O advento da Lei nº 13.964/19 – “Pacote Anti-Crime” – novamente mostra-se como medida demasiadamente controversa no tocante as modificações realizadas em institutos a muito tempo trabalhados pelos operadores do direito, fato este devido, talvez, ao quase centenário da legislação penal e a antiquada legislação processual vigente.

Desta feita, a hodierna legislação modificativa do ordenamento penal pátrio modificou nada menos do que 13 leis penais, destacando-se o advento do Juiz das Garantias e as alterações referentes à inclusão de norma direcionadora do procedimento a ser adotado pelos órgãos de custódia estatal para garantir a fidelidade na colheita e acondicionamento da prova.

Neste cenário, visando “aperfeiçoar” o tratamento do fato criminal, a Lei nº 13.964/19 alterou a Lei nº 9.613/98 para incluir o §6º ao Art.1º, passando o dispositivo a vigorar com a redação de que “para a apuração do crime de que trata este artigo, admite-se a utilização da ação controlada e da infiltração de agentes”.

Conforme se sabe, no cenário contemporâneo a lavagem de dinheiro mostra-se como delito de relevante impacto e considerável risco à incolumidade do sistema financeiro nacional, estando ligado à diversos delitos, sobretudo aos crime denominados de “colarinho branco”, os quais abarcam condutas criminosas que ofendem a administração pública e a ordem tributária como bens jurídicos tutelados, merecendo destaque as condutas de corrupção passiva e sonegação fiscal.

Apesar do bem jurídico tutelado pela lavagem de capitais ser tema atual de profundos e extensos debates de ordem acadêmica, no que determinados doutrinadores consideram a administração da justiça como bem jurídico tutelado, ao passo que outros advogam que seria tutelada a ordem econômica, e opostos defendem a ideia da pluriofensividade, filiamo-nos ao entendimento exposado pelo eminente Professor e Causídico Pierpaolo Cruz Bottini, para o qual socorremo-nos de sua cátedra:

(...) Embora a pluriofensividade aparentemente afaste as dificuldades decorrentes da identificação de um bem exclusivamente protegido, é um ponto de fuga que enfraquece o instituto e não contribui para a orientação da aplicação da lei penal.

Por isso, mesmo que em parcela significativa dos casos exista realmente uma pluralidade de bens jurídicos lesionados, a norma concretizadora no tipo penal de lavagem de dinheiro tem por escopo a proteção de um único bem jurídico: a administração da justiça. A partir desse ponto, podem ser indicados critérios de leitura e aplicação da norma, assegurando, com isso, a construção de uma metodologia de interpretação coerente com desdobramentos compromissados com a premissa assumida.[i]

Nesta medida, reconhecida a relevância pragmática dos danos ocasionados pela perpetração do crime de lavagem de capitais, e considerando que este atinge seu exaurimento na reinserção dos ativos ilícitos na economia formal como se lícitos fossem, o legislador pretendeu criar mecanismos investigativos que possibilitassem a persecução criminal direcionada a identificação dos autores, partícipes e formas de execução do processo de lavagem, o qual torna-se cada vez mais sofisticado.

Deste modo, a simples modificação do Art.1º da norma regente permitiu que o órgão possuidor do ônus investigativo – polícia judiciária e ministério público – possuam em suas mãos ferramentas de persecução até então aplicadas, sobretudo, ao crime de organização criminosa, o qual se caracteriza por sua alta complexidade decorrente da divisão de tarefas, hierarquia e abrangência delitiva, algumas das vezes possuindo caráter transnacional.

Por conseguinte, o instituto da Ação Controlada está estabelecido no Art. 8º da Lei nº 12.850/13 – Lei de Organizações Criminosas -, constituindo-se, em realidade, numa espécie de flagrante retardado, conforme elucida acertadamente o Desembargador do TJSP Guilherme de Souza Nucci:

Trata-se do retardamento da intervenção policial ou administrativa, basicamente a realização da prisão em flagrante, mesmo estando a autoridade policial diante da concretização do crime praticado por organização criminosa, sob o fundamento de se aguardar o momento oportuno para tanto, colhendo-se mais provas e informações. Assim, quando, futuramente, a prisão se efetivar, será possível atingir um maior número de envolvidos, especialmente, se viável, a liderança do crime organizado.[ii]

Desta forma, constitui-se a ação controlada em método de persecução que visa a maior eficácia na consolidação da prisão em flagrante, visando colher maiores instrumentos probatórios e deter uma quantidade maior de agentes delitivos.

No tocante à infiltração de agentes, insculpida no Art. 10 da Lei de Organizações Criminosas, de acordo com NUCCI, a infiltração de agentes:

(...) destina-se justamente a garantir que agentes de polícia, em tarefas de investigação, possam ingressar legalmente no âmbito da organização criminosa, como integrantes, mantendo identidades falsas, acompanhando as suas atividades e conhecendo sua estrutura, divisão de tarefas e hierarquia interna. Nessa atividade, o agente infiltrado pode valer-se da ação controlada – descrita no capítulo anterior – para mais adequadamente desenvolver seus objetivos.[iii]

Nota-se que os institutos da infiltração de agentes e a ação controlada podem ser aplicados conjuntamente para maior eficiência da persecução, amoldando-se sobremaneira a já mencionada complexidade inerente à estrutura das organizações criminosas.

Isto deve-se ao fato de que as organizações criminosas se destinam, na maioria das vezes, ao cometimento de uma pluralidade de delitos, ofendendo diversos bens jurídicos e representando latente risco às instituições jurídicas e a paz social.

Contudo, a complexidade presente na mencionada forma delitiva e justificadora da aplicação dos institutos aqui mencionados não se apresenta em delitos como roubo, furto, estelionato e peculato, para mencionar apenas os delitos que geram proveito econômico, razão pela qual não se aplicam a infiltração de agentes e a ação controlada.

Deste modo, considerando que o delito de furto gera proveito econômico passível de lavagem – eis que se constitui como crime antecedente apto à lavagem de captais – caso o bem ou ativo subtraído não apresente insignificância material, poder-se-ia cogitar a utilização da infiltração de agentes e ação controlada para investigar a ocultação dos valores.

À vista disto, contextualizando-se a hipótese de um furto qualificado pelo abuso de confiança cometido por um detentor de cargo gerencial de determinada empresa no qual foram subtraídos valores que somariam cifras milionárias, o dano financeiro à empresa está evidente, assim como a ofensividade da conduta.

Todavia, indaga-se acerca da hipótese de, no exemplo exposto, poder-se aplicar a infiltração de agentes policiais sem a presença de pluralidade de agentes delituosos utilizados para a prática da lavagem, considerando que esta poderia ser efetivada pelo próprio furtador, hipótese que constitui a autolavagem do proveito econômico.

No exemplo mencionado, ainda que o processo de lavagem possa ser efetuado com a participação de mais de um agente, a infiltração ainda assim mostrar-se-ia controversa, tendo em vista o lapso temporal necessário para a eficácia da medida investigativa e sua subsidiariedade, devendo ser adotada como ultima ratio, apenas quando não houver outros meios idôneos para proceder com a colheita probatória.

Vislumbra-se, ainda, hipótese de distinta complexidade em relação ao contexto exemplificado, na qual determinado agente público subtrai valores de que tem a posse em razão do cargo e os remete ao exterior por meio de operação dólar-cabo, com a finalidade de ocultar sua origem lícita, reinserindo-os em seu patrimônio como lícitos.

Dessa maneira, haveria ao menos 2 - não necessariamente mais do que isto - agentes delitivos voltados à prática da lavagem do capital subtraído, com a utilização de meios transnacionais, ocorrendo, portanto, o preenchimento de um dos elementos típicos do crime de organização criminosa.

Na hipótese me comento, caso se aumente a complexidade do processo de lavagem e reinserção dos valores, com a expansão do número de agentes e estruturação da prática delitiva, tipificar-se-ia a organização criminosa, atraindo, de qualquer forma, a aplicação dos institutos debatidos.

Contata-se, à vista do exposto, que o leque de efetivação dos institutos originariamente atribuídos ao combate ao crime organizado possui um âmbito de aplicação demasiadamente restrito em delitos sob os quais não pesam a estrutura da organização criminosa, pois se constatada a baixa complexidade dos atos de ocultação do capital maculado resultariam ausentes as razões para a adoção dos métodos investigativos discutidos, sobretudo os de ultima ratio, e caso constate-se o alargamento da complexidade da prática de lavagem, estreitar-se-ia a prática de lavagem com a tipificação do crime de organização criminosa.