Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito na Disciplina de Direito Penal da Universidade Brasil, como Orientador Temático Prof. Me. André de Paula Viana, e metodológico Profª. Me. Márcia Kazume Pereira Sato, visando complementação dos créditos necessários para obtenção do título de Bacharel em Direito.

RESUMO: A elaboração do presente trabalho verifica-se se há uma possibilidade de aplicação ao princípio da insignificância no sujeito caracterizado usuário de entorpecentes no disposto artigo 28° da Lei 11.343 promulgada no ano de 2006, ou seja, este sujeito por sua vez porta seu entorpecente químico ou natural de maneira ilícita sem autorização legal para o seu consumo pessoal de maneira contínua. Sendo assim, foi realizada uma análise sobre a temática abordada sendo elaborada uma revisão bibliográfica e web gráfica ambos os conteúdos existentes trazendo de modo claro e explicito quanto ao termo conceitual, fundamento histórico, sua natureza jurídica, manifestação de opiniões doutrinárias de doutrinadores renomados brasileiros e quais possíveis pressupostos toleráveis aderidos pelos Egrégios Tribunais sendo eles; Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. Ademais, a realização deste artigo foi feito a distinção sobre o sujeito usuário de drogas e o sujeito traficante de drogas ambos os de condutas diferentes e resultados distintos, com penas cabíveis a depender do caso concreto existente. Neste sentido, foi apreciado também sobre ás Políticas de Drogas, e possíveis inovações arguidas no dispositivo 28° da letra da Lei. 

Palavras-chave: Princípio da Insignificância, Usuário, Traficante, Entorpecente, Penas, Lei 11.343/06.

ABSTRACT: The elaboration of the present work verifies if there is a possibility of application to the principle of insignificance in the subject characterized user of narcotics in the disposition article 28 of the Law 11.343 promulgated in the year 2006, that is, this subject in turn carries his chemical narcotics. or unlawfully natural without legal authorization for your personal consumption on an ongoing basis. Thus, an analysis of the thematic approach was performed and a bibliographical and web graphic review was elaborated, both existing contents bringing clearly and explicitly as to the conceptual term, historical basis, its legal nature, manifestation of doctrinal opinions of renowned Brazilian doctrines and teachers. what possible tolerable assumptions adhered to by the Egregious Courts being them; Superior Court of Justice and Supreme Federal Court. Moreover, the realization of this article distinguished between the drug user and the drug trafficker both from different behaviors and different results, with appropriate penalties depending on the existing case. In this sense, it was also appreciated on Drug Policies, and possible innovations argued in the 28th provision of the letter of the Law.

Keywords: Principle of Insignificance, User, Drug Dealer, Narcotic, Sentencing, Law 11.343 / 06.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 2.1 Fundamento Histórico. 2.2 Possibilidade de sua aplicação. 3. USO DOS ENTORPECENTES. 4. LEI 11.343/2006 E DISTINÇÃO DE PORTADORES DE DROGAS. 4.1 Finalidade da lei 11.343/2006. 4.2 Usuário.

4.3 Traficante. 5. ENTENDIMENTOS DOS TRIBUNAIS. 5.1 Superior Tribunal de Justiça. 5.2 Supremo Tribunal Federal. 6. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1.INTRODUÇÃO

O princípio da insignificância ganha cada vez mais relevância no campo do Direito Penal, havendo discussões presentes no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. Os Egrégios Tribunais mencionados apresentam entendimento pacífico acerca do assunto, aliás, os ministros destes tribunais possuem posicionamentos majoritários acerca da temática a ser abordada.

Entretanto, observa-se se é cabível a aplicação do Princípio da Insignificância ao sujeito caracterizado como usuário previsto no dispositivo 28° da Lei de Drogas N° 11.343 promulgada no ano de 2006, atualmente com vigência em todo território nacional.

Os tribunais pátrios diante do caso concreto existente mencionam algumas prerrogativas e limites que possivelmente há minoria dos ministros toleram e adota o princípio da insignificância no tocante ao sujeito usuário de entorpecentes.

Sendo assim, a natureza jurídica do princípio da insignificância existe inúmeras incertezas por não estar inserido de forma expressa no Código Penal Brasileiro. Além disso, far-se-á um apanhado de sua origem e evolução histórica e por fim quais os critérios e limites adotados pelos tribunais.

A metodologia utilizada será com abordagem em pesquisa bibliográfica com base em revisões doutrinárias e pesquisas realizadas na internet e em diversos materiais bem como jurisprudência, textos digitais, sendo analisados todos os conteúdos já existentes.

2.PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O princípio da insignificância precisa ser apreciado e averiguado de maneira profunda observando em quais situações, quando irá se tratar e quais serão os pressupostos advindos com requisitos fundamentais para que o sujeito que vem há praticar uma conduta ilícita se prevaleça de uma possível aplicação deste princípio da insignificância a depender do caso concreto existente.

A doutrina brasileira e a jurisprudência têm posicionamentos ambos os divergentes em se tratando do sujeito caracterizado como usuário de entorpecentes químicos ou naturais previsto expressamente na lei 11.343/2006 no disposto artigo 28°, lei está vigente em todo o território nacional que de maneira ilícita o sujeito sem autorização porta seu entorpecente para o uso e seu consumo pessoal contínua de maneira normal ou até mesmo de forma exagerada.

Destaca-se, portanto, os entendimentos pacíficos e precedentes julgados majoritários dos Egrégios Tribunais, sendo eles o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, pois bem, os ministros se posicionam nos casos concretos existentes no Brasil pela não aplicabilidade deste princípio da insignificância, onde este agente caracterizado como usuário porta seus entorpecentes de forma ilícitas sem autorização, de modo que, os tribunais na maioria dos precedentes e julgados condene o sujeito tipificando a sua conduta sem que ele se prevaleça desta insignificância.

Neste diapasão, o direito romano advindo com seu raciocínio expõe a sua origem e fundamento histórico se baseando de maneira clara e explicita junto com alguns doutrinadores brasileiros sobre uma possível aplicabilidade deste princípio e quais os pressupostos legais e toleráveis para que o sujeito portador de entorpecentes vá se em enquadrar sendo reconhecido como um simples usuário de drogas sem uma tipificação prevista em lei apenas sendo lhe imposta uma pena de medida educacional.

2.1 Fundamento Histórico

A existência da sua aplicação sobre o princípio da insignificância em determinados casos concretos se originou com o Direito Romano, que já observava possibilidades ocorrendo seu reconhecimento depois do fenômeno ocasionado na Segunda Guerra Mundial.

Neste sentido, a doutrina aprecia de modo explicito sendo escrito tal princípio na obra do doutrinador José Henrique Guaracy Rabêlo afirmando que ‘’ a mencionada máxima jurídica anônima, da Idade Média, eventualmente usada na forma minimis non curat praetor, tendo o seguinte significado um magistrado deve desprezar os casos insignificantes para cuidar das questões realmente inadiáveis ‘’.

Desta maneira, em nosso ordenamento jurídico brasileiro previsto no Código de Processo Penal apresenta o fundamento da política Processual Penal do Estado, tendo previsão também na Constituição Federal de 1988 vigentes em nosso País.

2.2 Possibilidades de sua Aplicação

Os requisitos para a uma suposta aplicação deste princípio da insignificância decorrem com posicionamentos doutrinários e precedentes julgados no Superior Tribunal de Justiça, que de tal modo, este princípio deve ser averiguado onde o sujeito pratique uma conduta tipificada expressamente em Lei.

Palavras de Renato Brasileiro:

O Direito Penal não deve se ocupar de bagatelas. Daí a importância do princípio da insignificância, que funciona corno causa excludente da tipicidade material, quando presentes os seguintes pressupostos: a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

(BRASILEIRO, 2016, p.700).

O doutrinador Fernando Capez, em sua obra manifesta sua opinião no tocante ao princípio da insignificância para o sujeito caracterizado como usuário de drogas ilícitas, apresentando em sua obra que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou em alguns casos possíveis aplicação admitindo e observando pressupostos requisitos para a sua aplicabilidade a depender do caso concreto.

O Supremo Tribunal Federal, recentemente, traçou alguns vetores para a incidência desse princípio, quais sejam: (i) a mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) a nenhuma periculosidade social da ação; (iii) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Segundo essa Corte, tais vetores, capazes de descaracterizar no seu aspecto material a tipicidade penal, não estariam presentes na conduta de portar pequena quantidade de droga.

(CAPEZ, 2018, p.527).

Nesse contexto, é claro observar que ambas as correntes doutrinárias brasileiras apresentam em sua obra posicionamentos advindo de raciocínio conjunto, a fim de trazer na minoria dos casos já julgado um precedente existente do Supremo Tribunal Federal (STF, HC 84.412/SP).

 Neste diapasão, o doutrinador Ricardo Antonio Andreucci, aborda em sua obra sobre esta temática apresentando alguns casos concretos com precedentes e julgados no Superior Tribunal de Justiça aonde o posicionamento majoritário dos Ministros não vem admitindo a aplicação do princípio da insignificância ao crime de posse ilícita de entorpecentes químicos ou naturais para o uso e consumo pessoal. Nesse sentido:

Conforme jurisprudência pacífica desta Corte Superior de Justiça, não se aplica o princípio da insignificância ao delito contido no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Isso porque, trata-se de crime de perigo abstrato, contra a saúde pública, sendo, pois, irrelevante, para esse fim, a pequena quantidade de substância apreendida. Precedentes” (STJ – HC 377.737/MS – 5ª T. – Rel. Min. Feliz Fischer – DJe,16-2-2017).

A jurisprudência de ambas as Turmas Criminais deste Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento assente no sentido de que o crime de posse de drogas para consumo pessoal é de perigo abstrato ou presumido, que visa a proteger a saúde pública, não havendo necessidade, portanto, de colocação em risco do bem jurídico tutelado, de tal forma que não há falar em incidência do

postulado da insignificância em delitos desse jaez, porquanto, além de ser dispensável a efetiva ofensa ao bem jurídico protegido, a pequena quantidade de droga é inerente à própria essência do crime em referência” (STJ – AgRg no REsp 1.581.573/RS – 5ª T. – Rel. Min. Ribeiro Dantas – DJe, 9-11-2016).

(ANDREUCCI, 2018, p.299).

Deste modo, observa-se que quando a situação envolve um caso concreto existente no Brasil de usuário de entorpecente ilícito os ministros do Superior Tribunal de Justiça não vêm tolerando de forma alguma e não permite a sua aplicação independentemente de quais circunstâncias o agente se encontrava. Nesse sentido, o sujeito caracterizado como usuário ao portar suas drogas sem autorização e é pego pela autoridade policial responderá por um fato típico e punível já consumado em nosso ordenamento jurídico brasileiro.

Entretanto, podemos arguir que estamos diante de quantidades relativamente mínimas e não ferindo a esfera social de um modo direto, aonde vem à doutrina brasileira e alguns ministros com entendimentos minoritários do Supremo Tribunal Federal com posicionamentos contrários e divergentes entre ser ou não aplicado o princípio da insignificância em casos que envolvem usuário de drogas, podendo ter averiguação a depender do caso concreto e quais ás circunstâncias que o agente se encontrava.

3. O USO DE ENTORPECENTES

O uso unitário de entorpecentes advindo de um consumo contínuo normal ou exagerado de drogas químicas ou natural sendo elas ilícitas onde o sujeito automaticamente cria consequentemente uma grande dependência química e psicoativa estando correlacionado supostamente de um modo direto na convivência social do ser humano em sua sociedade civil, onde o Estado impõe uma ação conjunta a partir de políticas no tocante ao aspecto da disciplina da educação, saúde física e mental, relação com seus familiares e assistência social prestado pelos profissionais capacitados.

A Lei de Drogas instituiu um novo órgão denominado Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD, com a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas e a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas.

(ANDREUCCI, 2018, p.266).

O Legislador brasileiro que criou a Lei N° 11.343/2006, que se institui no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas (SISNAD), prescreve e aprecia medidas cautelares de prevenção do uso indevido de entorpecentes químicos ou naturais se atentando nos casos existentes quando estamos diante do sujeito caracterizado usuário no disposto artigo 28° desta lei, que ao portar de seus entorpecentes ou substâncias químicas para seu consumo pessoal, seja estes de modo normal ou exagerado, portanto, essas substâncias que por sua vez irá causar sua dependência com o seu uso contínuo no dia a dia.

4. LEI 11.343/2006 E DISTINÇÃO DE PORTADORES DE DROGAS

A lei prevista em nosso ordenamento jurídico brasileiro atualmente vigente em todo o território nacional de modo explicita expõe para os operadores do direito as situações e suas distinções quando o agente será caracterizado como usuário de entorpecentes disposto no dispositivo 28° e traficantes de entorpecentes no dispositivo 33° desta lei.

Ademais, iremos nos depararmos com penas e punições totalmente distintas a serem aplicadas de medida inteira de justiça a depender do caso concreto envolvendo cada sujeito em sua circunstância encontrada, ou seja, local, quantidade, motivos pelo qual se envolveu na conduta ilícita dentre outros, de modo que os operadores do direto irão se atentar nesses pressupostos para que assim possa fazer valer a lei e suas medidas punitivas expressamente previstas na legislação brasileira.

4.1 Finalidade da Lei 11.343/2006

A lei de drogas, Lei N° 11.343 promulgada no ano de 2006 tendo como objetivo diferenciar o sujeito traficante previsto no artigo 33° do sujeito usuário de drogas previsto no artigo 28°. Neste seguimento, está lei tem como objetivo e finalidade a existência de uma pena justa e condizente com a ação de cada sujeito tendo uma aplicação de pena no decorrer do caso concreto, ou seja, uma pena para o usuário e uma pena para o traficante com medida de inteira justiça, sendo que a conduta do traficante irá ter uma majoração na pena por sua conduta praticada de modo ilícito, quando diante do caso o sujeito usuário poderá se prevalecer e ter como substituição a pena de reclusão para uma pena restritiva de direito.

A expressão caracterizada e descrita como entorpecente ou nome popularmente conhecido na maioria das vezes pelos sujeitos leigos vem discriminado como drogas substância causadora de dependência química e psicoativa, uma vez que, segue a recomendação da Organização Mundial de Saúde (OMS), onde esta Lei é uma norma penal em branco, ou seja, é complementada por preceito administrativo que sendo a Portaria 322/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Portanto, a Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD), considerando como entorpecente toda substâncias seja ela natural ou química drogas ilícitas que causam uma dependência química e psicoativa no ser humano usuário.

Porém, esta política nacional de drogas fundada pelo Legislador em nosso ordenamento jurídico brasileiro no ano de 2005, estabelece fundamentos com pressupostos objetivos, diretrizes e possíveis estratégias para que as ações de redução e a de manda pudessem ser elaboradas de forma articulada e planejada para os sujeitos que se encontram nesta realidade.

Ademais, está premissa prevista na lei 11.343/06, adentra nas diretrizes internacionais, sendo sobre tudo a Organização das Nações Unidas (ONU), correlacionada aos direitos humanos e direitos à saúde da Organização Mundial de Saúde (OMS).

Cumpri frisar, que o Poder Executivo da União todo ano sem sessar atualiza periodicamente uma planilha com uma grande lista onde consta todo e quaisquer tipos de entorpecente natural ou químico produzidos em todo território nacional, de modo que essa atualização irá dizer aos operadores do direto quando se trata de entorpecentes proibidos para o seu consumo próprio salvo ás hipóteses com autorização prevista na letra da lei.

Com tudo, já mencionado há uma proibição em todo o território nacional onde o sujeito produz seus próprios entorpecentes sem autorização, onde essas substâncias ao serem produzidas torna-se a conduta do agente fato típico e caracterizado como ato ilícito, sendo essa produção como exemplo sua própria plantação, cultivo, colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas, sendo o local explorado em seu domicílio ou em terreno alheio de sua posse.

O diploma legal da letra de lei, lei esta número 11.343/2006, expõe em seu artigo 2°, em seu caput, advindo com o parágrafo único, a proibição dessas condutas praticada pelo sujeito mencionado acima;

Art. 2º Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso .Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.

(BRASIL, 2019).

Salienta-se, que há exceções nas hipóteses em casos de autorização legal ou regulamentar onde estabelece a Convenção de Viena e das Nações Unidas sobre as substâncias psicotrópicas, não sendo tipificada conduta ilícita caso o agente porte seu entorpecente e se enquadre nessa situação, não havendo discussão ou quaisquer tipos de repercussão mediante essa autorização.

4.2 Usuário

O diploma legal, da lei 11.343/2006, dispõe no artigo 28°, em seu caput:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

(VADE MECUM SARAIVA, 27.ed 2019, p.2044).

esta maneira, podemos afirmar que o uso pessoal da substância denominada Droga, destina-se para o seu uso e consumo pessoal, onde o juiz deverá atender a característica da natureza quanto ao seu valor, quantidade da substância apreendida, ao local em que se encontravam os entorpecentes, o usuário e quais os motivos e condições em que se desenvolveram essas ações que de modo explicito estão previsto no §1° desta lei.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

(VADE MECUM SARAIVA, 27.ed 2019, p.2044).

Nesta mesma linha de raciocínio, a corrente doutrinária aprofunda sobre a questão de usuário, arguindo em sua obra cinco verbos que irá trazer características de usuário. Nesta baila escreveu Andreucci;

Conduta: vem representada por cinco verbos: “adquirir” (conseguir, obter, comprar), “guardar” (conservar, manter, ter em depósito), “ter em depósito” (manter armazenado, reservado), “transportar” (levar de um local para outro) e “trazer consigo” (ter em poder, portar). A prática de mais de uma conduta não implica concurso de crimes, mas um único delito (crime de ação múltipla – tipo misto alternativo).

(ANDREUCCI, 2018, p.298).

Cumpri frisar, que a conduta de usuário tem como sujeito ativo qualquer pessoa, se tratando de crime comum. Já o sujeito passivo será o Estado (Coletividade), podendo ocorrer às incidências no meio da sociedade de maneira direita.

É importante destacar, que está modalidade onde o sujeito prática a conduta de portar seu entorpecente sem autorização não permite hipótese de tentativa em regra; abordando em sua obra Andreucci:

Tentativa: em regra não se admite. Há quem sustente a possibilidade de tentativa na conduta “adquirir”, quando, iniciado o ato executório de aquisição, esse vem a ser interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Nesse sentido, ainda na lei anterior: “O crime do art. 16 da Lei n. 6.368/76 é de perigo de dano à saúde pública e de mera conduta. Portanto, consuma-se no instante mesmo em que a ação se inicia. Inadmissível, pois, o reconhecimento da tentativa. Se não houve a tradição do tóxico, ainda que por intervenção policial, impõe-se a absolvição” (TJSP – RT, 622/287).

(ANDREUCCI, 2018, p.298/299).

Deste modo, o sujeito ao adquirir, guardar ou trazer, para o seu uso próprio, substância entorpecente ou que determine sua dependência química, sem a autorização já consumou ato ilícito.

4.3 Traficante

O diploma legal, da lei 11.343/2006, dispõe no art.33°, em seu caput, o conceito de traficante:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(BRASIL, 2019).

Assim, podemos entender que a conduta do agente já abrange em quantidades maiores de entorpecentes, uma vez que, não será apenas uma pessoa utilizando essas substâncias químicas, sendo várias causando um dano direto na sociedade.

Palavras de Andreucci:

Deste modo, podemos dizer que o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, e no caso do sujeito passivo o Estado (coletividade); secundariamente, o consumidor da droga.

Em sua obra Andreucci, aprofunda de maneira explicita sobre a questão e os requisitos do sujeito traficante.

Conduta: vem representada por dezoito verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar e entregar), integrantes do caput do artigo, traduzindo tipo misto alternativo, em que a prática de mais de uma conduta não implica concurso de crimes, mas um único delito.

(ANDREUCCI, 2018, p.306).

Neste seguimento, no tocante as outras condutas praticadas pelo sujeito traficante prevista na lei 11.343/2006, expõem explicitamente todas as suas ações e práticas, trazendo em seu dispositivo 33°, §1°, Incisos I, II, III, §2°, §3° e §4° desta lei.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274)

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)

(VADE MECUM SARAIVA, 27.ed 2019, p.2044).

Neste contexto, a conduta do sujeito traficante prevista nesta lei abrange de maneira total a coletividade da sociedade, uma vez que busca seus fins lucrativo ou não lucrativo a depender de cada situação induzindo o uso seguido de abuso ás substâncias caracterizado como droga para viciar e deixar pessoas da sociedade com dependência química e psicoativa trazendo condutas ilícitas como: destruição familiar, perigo abstrato na sociedade e situações equivocadas dependendo do caso concreto.

Cumpri salientar-se, que a conduta do sujeito caracterizado como traficante está correlacionada sobre a questão também de semear, cultivar ou fazer colheitas sem a autorização ou desacordo com a determinação legal ou regulamentar, utilizando em local proibido ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade ou posse direita em seu poder.

5.ENTENDIMENTOS DOS TRIBUNAIS

Os principais tribunais colegiados detenham posicionamentos em relação à temática, de modo que cada ministro com sua convicção tem seu posicionamento no teor de sua aplicação entre os casos concreto existente em todo território nacional.

Sendo assim, os operadores da justiça revestidos com o cargo de ministros do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, com ambos os entendimentos em sua maioria pela não aplicação do princípio da insignificância em suas respectivas jurisprudências. Doravante, traçaremos um levantamento com seus precedentes e julgados.

5.1 Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça foi aderido à competência de tornar a interpretação da Lei Federal uniformizada em todo território nacional brasileiro, observando de modo amplo e profundo os princípios constitucionais e a defesa da garantia do Estado de Direito.

A maioria dos Ministros que compõem a Corte possui o posicionamento sobre a não aplicação do princípio da insignificância ao dispositivo 28° previsto na Lei 11.343/06. Neste sentido, a argumentação utilizada vem sobre preocupações com a saúde pública de modo direito ou indireto.

Neste diapasão, o Superior Tribunal de Justiça, no RHC n°35.920-DF, onde o sujeito caracterizado na disposição do artigo 28° da Lei 11.343/06, não admite a aplicabilidade do princípio da insignificância para o sujeito usuário mesmo se tratando de pequenas quantidades de entorpecentes para o seu uso e consumo pessoal.

5.2 Supremo Tribunal Federal

No tocante, ao referido dispositivo do artigo 102° da Constituição Federal de 1988, é revestido de competência ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Carta Maior em todo território nacional, sendo assim o órgão de cúpula do Poder Judiciário.

O Supremo Tribunal Federal, para tornar a conduta praticada pelo sujeito usuário de entorpecente atípica, estabelece em alguns posicionamentos minoritário requisito que dentre eles seja possível à aplicação do princípio da insignificância. Sendo eles; (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica.

Sendo assim, a 1° Turma do STF, no HC N° 110.475, relatado pelo Ministro Dias Toffoli, entende-se pela aplicação deste princípio da insignificância, onde a conduta praticada pelo sujeito usuário de drogas porta de maneira ilegal pequena quantidade de entorpecente ilícita sem autorização.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal assim como o Superior Tribunal de Justiça, vem com o entendimento majoritário pela não aplicabilidade sobre o princípio da insignificância, quando diante da situação se trata de substância química ou natural constituída e caracterizada como entorpecentes, sendo o agente caracterizado como usuário previsto em lei adquirindo e portando sua droga ilícita para o seu consumo próprio em seu domicílio ou lugares públicos.

Neste diapasão, podemos verificar de modo notório alguns precedentes e julgados constituindo fato típico e punível previsto em lei, sendo o agente na condição de usuário.

Segue alguns julgados: HC 87.319/PE, Rel. Min. Marco Aurélio; HC 92.287/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 83.191/DF e HC 81.523/PR, Rel. Min. Nelson Jobim. Neste sentido, verifica-se o posicionamento adotado no HC 102.940/ES, relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski:

Sendo assim, os fundamentos utilizados e adotados pela maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal vem aderindo pela não aplicação do princípio da insignificância, seguindo a mesma linha de raciocínio junto com os ministros do Superior Tribunal de Justiça. Neste diapasão, podemos de maneira clara e explicita aderir um entendimento pacífico na jurisprudência do nosso ordenamento jurídico brasileiro.

6.CONCLUSÃO

Diante do exposto, o sujeito que se enquadra na condição prevista no dispositivo 28° da Lei 11.343/06 que está atualmente em vigor em todo o território nacional, consuma-se ato ilícito sem a possibilidade de tentativa na prática de portar seus entorpecentes químicos ou naturais para seu uso e consumo pessoal sem autorização legal, salvo nas hipóteses prevista em lei e nas convenções legais. Pode-se dizer que o principio da insignificância apesar de existir no Direito Penal Brasileiro tem uma relevância minoritária entre os posicionamentos dos Egrégios Tribunais, sendo apenas o Supremo Tribunal Federal em alguns precedentes e julgados aderirem uma possível possibilidade de sua aplicação. Nesse sentido, vem à doutrina brasileira manifestando sua linha de raciocínio em conjunto destes ministros do Supremo Tribunal Federal arguindo em suas obras bibliográficas que o agente ao praticar o uso indevido de entorpecentes deve ser privilegiado deste princípio não sendo-lhe cabível uma pena de reclusão, ressaltando ainda a doutrina em suas obras bibliográficas que essa conduta de usar entorpecentes sem autorização deve ser considerada como bagatela, pois não prejudica de forma ampla a sociedade onde diante do caso concreto existente possuem e porta quantidades relativamente mínimas não merecendo ser uma conduta típica e punível pelo Legislador, aliais, tem outros casos e situação mais agravantes para se dar-lhe atenção e julgar.

No entanto, o entendimento majoritário é pela não aplicação deste princípio, tendo em vista que o usuário ao portar seu entorpecente sem autorização legal comete um fato típico resultando uma pena de caráter de ressocialização. Salienta-se que o fator principal é prevenir a saúde do agente preocupando com sua integridade física e de forma ampla precaver a sociedade de um possível vício devastador, prioriza-se o princípio da inviolabilidade da intimidade e da vida privada.

Neste diapasão, é notório e pacifico apreciar que os posicionamentos adotados pelos Tribunais são totalmente a favor que a conduta seja tipificada, é sabido que cada conduta merece distinção em sua penalidade tendo dosimetria em sua aplicação, é claro que a conduta em questão deve demonstrar periculosidade para que dessa forma seja possível a sua tipificação.

Portanto, a lei aborda a conduta de forma preventiva e com caráter de ressocialização prevendo ainda outras espécies de penas diversas da pena de privação de liberdade evitando as penas de prisão para a conduta especificada no artigo 28° do mencionado diploma.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Andreucci, Ricardo Antônio. Legislação penal especial.  13. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.

Capez, Fernando. Curso de direito penal. Volume 4. Legislação penal especial. 13. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

Lima, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 4. Ed.  Salvador: JusPODIVIM, 2016.

REBÊLO, José Henrique Guaracy. Princípio da insignificância: interpretação jurisprudencial. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

Vade Mecum Saraiva/ Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Livia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha – 27. Ed. São Paulo. Saraiva Educação, 2019.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Atribuições, 2014. Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Conheça-o-STJ/Atribuições. Acesso em: 21 out. 2019.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Habeas Corpus. RHC 35910/DF. 6ª Turma. Recorrente: Lailson Lopes. Recorrido: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte. Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz. Brasília, DF, 20 mai. 2014. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=DROGAS+E+PRINCIPIO+DA+INSIGNIFICANCIA&&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=1. Acesso em: 21 out. 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. HC 102.940/ES. 1ª Turma. Impetrante: Defensoria Pública da União. Paciente: Admilson Pereira dos Santos. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Brasília,DF,15fev.2011. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=621470 . Acesso em: 21 out. 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. HC 102.940/ES. 1ª Turma. Impetrante: Defensoria Pública da União. Paciente: Admilson Pereira dos Santos. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Brasília, DF.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. HC 110475/SC. 1ª Turma. Impetrante: Daisy Cristine Neitzke Heuer. Paciente: Pablo Luiz Malkiewiez. Relator: Min. Dias Toffoli. Brasília, DF, 14 fev. 2012. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2891074%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/cwrghun . Acesso em: 21 out. 2019.

LEI 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; Prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; Estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; Define crimes e dá outras providências. In Diário Oficial da União em 24/8/2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em 11.10.2019.