fd. Acesso em 08/01/2020.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1143/2017. Relator Min. Vital do Rêgo. Primeira Câmara. Brasília. 21 de fevereiro de 2017. Disponível em https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/jurisprudencia‑selecionada/tempo%2520advocacia/%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520COLEGIADO%2520asc%252C%2520ANOACORDAO%2520desc%252C%2520NUMACORDAO%2520desc/3/sinonimos%253Dtrue?uuid=9847dcb0-326a-11ea-8ef4-5139830282fd. Acesso em 08/01/2020.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 2375/2018. Relator Min. José Múcio. Segunda Câmara. Brasília. 10 de abril de 2018. Disponível em https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao‑completo/*/NUMACORDAO%253A2375%2520ANOACORDAO%253A2018%2520COLEGIADO%253A%2522Segunda%2520C%25C3%25A2mara%2522/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=6ad5bea0-3265-11ea-887d-e3e2f2079b64. Acesso em 08/01/2020.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 1435/2019. Relator Min. Benjamin Zymler. Autor do voto vencedor Min. Walton Alencar Rodrigues. Plenário. Brasília. 16 de junho de 2019. Disponível em https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A1435%2520ANOACORDAO%253A2019%2520COLEGIADO%253A%2522Plen%25C3%25A1rio%2522/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=6ad5bea0-3265-11ea-887d-e3e2f2079b64. Acesso em 08/01/2020.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 13.239/2019. Relator Min. Bruno Dantas. Segunda Câmara. Brasília. 29 de outubro de 2019. Disponível em https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao‑completo/*/NUMACORDAO%253A13239%2520ANOACORDAO%253A2019%2520COLEGIADO%253A%2522Primeira%2520C%25C3%25A2mara%2522/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=6ad5bea0-3265-11ea-887d-e3e2f2079b64. Acesso em 08/01/2020.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Enunciado 268 da súmula da jurisprudência do TCU. Disponível em https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/sumula/268/%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMEROINT%2520desc/0/sinonimos%253Dtrue?uuid=31ce3780-37e8-11ea-9bf6-751b1c24744e. Acesso em 08/01/2020.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Enunciado 106 da súmula da jurisprudência do TCU. Disponível em https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/jurisprudencia-selecionada/boa%2520f%25C3%25A9%2520%2520pessoal/%2520/score%2520desc%252C%2520COLEGIADO%2520asc%252C%2520ANOACORDAO%2520desc%252C%2520NUMACORDAO%2520desc/1/sinonimos%253Dtrue?uuid=269a6230-3eeb-11ea-94d1-4d2c7f805011. Acesso em 24/01/2020.

BRASIL. Turma Nacional de Uniformização. Enunciado 75 da súmula da jurisprudência da TNU. Disponível em https://www2.jf.jus.br/phpdoc/virtus/sumula.php?nsul=75&PHPSESSID=ov9ok3bi9aeg7c3qj48f407da5. Acesso em 08/01/2020.

FURLAN, Cássio. A Reforma da Previdência prevê hipótese de anulação de aposentadorias já concedidas?

Jusbrasil. 2019. Disponível em: https://cassiofurlan.jusbrasil.com.br/artigos/793341494/a-reforma-da-previdencia-preve-hipotese-de-anulacao-de-aposentadorias-ja-concedidas?ref=feed. Acesso em 27/01/2020.

MODESTO, Paulo. A norma mais chocante da nova reforma da Previdência. Consultor Jurídico. 2019. Disponível em: www.conjur.com.br/2019-nov-14/interesse-publico-norma-chocante-reforma-previdencia. Acesso em 27/11/2019.

SARAIVA, Rômulo. Aposentadoria sem contribuição pode ser anulada. Folha de São Paulo online. 2019. Disponível em: https://agora.folha.uol.com.br/grana/2019/11/opiniao-aposentadoria-sem-contribuicao-pode-ser-anulada.shtml. Acesso em 28/11/2019.