RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo a análise da liberdade de não ser contaminado em uma pandemia, sob o prisma do direito à liberdade como base o constitucionalismo. Toma-se como ponto de partida da pesquisa a vontade de ser livre de Kant e o comportamento humano de ter liberdade como base de sobrevivência. A metodologia empregada foi a qualitativa, em uma busca dedutiva da bibliografia da liberdade de forma ampla e, a partir disso, ter como resultado debate teórico sobre como o direito de não ser contaminado em uma pandemia tem como consequência a própria liberdade.

Palavras-Chave:  Liberdade. Contaminação. Constitucionalismo. Direito. Pandemia.

ABSTRACT: The present work aims to analyze the freedom of not being contaminated in a pandemic, under the prism of the right to liberty as basis of constitutionalism. The research's starting point is the desire to be free from Kant and the human behavior to have freedom as a basis for survival. The methodology used was qualitative, in a deductive search of the bibliography of freedom in a broad way and, from that result, in a theoretical debate on how the right to not be contaminated in a pandemic has the consequence of freedom itself.

Keywords: Freedom. Contamination. Constitutionalism. Right. Pandemic.

Sumário: 1. Introdução. 2. Direito de liberdade em não ser contaminado. 3. Conclusão. 4. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Partindo-se da concepção de que a liberdade é base do constitucionalismo, este trabalho busca demonstrar que as normas jurídicas protegem a vontade de ser livre e, de forma amplificada, o direito de liberdade de não ser contaminado em uma pandemia. Assim, o presente trabalho busca, não somente, descrever liberdade, mas seu significado em um momento tão delicado como em uma pandemia.

No início de 2020, o Brasil foi acometido por uma pandemia com proporções devastadoras que atingiu diretamente a liberdade de ir e vir, econômica e a liberdade de uma vida saudável. A Covid19[1] foi combatida principalmente com a política pública de isolamento social. A indicação é de que as pessoas fiquem em casa[2], ao passo que as autoridades determinam o fechamento de comércios, academias, escolas, bares, dentre outros estabelecimentos que no exercício da liberdade é necessária a aglomeração de pessoas. Todas essas políticas são voltadas para a não contaminação e, é neste momento, que nasce o problema jurídico: existe o direito à liberdade de não ser contaminado?

Em relação ao método, este trabalho se define como uma pesquisa exploratória. Adotando a natureza bibliográfica, visa a abordar a liberdade como base do constitucionalismo, fazendo referência à vontade de ser livre e à liberdade em seu sentido amplo. Desse modo, o estudo apresenta concepções doutrinárias acerca de conceitos necessários para o entendimento de liberdade, pelos ensinamentos de Kant, Ives Gandra, Peter Häberle, dentre outros. O desenvolvimento da pesquisa se deu por meio da seleção e da esquematização das informações alcançadas por meio da apreciação sistemática das fontes utilizadas.

Dessa forma, em um primeiro momento, buscou-se compreender o que é a liberdade sob a base do constitucionalismo, posteriormente, demonstrou-se como a liberdade tem um significado amplo e o não fazer remete à própria liberdade de não ser contaminado.

2 DIREITO DE LIBERDADE EM NÃO SER CONTAMINADO

Inicialmente, é importante ressaltar que a Constituição de 1988, em sua saga pela recuperação das liberdades públicas e sua participação popular – traço notadamente democrático, analítico, prolixo e coorporativo – teve como resultado um texto de prevalência do interesse público, oscilante em seu extremo[3]. Ressalta-se aqui uma intensa preocupação com a liberdade em sua amplitude, como forma de assegurar uma vida humana digna[4].

Convém lembrar que este cuidado foi fruto de uma luta histórica por liberdade e, assim, surgiram diversos instrumentos, como o habeas corpus, para compor as conquistas liberais, em uma primeira formulação constitucional escrita. No princípio, este instrumento não era ligado à ideia de liberdade de locomoção, mas ao conceito do “due process of law”[5], onde ninguém será constrangido em qualquer processo liberdade, vida privada ou propriedade, sem o devido processo legal. Ele era instrumento da vontade de ser livre e era usado em matéria civil, adquirindo assim várias modalidades e funcionalidades para se levar alguém à presença de um juiz. Já no Brasil, este instrumento da vontade de ser livre não integrou a Constituição imperial, mas, para Pontes de Miranda[6], o habeas corpus estava implicitamente previsto[7].

Nesse contexto, Immanuel Kant, na obra Fundamentação da metafísica dos costumes, ensina que: “A vontade é uma espécie de causalidade dos seres vivos, enquanto racionais, e liberdade seria a propriedade desta causalidade, pela qual ela pode ser eficiente, independentemente de causas estranhas que a determinem; assim como necessidade natural é a propriedade da causalidade de todos os seres irracionais de serem determinados à atividade pela influência de causas estranhas”[8].

Diante disso, nasceu a doutrina brasileira da vontade de ser livre, instrumentalizada pelo habeas corpus, que o idealizava como remédio a tutelar dos direitos subjetivos de qualquer natureza. Este foi constituído no Código de Processo Criminal de 1832, no art. 340, e constitucionalizou-se por meio do § 22 do art. 72 da Constituição de 1891[9].

Rui Barbosa e José Câmara  trazem as características desse instituto jurídico: “Atendendo aos elementos constitutivos dos assuntos e ao curso assumido pelos debates, dividimos a matéria em quatro partes, sendo um para cada pedido de habeas-corpus formulado. A identidade do conflito a compor, por si só não nos autorizava a dispensar o sistema invariavelmente seguido, visando, como sempre, a facilitar a inteligência dos temas debatidos, sua gênese, seu desfecho, numa palavra — a interpretação dos fatos”[10].

Assim, quaisquer violações de direitos civis estavam, também, sujeitas à correção pelo habeas corpus, e nas palavras de Rui Barbosa: “É contra esse constrangimento ilegal que vem solicitar a ordem de habeas-corpus”[11]. Era necessária uma limitação do seu cabimento à proteção da liberdade de locomoção e foi na Emenda Constitucional de 1926, com um enunciado idêntico ao que hoje se tem no art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal de 1988: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”[12]. Assim, o instrumento da vontade de ser livre, começou a ser admissível somente para a liberdade de locomoção.

Nesse sentido, liberdade permeia a Constituição como “estímulo e limite” como “limitação do poder” e organização de um “processo vital em liberdade”[13]. Além disso, o modelo demonstra na valoração kantiana da racionalidade de respeito à liberdade de cada um na conjugação dos legitimação do direito. Contudo, o direito não é o que se nega, mas o que se afirma. Direito à liberdade nada mais é que a afirmação positiva do homem no seu tempo, em seu espaço. Para a Ministra do Supremo Tribunal Federal, Carmem Lúcia, “Um tempo de homens de todos os tempos, de todos os mundos e para todos os homens.”[14].

A constitucionalização das liberdades[15], em uma carta magna democrática, deu ênfase à forma republicana de um Estado que demonstra a necessidade operacional de um "governo jurídico", capaz de transformar e regular liberdades. A adequação constitucional à realidade do Estado se dá, igualmente, pela "plasticidade das formas jurídicas" – os intérpretes alcançando a função de dar à lei o "espírito de seu tempo”[16].

Nesse sentido, o tempo molda a liberdade e o que se entende por direito à liberdade. A coexistência exigiu a noção do sentido da liberdade. Diante disso, para Carmem Lúcia Antunes Rocha: “A solidão não quer, não requer, não sabe, nem desconhece a liberdade. A liberdade faz-se no encontro”[17].

Kant acrescenta à noção de liberdade: “Todo o ser que não pode agir senão sob a ideia da liberdade, é por isso mesmo, em sentido prático, verdadeiramente livre, quer dizer, para ele valem todas as leis que estão inseparavelmente ligadas à liberdade, exactamente como se a sua vontade fosse definida como livre em si mesma e de modo válido na filosofia teórica”[18].

Diante disso, para Kant, a liberdade está ligada à vontade, à medida que ser verdadeiramente livre é utilizar todas as leis ligadas à liberdade.  E é nesse sentido que o prisma do direito à liberdade marcou a conquista dos direitos, a solidariedade social, juridicamente concebida no constitucionalismo. Segundo a ministra Carmem Lucia, “Agora, não mais apenas o homem e o Estado, ou o homem e o outro, mas, principalmente, o homem com o outro”[19].

Convém lembrar que se ocuparam do Estado constitucional, sejam filósofos, poetas, e juristas, como temática central o estabelecimento da liberdade[20]. Assim, a formação de um "ideal nacional" é o instrumento para a mobilização das instituições políticas. É o ambiente central do fortalecimento do Estado republicano, já que sem a força do ideal, as instituições nascem mortas[21]. Nesse ínterim, pensar na liberdade de ir e vir está diretamente ligada à liberdade de não ser contaminado.

A amplificação do debate sobre a liberdade ampla, em conflito com liberdade negativa de não ser contaminado, perpassa na liberdade econômica; e a nova liberdade em submissão ao império da lei. A liberdade negativa, de não querer, também constitui liberdade.

Kant, referência teórica ao se discutir liberdade, acrescenta que: “Como ser racional e, portanto, pertencente ao mundo inteligível, o homem não pode pensar nunca a causalidade da sua própria vontade senão sob a ideia da liberdade, pois que independência das causas determinantes do mundo sensível (independência que a razão tem sempre de atribuir-se) é liberdade. Ora à ideia da liberdade está inseparavelmente ligado o conceito de autonomia, e a este o princípio universal da moralidade, o qual na ideia está na base de todas as acções de seres racionais como a lei natural está na base de todos os fenómenos”[22].

Por outro lado, positivamente essa liberdade de não ser contaminado perpassa o Estado do Bem-Estar e da Justiça Social, fazendo-se necessário o intervencionismo na sociedade e na economia nela perpetrada para que os direitos de sobrevivência sejam preservados. E como produzir um constitucionalismo que obrigue o holofote projetado sob os pilares da liberdade e perpasse a saúde como base libertadora?[23]

Diante disso, frente a colisões de normas constitucionais, a relevância da vida e a liberdade, devem ter uma solução construída em uma análise da ponderação, isto é, a valoração de elementos do caso concreto com vistas à produção de uma resposta que melhor atende ao caso concreto. Várias soluções possíveis vão disputar a escolha pelo intérprete.[24] No caso em tela, a análise transcorre a liberdade de ir e vir, em aberto conflito com a liberdade de não ser contaminado.

Entre as várias respostas, tem-se o amparo à liberdade ampla para que o homem possa consumir e produzir, mesmo tendo como risco a sua saúde, entre em conflito com sua autonomia e independência de não querer ser contaminado. Assim, tem-se que o homem é a centralidade das coisas, não o mercado, ou a economia, que não possui um fim em si próprio; o mercado tem de ser “domesticado” para servir ao homem[25].

Por outro lado, a amplitude da liberdade de não querer, impõe-lhe restrições e cuidados e atua de forma negativa a sua própria liberdade[26]. A liberdade, como ausência de constrangimentos ou obstáculos aos indivíduos, passa a ser uma liberdade que impõe limites e dita comportamentos para assegurar a liberdade do próprio indivíduo e de terceiros.

Pode-se observar, então, que a liberdade individual deve ser exercida com respeito à autonomia das demais pessoas, em preservar seu direito em não ser contaminado, de seus iguais direitos e liberdades[27]. Diante disso, vê-se a proteção do indivíduo contra si próprio: em certas circunstâncias, o Estado tem o direito de proteger as pessoas contra atos autorreferentes, que podem lhes causar lesão e impor a toda uma coletividade um destino cruel[28].

Em suma, da mesma forma que é possível impor o uso de cinto de segurança ou de que crianças devem ser vacinadas, torna-se obrigatório que o Estado tome medidas para preservação da liberdade de não ser contaminado, como medida de assegurar a toda uma sociedade o verdadeiro significado de liberdade.

3 CONCLUSÃO

A priori, a liberdade é fruto de uma luta histórica por direitos e, assim, surgiram diversos instrumentos constitucionais, para compor as conquistas liberais do constitucionalismo. A Constituição deve fazer-se viva nos povos e os direitos libertários ativos para todos os seres humanos e para toda uma sociedade.

Nesse sentido, liberdade permeia a Constituição como “estímulo e limite” como “limitação do poder” e organização de um “processo vital em liberdade”.  Contudo, o direito não é o que se nega, mas o que se afirma. Direito à liberdade nada mais é do que a afirmação positiva do Homem no seu tempo, em seu espaço.

Diante disso, pode-se concluir que o amparo à liberdade ampla, em seu próprio espaço de autonomia, deve perceber o Homem como a centralidade das coisas, não o mercado, ou a economia, que não possui um fim em si próprio. Por outro lado, a amplitude da liberdade de não querer, impõe restrições e cuidados, e atua de forma negativa a sua própria liberdade. Com efeito, implica a democracia no resultado contingencial de conflitos de liberdades. Querer ser livre, também, é não restringir a liberdade do outro.

4 REFERÊNCIAS

BARBOSA, Rui; CÂMARA, José. O caso da Bahia: petições de habeas-corpus-v. 39 t. 1. Brasília: Ministério da Educação e Saúde, 1950.

BARROSO, Luís Roberto. O constitucionalismo democrático no Brasil: crônica de um sucesso imprevisto. Neoconstitucionalismo em perspectiva. Viçosa: Universidade Federal de Viçosa, 2014. p. 01-27.

CARDOSO, Marco Aurélio. Liberdade negativa: uma reflexão contemporânea. Tempo da Ciência, v. 15, n. 30, p. 135-145, 2008.

DA SILVA, José Afonso. Jurisdição constitucional da liberdade no Brasil. Anuario iberoamericano de justicia constitucional, n. 3, p. 9-30, 1999.

DE MIRANDA, Pontes. Defesa, guarda e rigidez das constituições. Revista de Direito Administrativo, p. 23-45, 2013.

HÄBERLE, Peter. Novos horizontes e novos desafios do constitucionalismo. Direito Público, v. 3, n. 13, 2006.

KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. São Paulo: Martin Claret, 1995.

MARCUSE, Herbert. Eros e civilização. São Paulo: Grupo Gen-LTC, 2015.

MARTINS, Ives Gandra da Silva et al. A Constituição brasileira de 1988: interpretações. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990.

REALE, Miguel. Perspectiva Ontológica de “ser–dever ser”. Akrópolis – Revista de Ciências Humanas da UNIPAR, v. 1, n. 2, 1993.

ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. O constitucionalismo contemporâneo e a instrumentalização para a eficácia dos direitos fundamentais. Revista CEJ, p. 76-91, 1997.

SANTOS, Rogerio Dultra dos. Francisco Campos e os fundamentos do constitucionalismo antiliberal no Brasil. Dados, v. 50, n. 2, p. 281-323, 2007.