Acadêmica de Direito da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Bolsista de Iniciação Científica do CNPq em 2018-19, sob orientação da Prof. Dra. Fabíola Albuquerque Lôbo (UFPE). Olinda-PE.

Resumo: Em razão da pandemia do “novo coronavírus”, o Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDF) formulou, nos autos da ADPF 347, pedido de tutela provisória incidental que acendeu divergência entre os Ministros do STF. O presente artigo pretende analisar a contenda ocorrida no Supremo à luz do conceito de “decisão estrutural” tal como concebido pela processualística brasileira. Almeja-se, portanto, averiguar se a decisão monocrática que conclamou Magistrados a observarem determinadas medidas na Execução Penal em razão da situação de saúde pública mundial - decisão esta posteriormente levada ao referendo do Pleno - é justificável segundo a doutrina acerca das decisões estruturais, com ênfase na noção de “provimentos em cascata”.

Palavras-chave: ADPF 347; direito processual e coronavírus; decisões estruturais; processos estruturais

Abstract: Due to the “new coronavirus” pandemic, the Institute for the Defense of the Right to Defense (IDRD) formulated, in the ADPF 347 case file, a request for provisional protection that sparked divergence among the Brazilian Supreme Court’s Ministers. This article aims to analyze the dispute that occurred in the Supreme Court under the light of the concept of “structural decision” as conceived by Brazilian processualistics. It is aimed, therefore, to verify if the monocratic decision that called Magistrates to observe certain measures in Penal Execution due to the situation of world public health - a decision that was later taken to the referendum of the Court - is justified according to the doctrine about structural decisions, with emphasis on the notion of “cascade decisions”.

Keywords: ADPF 347; procedural Law and coronavirus; structural injunctions; structural processes

Sumário: 1. Introdução. 1.2. A decisão sobre o “estado de coisas inconstitucional”. 2. 2. O litígio estrutural e a decisão estrutural. 3. O pedido de tutela provisória incidental formulado pelo Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDF) e a divergência de posicionamentos no STF. 4. Conclusões. 5. Referências Bibliográficas.

1. Introdução

Concatenando anseios de parcela da população, bem como amparado em representação formulada pela Clínica de Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito da UERJ acerca da calamitosa situação dos presídios brasileiros, o PSOL (Partido Socialismo e Liberdade) ajuizou, em 2015, a ADPF 347[1].

Tal Ação Constitucional possui como escopo o reconhecimento do “estado de coisas inconstitucional” (ECI) do sistema penitenciário brasileiro, o que teria por conseqüência jurídica impor ao Poder Público a adoção de medidas contundentes para sanar a lesão a preceitos fundamentais decorrente da situação de desconformidade existente nas prisões.

Cautelarmente, com fundamento no art. 5º da Lei nº 9.882/99, o partido político demandante requereu ao STF a adoção das medidas abaixo, transcritas na íntegra de sua petição inicial:

a) Determine a todos os juízes e tribunais que, em cada caso de decretação ou manutenção de prisão provisória, motivem expressamente as razões que impossibilitam a aplicação das medidas cautelares alternativas à privação de liberdade, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. b) Reconheça a aplicabilidade imediata dos arts. 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, determinando a todos os juízes e tribunais que passem a realizar audiências de custódia, no prazo máximo de 90 dias, de modo a viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária em até 24 horas contadas do momento da prisão. c) Determine aos juízes e tribunais brasileiros que passem a considerar fundamentadamente o dramático quadro fático do sistema penitenciário brasileiro no momento de concessão de cautelares penais, na aplicação da pena e durante o processo de execução penal. d) Reconheça que como a pena é sistematicamente cumprida em condições muito mais severas do que as admitidas pela ordem jurídica, a preservação, na medida do possível, da proporcionalidade e humanidade da sanção impõe que os juízes brasileiros apliquem, sempre que for viável, penas alternativas à prisão. e) Afirme que o juízo da execução penal tem o poder-dever de abrandar os requisitos temporais para a fruição de benefícios e direitos do preso, como a progressão de regime, o livramento condicional e a suspensão condicional da pena, quando se evidenciar que as condições de efetivo cumprimento da pena são significativamente mais severas do que as 70 previstas na ordem jurídica e impostas pela sentença condenatória, visando assim a preservar, na medida do possível, a proporcionalidade e humanidade da sanção. f) Reconheça que o juízo da execução penal tem o poder-dever de abater tempo de prisão da pena a ser cumprida, quando se evidenciar que as condições de efetivo cumprimento da pena foram significativamente mais severas do que as previstas na ordem jurídica e impostas pela sentença condenatória, de forma a preservar, na medida do possível, a proporcionalidade e humanidade da sanção. g) Determine ao Conselho Nacional de Justiça que coordene um ou mais mutirões carcerários, de modo a viabilizar a pronta revisão de todos os processos de execução penal em curso no país que envolvam a aplicação de pena privativa de liberdade, visando a adequá-los às medidas “e” e “f” acima. h) Imponha o imediato descontingenciamento das verbas existentes no Fundo Penitenciário Nacional – FUNPEN, e vede à União Federal a realização de novos contingenciamentos, até que se reconheça a superação do estado de coisas inconstitucional do sistema prisional brasileiro.

Apreciando os requerimentos acima sem adentrar o mérito da questão, a Corte Suprema - ainda no ano de 2015 -, por maioria e nos termos do voto do Relator (Min. Marco Aurélio), deferiu os pedidos de alíneas “b” (concernente à realização de audiências de custódia) e “h” (acerca do descontingenciamento do FUNPEN), tendo indeferido os demais. Além disso, concedeu-se cautelar de ofício para determinar à União e aos Estados, e especificamente ao Estado de São Paulo, o encaminhamento ao STF de informações sobre a situação prisional. (BRASIL, 2015)

Até o momento de confecção deste artigo, a ADPF sob comento ainda pende de julgamento meritório pela Corte Suprema[2], de modo que é descabido prolongar o tópico sobre a tramitação processual, já que, com o tempo, novas etapas serão acrescidas à marcha do processo.

1.2 A decisão sobre o “estado de coisas inconstitucional”

Tendo em conta que o “estado de coisas inconstitucional”, constatado pelo STF na decisão acautelatória citada no tópico anterior, constitui figura importada de decisões da Corte Constitucional Colombiana (CCC), vários foram os estudos realizados ao seu respeito, levantando questões inclusive sobre uma “nova espécie de ativismo judicial” (BASTOS, 2017, p.297), bem como sobre o Pluralismo Jurídico nas jurisdições internacionais, em virtude do uso, pela Corte brasileira, de precedente judicial advindo de Corte Constitucional estrangeira. (TAQUARY; LEÃO, 2019, p.194)

Todavia, para além do debate sobre o que seria uma nova espécie/modalidade de inconstitucionalidade, Magalhães (2019, p.5) realiza exposição descritiva dos votos dos Ministros do STF, demonstrando que a situação carcerária no Brasil foi tida como de responsabilidade dos três poderes, em todos os níveis, por representar uma conjuntura de falta de coordenação institucional que ocasiona, nas palavras do autor “problemas estruturais na concretização normativa da Constituição e da legislação correlata”. (MAGALHÃES, 2019, p.5)

Vale dizer, ainda, que o ECI foi novamente citado pelo STF em acórdão (BRASIL, 2018) proferido no bojo do RE 5802[3], com Repercussão Geral reconhecida sob o Tema 365 e trânsito em julgado em 15/03/2018. No caso, o Supremo Tribunal findou decidindo pela responsabilidade do Estado em ressarcir os danos, inclusive morais, “comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento”, nos exatos termos da tese jurídica fixada.

Nesse sentido, merece destaque o voto-vista do Ministro Luís Roberto Barroso, o qual apresenta capítulo entitulado “III. A NATUREZA SISTÊMICA DO PROBLEMA PRISIONAL”, passando a demonstrar as várias facetas da complexa problemática. Das considerações do Voto, transcreve-se o seguinte trecho:

Na mesma linha das experiências da Corte Europeia de Direitos Humanos e do Judiciário norte-americano, a Corte Constitucional da Colômbia produziu um mecanismo de intervenção jurisdicional para lidar com falhas estruturais de políticas públicas que impliquem violações massivas e contínuas de direitos e que decorram de omissões prolongadas das autoridades estatais. Trata-se da categoria do “estado de coisas inconstitucional”. (BRASIL, 2018)

Efetivamente, as expressões “problemas estruturais” e “falhas estruturais” (também, “natureza sistêmica”), e outras acima vistas, costumam prenunciar casos concretos em que a tutela judicial em sua concepção tradicional, qual seja, a de romper a inércia para ordenar ao sucumbente que cumpra determinações em favor de seu adversário no processo, não é o bastante. Daí porque a solução de problemas estruturais alçados ao Judiciário desafia a chamada decisão estrutural.

2. O litígio estrutural e a decisão estrutural

No subtópico anterior foi iniciada a discussão acerca de situações-problema que extrapolam a noção tradicional de litígio, uma vez que, no lugar da comum dualidade (polo ativo e polo passivo), há uma multiplicidade de interesses que se inter-relacionam sobre o objeto do litígio, o que representa, segundo Arenhart (2017, p.423-448), provavelmente uma das características mais marcantes do litígio estrutural.

Como exemplo de litígios estruturais, comumente são citados os desastres ambientais judicializados, tendo por certo que exorbitam a contraposição de interesses Poder Público x Pessoa Jurídica apontada como responsável. Representam, na verdade, catástrofes que afetam moradores lindeiros à área afetada e suas famílias, assim como empresas terceirizadas, numerosos trabalhadores, investidores... Em suma, uma rede muito mais ampla de interesses.

Nessa linha, Vitorelli (2017, p.97-98) ressalta que as pessoas afetadas não pertencem a um mesmo grupo social, assim como não serão atingidas pelo resultado do litígio de maneira equânime, de modo que os interesses são mutáveis, divergentes e, não raras vezes, também antagônicos.

Há, ainda, casos em que sequer é possível afirmar com segurança que existe uma “pretensão resistida”, e caso sim, quem seriam os seus detentores e aqueles que a resistem, ocasionando decisões judiciais que, por sua inefetividade, obstam o acesso à justiça no sentido de “garantia” – não em sua acepção formal, que não leva em conta a efetividade da prestação jurisdicional. (MEIRELES; SALAZAR, 2017, p.23)

 Diante de problemáticas excêntricas, o processo decisório dos julgadores também foge ao tradicional, costumando obedecer ao seguinte cronograma: prolação de uma decisão inicial com cunho principiológico, que declara o posicionamento jurisdicional sobre o problema, reconhecendo o estado de desconformidade – o que seria justamente a decisão estrutural, chamada por alguns autores (a exemplo de NOGUEIRA; GUEDES, 2019; FACHIN; SCHINEMANN, 2018) de “decisão estruturante”; e diversas decisões posteriores e mais diretas, com o objetivo de implementar a tutela pretendida. (ARENHART, 2013, p.392)

Face a essas considerações, passa-se à análise da controvérsia existente nos autos da APDF 347, em razão da pandemia de coronavírus.

3. O pedido de tutela provisória incidental formulado pelo Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDF) e a divergência de posicionamentos no STF

O IDDF, admitido no processo como terceiro interessado (amicus curiae), requereu, via petição/STF nº 14.137/2020, cautelar incidental para que fossem tomadas medidas consentâneas ao decreto da OMS que declarou a pandemia em razão do espraiamento das infecções pelo “novo coronavírus” em âmbito mundial, doença tida como elevadamente contagiosa.

O pleito chamou atenção para o ambiente propício à proliferação de doenças infectocontagiosas que é o sistema carcerário brasileiro, somado à deficiência no aparato de saúde disponível aos reclusos - sobretudo àqueles inseridos no “grupo de risco” (idosos, tuberculosos, portadores de doenças respiratórias, etc) -, assim como ao contato que algumas pessoas privadas de liberdade possuem com o ambiente externo, posteriormente retornando ao cárcere, por força das características do regime prisional.

Não obstante tenha considerado inapropriado, do ponto de vista processual, o pedido de tutela provisória incidental (pois que formulado por terceiro interessado, quando só poderia tê-lo sido por um dos pólos da ação, de acordo com precedentes do próprio STF), o Ministro Relator levou-o em consideração.

Observa-se, da decisão monocrática, que o Julgador, nesta ordem: a) analisou a (im)propriedade jurídico-processual do pedido; b) lembrou a decisão proferida em sede cautelar, ocasião em que o Pleno do STF afirmou a existência do “estado de coisas inconstitucional”; c) por tal motivo, entendeu necessário o pronunciamento do Pleno; d) “conclamou” Juízos da Execução, com o apoio dos TJ’s e TRF’s, a examinarem determinadas medidas processuais com maior urgência, a exemplo de  medidas alternativas a presos em flagrante ante o cometimento de crimes sem violência ou grave ameaça; e de regime domiciliar a gestantes, lactantes e portadores de determinadas doenças.

Por oportuno, cabe transcrever as medidas apontadas pelo Ministro Relator[4]. Abaixo.

A par da cautela no tocante à população carcerária, tendo em conta a orientação do Ministério da Saúde de segregação por catorze dias, eis as medidas processuais a serem, com urgência maior, examinadas:

a) liberdade condicional a encarcerados com idade igual ou superior a sessenta anos, nos termos do artigo 1º da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003;

b) regime domiciliar aos soropositivos para HIV, diabéticos, portadores de tuberculose, câncer, doenças respiratórias, cardíacas, imunodepressoras ou outras suscetíveis de agravamento a partir do contágio pelo COVID-19;

c) regime domiciliar às gestantes e lactantes, na forma da Lei nº 13.257, de 8 de março de 2016 – Estatuto da Primeira Infância;

d) regime domiciliar a presos por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça;

e) substituição da prisão provisória por medida alternativa em razão de delitos praticados sem violência ou grave ameaça;

f) medidas alternativas a presos em flagrante ante o cometimento de crimes sem violência ou grave ameaça;

g) progressão de pena a quem, atendido o critério temporal, aguarda exame criminológico; e

h) progressão antecipada de pena a submetidos ao regime semiaberto.

No Pleno do STF, a decisão não foi referendada quanto à questão de fundo, prevalecendo o voto divergente do Ministro Alexandre de Moraes, ainda não divulgado, mas que, segundo informações da revista Consultor Jurídico (VITAL, 2020), apontou para a incorreção das medidas “recomendadas” pelo Relator.

Quanto à negativa de conhecimento do pedido em liminar por conta da ilegitimidade do IDDD, não houve divergência. A decisão do Relator foi referendada à unanimidade.

4. Conclusões

Como visto, dentre outras características, a decisão estrutural é: complexa, de cunho comumente principiológico e acarreta decisões posteriores que a têm como norte.

Diante disso, relembra-se o reconhecimento por parte do Pleno do STF do “estado de coisas inconstitucional” do sistema penitenciário brasileiro no ano de 2015, com a conseqüente determinação de que os Juízos da Execução adotem medidas a preservar, tanto quanto possível, a proporcionalidade e a humanidade da sanção, pela situação caótica do sistema prisional.

À luz do que foi dito acerca da chamada “decisão estrutural”, pode-se afirmar que a decisão do Supremo, de caráter nitidamente estrutural, tem por princípios a proporcionalidade e a humanidade da sanção, princípios estes que restariam afetados acaso a pandemia do “novo coronavírus” atingisse a população carcerária, sobretudo considerada a sua elevada transmissibilidade.

Logo, sob o bem marcado recorte da decisão estrutural, verifica-se que a decisão do Relator acerca do pedido formulado pelo IDDF, no que concerne às recomendações por ele elencadas, é justificável.

Mais ainda tendo em conta a já abordada ideia de “provimentos em cascata”, ou seja, de tutelas jurisdicionais que deem encadeamento à decisão que declarou o estado de desconformidade. Noutros termos, entende-se que a decisão é justificável por ter levado em conta a principiologia da decisão estrutural anteriormente proferida pelo mesmo Supremo Tribunal Federal.

Importante ressalvar, apenas, que, tomando como mote a criminologia, o processo penal, o direito penal ou até mesmo os possíveis impactos da decisão do Ministro Relator, que não se sabe exatamente quais seriam, pode-se chegar a diferentes análises sobre a mesma decisão, e a diferentes resultados. Contudo, defende-se, pela análise feita neste texto, que a decisão se justifica quando mirada sob a ótica das decisões estruturais.

5. Referências Bibliográficas

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