RESUMO: O presente artigo visa analisar a tese de mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição Federal, segundo a qual o papel do Senado no controle difuso se reduziria a publicizar as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, essas automaticamente já dotadas de efeitos erga omnes e eficácia vinculante. Para tanto, investigamos sua raiz, a ideia de abstrativização do controle difuso de constitucionalidade. Posteriormente, apresentamos os fundamentos da referida tese, de modo a aferir sua coerência. Por fim, analisamos o recente julgamento da Suprema Corte nas ADI 3406 e 3470, quando se mostrou prevalente o entendimento pela concretização da mutação constitucional do art. 52, X, para concluir se houve efetivamente, ou não, virada jurisprudencial acerca da matéria. O método dedutivo foi o mais utilizado nessa pesquisa, a partir da leitura de fontes legislativas, jurisprudenciais, bibliográficas e documentais.

PALAVRAS-CHAVE: Controle de Constitucionalidade. Supremo Tribunal Federal. Senado Federal. Mutação Constitucional. Abstrativização.

KEYWORDS:

SUMÁRIO: Introdução; 1. A “objetivação” do controle difuso de constitucionalidade no Brasil; 2. O papel do senado no controle difuso; 2.1 A tese da mutação constitucional do art. 52,X; 2.2 Possíveis consequências da adoção da tese da mutação constitucional; 3. Análise do novo entendimento do STF a partir das ADI 3406 e 3470; 3.1 A posição dos Ministros na votação para adoção da tese de mutação do papel do Senado; 3.2 É possível afirmar que o STF passou a acolher a teoria da objetivação do controle difuso?; 4. Conclusão.

INTRODUÇÃO

1 A “OBJETIVAÇÃO” DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

Se uma perspectiva geral, ou de efeitos erga omnes (ou mesmo vinculantes), aparece desde sempre no controle concentrado de constitucionalidade, não é essa a questão posta quando o STF declara incidentalmente a inconstitucionalidade de norma em ação de natureza concreta, como num recurso extraordinário ou um habeas corpus. Ações desse tipo visam, antes de tudo, defender o interesse subjetivo da parte em ver sua pretensão satisfeita. É inegável, entretanto, que o sistema processual tem empurrado o STF a agir de modo diverso: isso tem ocorrido, no mínimo, desde que os tribunais brasileiros passaram a adotar súmulas. Tal movimento se radicalizou com o surgimento da arguição da relevância e das súmulas vinculantes, isso sem mencionar os diversos requisitos “jurisprudenciais” criados ao longo do tempo pelo STF para diminuir a onda de recursos extraordinários.

A objetivação (ou abstrativização) do controle difuso de constitucionalidade, nomenclatura que tem sido atribuída a este fenômeno, visa conferir eficácia erga omnes e efeito vinculante às decisões tomadas em processos inter partes, em especial nos recursos extraordinários e agravos, e se fortaleceu no âmbito nacional após a Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que introduziu no nosso sistema os institutos da repercussão geral e da súmula vinculante. Tais características passaram a proporcionar à decisão um alcance muito superior ao que inicialmente se pretendia conferir-lhe.

Importa trazer aqui algumas alterações legislativas que, mesmo antes da EC nº 45/2004, contribuíram de modo relevante com a mencionada tendência à
objetivação do controle difuso. Nesse sentido, temos as alterações nos artigos 475, § 3º, 481, parágrafo único e 557, § 1º-A, todos do Código de Processo Civil de 1973 [1], operadas pelas leis nº 9.756/98 e nº 10.352/01. A partir desses novos dispositivos, foi conferido efeito vinculante às decisões do STF, mesmo que proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade. [2]

Para facilitar o entendimento, tratemos da hipótese do artigo 475 (artigo 496, no Código de Processo Civil atualmente vigente), que cuida das decisões que não
necessitam do impulso das partes para que seja operada revisão pelo Tribunal.
É o que se convencionou chamar de duplo grau de jurisdição obrigatório, ou
remessa necessária.

A remessa necessária tem por objetivo a preservação do Erário, na medida em que lhe confere instância revisora obrigatória quando ocorrer decisão judicial desfavorável à Fazenda Pública. O que há, em resumo, é uma vedação legal ao trânsito em julgado da decisão em primeiro grau de jurisdição.

Contudo, após a modificação promovida pela Lei nº 9.756/98, essa condição suspensiva passou a não operar efeitos quando a referida sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula dessa Corte. Resta claro, portanto, que, mesmo antes da criação da figura da súmula vinculante, as decisões oriundas do Pleno do STF já detinham, ainda que de forma mitigada, o poder de vincular as inferiores instâncias.[3]

Para evitar confusões, saliente-se que não se trata aqui de “processos objetivos”: processos sempre se referem a partes, motivo pelo qual não pode o Judiciário agir de oficio. A palavra objetivação, na verdade, é utilizada no sentido de aproximação entre os modelos abstrato e concreto de controle de constitucionalidade, na medida em que este último passa a assumir também a função de defesa da ordem constitucional objetiva.

Não obstante essa aproximação entre os modelos seja aceita e festejada pela maioria da doutrina jurídica no Brasil (alguns, inclusive, entendendo que o processo de abstrativização já se completou, após o advento do novo CPC[4]), ainda há quem critique esse movimento.

Nesse sentido, Lênio Luiz Streck acredita que atribuir eficácia erga omnes e efeito vinculante às decisões do Supremo em sede de controle difuso seria “ferir os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art. 5.º, LIV e LV, da Constituição da República)”, na medida em que “assim se pretende atingir aqueles que não tiveram garantido o seu direito constitucional de participação nos processos de tomada da decisão que os afetará”.[5]

Além disso, Streck entende que tal tendência acarreta a violação de competências constitucionalmente fixadas, na medida em que a própria Constituição define a abrangência do controle difuso e do controle concentrado. Assim, para ele, se a Constituição “elabora tão preciosa diferenciação entre controle concentrado e controle difuso, não há como se imaginar que os efeitos do controle concentrado sejam extensivos ao controle difuso, de forma automática”.[6]

Acreditamos que não encontram guarida as críticas feitas pelo jurista gaúcho. Primeiro, porque o próprio Código de Processo Civil prevê a possibilidade de que aqueles que porventura possam ser afetados pela decisão - tomada em sede de recurso extraordinário - participem do processo. Essa participação se dará por meio do instrumento processual denominado amicus curiae, previsto no artigo 323, § 3 do RISTF. Em segundo lugar, não acreditamos que a Constituição imponha qualquer óbice ao processo de objetivação. Ao contrário, entendemos que essa tendência somente irá ampliar e tornar mais efetivos diversos princípios dispostos na Carta, explícita ou implicitamente, tais como a duração razoável do processo (Artigo 5º, inciso LXXVIII), a eficiência da Administração Pública (Artigo 37) e a segurança jurídica.

Convém notar que o Supremo Tribunal Federal também vem adotando, em especial nas últimas duas décadas, posicionamentos tendentes à supracitada aproximação dos modelos de controle.

Exemplos disso são os julgados em que a Corte se manifestou pela existência de eficácia transcendente dos fundamentos determinantes das decisões proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade, envolvendo leis municipais.

As controvérsias versando sobre tais leis chegam ao Supremo, via de regra, através de recurso extraordinário. Em sendo esse um instrumento do controle difuso, os efeitos das decisões de inconstitucionalidade se limitam (ou deveriam limitar-se) tão somente às partes do processo e declarar inconstitucional apenas aquela lei específica.

 Ocorre, contudo, que o Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a existência de semelhança entre a legislação de vários municípios e a pletora de recursos questionando essas mesmas leis, decidiu atribuir transcendência à ratio decidendi da decisão proferida em determinados recursos desta natureza, de modo a estender os efeitos da inconstitucionalidade para leis substancialmente idênticas.

Para tanto, passou a se utilizar da disposição do artigo 557, § 1º do CPC então vigente, segundo o qual era possível ao relator dar provimento ao recurso “se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal”.[7]

Exemplo pioneiro nesse sentido foi o RE nº 228.844/SP[8], julgado em 1999 e de relatoria do Ministro Maurício Corrêa, no qual se atribuiu transcendência aos motivos determinantes da decisão proferida nos autos do RE nº 153.771-0/MG, esse de relatoria do Ministro Moreira Alves, versando sobre a exigibilidade condicionada do IPTU progressivo cobrado pelo Município de Belo Horizonte.

No que tange à teoria da transcendência dos motivos determinantes, convém notar que, desde 2015, o entendimento majoritário do STF passou a ser de não mais admitir a sua adoção[9]. O objetivo da Corte ao adotar a concepção restritiva desta teoria foi evitar a torrente de reclamações derivadas da adoção desse entendimento, motivo pelo qual apenas o dispositivo do acórdão teria efeito vinculante. Ao nosso ver, contudo, esse novo posicionamento não afeta o movimento em direção à abstrativização cada vez maior do controle difuso.

2. O PAPEL DO SENADO NO CONTROLE DIFUSO

Foi atribuída, pela Constituição Federal de 1934, atribuição ao Senado Federal para suspender a execução do ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo. O objetivo da nova norma era resolver o problema enfrentado pela Corte durante a vigência do Constituição anterior, qual seja, a inexistência de instrumentos para instituir efeitos vinculantes e ultra partes para as suas decisões.

Ocorre que, durante os três anos de sua vigência, nenhuma resolução foi editada, sendo essa competência extinta pela Constituição de 1937.

Foi apenas em 1946, com a promulgação de nova Carta Constitucional, que novamente se atribuiu ao Senado o papel de suspender o ato normativo tratado como inconstitucional pelo Supremo. Todavia, o constituinte pecou ao não definir a quem caberia comunicar as decisões do STF ao Senado. Por conseguinte, apesar de o STF ter declarado a inconstitucionalidade de inúmeras leis em controle difuso desde 1948, nenhum ato normativo foi suspenso pelo Senado até 1958.[10]

Nesse período, a atuação do Senado não se restringia às leis declaradas inconstitucionais em controle abstrato, englobando também atos normativos julgados em sede de representação interventiva, prática abandonada somente com a promulgação da Constituição de 1967, quando o Supremo deixou de encaminhar as decisões proferidas em representação interventiva.

Tal prática, contudo, continuou sendo utilizada em relação à representação genérica de inconstitucionalidade (instituída pela emenda constitucional nº 16/65) e só foi deixada de lado em 1977, quando a Corte passou a entender que as decisões proferidas em sede de controle abstrato já possuíam de per si eficácia erga omnes, restringindo então a atuação do Senado às leis declaradas inconstitucionais em sede de controle abstrato de normas, entendimento adotado pelo Constituinte de 1988.

Visto esse pequeno histórico do instituto presente no art. 58, X, da Carta Maior, importante indagar dos efeitos a serem reconhecidos ao ato do Senado que suspende a execução da lei inconstitucional.

Conforme entendimento de Gilmar Mendes, o Supremo parece ter admitido inicialmente que o ato do Senado emprestaria eficácia genérica à decisão definitiva, tendo a suspensão o condão de dar alcance normativo ao julgado da Excelsa Corte, coisa que ela não podia fazer de forma autônoma, ainda.[11]

 Desde 1977, quando o STF passou a garantir efeitos erga omnes e vinculantes às suas decisões em sede de controle objetivo, a atuação do Senado no controle de constitucionalidade ficou restrita ao controle concreto. Segundo doutrina majoritária, este só poderia suspender, com efeitos ex nunc, a execução de lei declarada total ou parcialmente inconstitucional pelo STF nos exatos termos da decisão, não podendo ir além nem aquém do que o decidido pelo tribunal. Além disso, uma vez editada a resolução suspensiva, não poderia o Senado editar nova resolução, de modo a revogar a primeira.

Em seu voto na Reclamação 4335/2015 (a qual ainda será melhor abordada no tópico seguinte) o Ministro Joaquim Barbosa contestou o argumento do Min. Gilmar Mendes de que haveria atualmente um desuso ou uma obsolescência do art. 52, X, a partir de um dado empírico “altamente revelador”: em rápida pesquisa na base de dados do Senado Federal é possível constatar que, desde 1988, a referida Casa Legislativa suspendeu a execução de dispositivos de quase 100 normas declaradas inconstitucionais.

Em pesquisa sobre o tema, Fábio Leite constatou que, no período entre 1988 e 2006, o Senado Federal aprovou 70 resoluções suspendendo leis declaradas inconstitucionais pelo STF (sendo que duas delas eram relativas a ações diretas de inconstitucionalidade, o que não mais subsiste em nosso ordenamento motivo pelo qual o número real é reduzido para 68). Como se vê, o número que se vê não está nem perto dos 100 apontados pelo Ministro, embora não haja dúvida de que o Senado de fato exerceu sua competência. [12]

Aprofundando o estudo, o pesquisador constatou que entre 1990 e 1999, foram aprovadas apenas 16 resoluções, sendo que no período de 2004-2009 foram aprovadas 71 resoluções, não se podendo ignorar, contudo, que por 5 anos (2000-2004) não houve nenhuma resolução aprovada. Considerando os anos mais recentes da pesquisa (2007-2016) o total de resoluções foi de apenas 29, número considerado ínfimo perto da potencialidade inicialmente desejada para o dispositivo.

É possível tentar vislumbrar quais seriam as possíveis causas do fenômeno referido. A nosso ver, uma delas pode ser a baixíssima quantidade de decisões comunicadas pelo Supremo Tribunal Federal ao Senado ao longo desse período. Conforme dados colhidos por Carlos Victor Nascimento, no período entre 1990 e 2008, em apenas 136 recursos providos, total ou parcialmente, houve comunicação da decisão ao Senado, o que revela a possibilidade de o Supremo, através de sua postura displicente, não estar efetivamente comunicando suas decisões ao Senado. [13]

Ao analisar os dados acima, é importante ter em conta que a inércia do Senado não fere nem viola a relação entre os Poderes, não sendo possível imaginar que houve alguma violação constitucional em caso de recusa da Casa Legislativa à pretendida extensão de efeitos.[14] Apesar disso, fica claro que o papel do Senado previsto no art. 52,X parece não mais se justificar em termos práticos, uma vez que não vem sendo utilizado da forma como foi pensado para funcionar há pelo menos 4 décadas.

Essa falta de prestígio atual do instituto pelas entidades envolvidas no procedimento (STF e Senado) não quer dizer necessariamente que a previsão do art. 52,X, seja desprovida de qualquer utilidade prática no ordenamento vigente. Nesse sentido, interessante proposição traz Gabriel Pinheiro, segundo o qual a resolução expedida pelo Senado findaria a possibilidade de que uma lei revogada por outra que posteriormente viesse a ser declarada inconstitucional voltasse a viger automaticamente, como atualmente ocorre por expressa disposição da Lei nº 9.868/99 [15][16].

Assim, ao legislador teria sido dada uma tarefa eminentemente política, qual seja, transformar o “estar” inconstitucional da norma assim declarada pelo Supremo, para o “ser” inconstitucional, a partir de resolução expedida após veredicto da comissão especializada do Senado Federal.

2.1 A tese da mutação constitucional do art. 52,X.

É notório, como aponta Gilmar Mendes, que, a partir do momento em que as decisões em controle abstrato de normas ganham força vinculativa, abrindo-se a possibilidade inclusive de suspensão liminar da eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, começa-se a quebrar a crença na própria justificativa do instituto previsto no art. 52, X, que se inspirava diretamente numa concepção mais arcaica de separação de Poderes. [17]

Isso porque, podendo o Supremo, em sede de ADI, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, ou mesmo de uma Emenda Constitucional, haveria de indagar-se por que a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle difuso, só poderia ter valor inter partes?

Haveria, neste sentido, um aparente choque de normas constitucionais: de um lado, o art. 52, X; de outro, o art. 102, caput, ambas em conflito. A função de guardião da Constituição atribuída ao Supremo - sobretudo após a instituição de diversas novas ferramentas de controle concentrado pela CF/88 – seria, para alguns, incompatível com a regra do art. 52, X, visto o anacronismo latente desta última.

Indo ao encontro desse entendimento, o STF, no julgamento da Reclamação 4.335-5/AC, por meio de voto do Ministro Relator Gilmar Mendes, discutiu tese que atribuía eficácia erga omnes às decisões em controle difuso, dispensando a competência do Senado para suspender a lei ou ato normativo, cabendo a esta Casa tão somente dar publicidade ao ato declarado inconstitucional pelo Supremo.

Naquele oportunidade, o assunto foi resolvido no sentido de não adoção da referida tese, sendo portanto rechaçada a suposta mutação constitucional sofrida pelo art. 52, X da CR/88, entendimento defendido pelos Ministros Gilmar Mendes e Eros Graus .[18] Contudo, tendo em vista a repercussão que futuras decisões sobre essa tese viriam a ter, faz-se necessário entender os seus fundamentos.

A mutação constitucional, segundo Anna Cândida Ferraz, pressupõe a existência de uma progressividade da realidade social, de modo a possibilitar uma análise entre a carga de significados que a norma ganhou no momento de sua criação e o sentido que ela passou a traduzir diante de nova realidade social. Assim, “para compreendê-la, torna-se fundamental um olhar cuidadoso à norma, ao contexto social e político que estava inserida quando foi criada, e a realidade social circundante”. [19]

Neste sentido, o fenômeno da mutação constitucional pode ser compreendido como modificações de sentidos dos textos constitucionais, sem que haja qualquer alteração em sua estrutura, ou seja, sem o advento de revisões ou emendas. Por conseguinte, depreende-se que a mutação caracteriza mudanças de sentido de texto decorrentes das constantes transformações sociais, tendo por objetivo uma adaptação das normas constitucionais aos fatos sociais que surgem, de forma espontânea.

O entendimento do Ministro Gilmar Mendes é justamente no sentido de que os fatos sociais dos últimos anos, em especial desde a promulgação da Constituição de 1988, apontam para uma ressignificação do papel da decisão do Senado em controle difuso. Para ele, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei por este órgão há de ter, atualmente, “simples efeito de publicidade”, tendo em vista que “não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo”, mas “a própria decisão da Corte contém essa força normativa”[20]. Haveria, portanto, mutação constitucional do dispositivo que prevê essa competência constitucional.

O Ministro aponta como argumentos não só a inércia do Senado em cumprir seu papel, situação já exposta neste trabalho, mas também o fato de que seria impossível ao  Senado exercer sua competência quando se tratasse de lei anterior à Constituição (caso de revogação ou não-recepção), ou mesmo quando se tratasse de decisão do Supremo que utilizasse as técnicas de interpretação conforme ou inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, haja vista não haver nesses casos, a rigor, “declaração de inconstitucionalidade” da lei ou ato normativo pelo STF.

Desse modo, mais adequado seria ampliar os efeitos conferidos às decisões da Corte Suprema em controle difuso, de modo a abarcar tais situações.

Cumpre-nos, aqui, tecer alguns comentários sobre a argumentação trazida pelo Ministro para fundamentar sua posição pela ocorrência de autêntica mutação constitucional do dispositivo em análise, de modo a averiguar se guarda razão em seus fundamentos.

Primeiramente, conforme demonstrado pelo resultado de pesquisa realizada por Fábio Carvalho Leite [21], não só não se vislumbra impossibilidade absoluta à suspensão pelo Senado dos atos normativos não recepcionados por Constituição posterior, como se nota que isso já ocorreu na prática. Tal conflito entre nova Constituição e direito pré-constitucional foi identificado em sete resoluções: RSF nº 16/1964, 23, 25, 48, 58 e 101/1965 e 24/1966. Assim, deve ser dada interpretação extensiva para a expressão “lei declarada inconstitucional” presente no art. 52, X, de modo a abarcar também os casos de recepção de normas pré-constitucionais.

Pelos mesmos fundamentos, não se percebe qualquer impedimento para a atuação do Senado quando da utilização, pelo Supremo, das técnicas de interpretação conforme e inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. Em conformidade com esse entendimento, o Senado editou, em 2005, a RSF nº 52, com o seguinte enunciado:

Art. 1º É parcialmente suspensa, sem redução de texto, a execução do art. 11 da Medida Provisória Federal nº 2.225-45, de 4 de junho de 2001, ficando excluído do seu alcance as hipóteses em que o servidor se recuse, explícita ou tacitamente, a aceitar o parcelamento previsto no dispositivo, em virtude de declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 401.436-0 - Goiás.

Como se observa, os argumentos trazidos pelo Ministro Gilmar Mendes parecem não se sustentar no plano fático, haja vista a existência de resoluções do Senado tratando de temas que, segundo ele, não poderiam ser abordados pelo órgão parlamentar.

Também no plano normativo não parecem encontrar guarida as considerações do Ministro, visto que parece faltar, ao menos em sede de controle difuso, dispositivos e regras, sejam de caráter processual ou material, para a implementação de sua tese.

Isto porque o efeito erga omnes da decisão do STF foi expressamente previsto somente para o controle concentrado e para a súmula vinculante[22], sendo que, no âmbito do controle difuso, nos termos da regra do art. 52, X, da CF/88, somente ocorreria após a atuação discricionária e política do Senado Federal.

Nesse sentido, Anna Cândida Ferraz entende que “o poder constituinte difuso, porque não expressamente autorizado, porque nasce de modo implícito e por decorrência lógica, não pode reformar a letra e o conteúdo expresso da Constituição”. Por isso, sua atuação deve se restringir a “precisar ou modificar o sentido, o significado e o alcance, sem todavia vulnerar a letra constitucional”. [23]

2.2 Possíveis consequências da adoção da tese da mutação constitucional

Por fim, importante fazer um esforço intelectual para antever os possíveis impactos que a adoção de um modelo de controle difuso totalmente abstrativizado na Suprema Corte pode gerar no curto e no longo prazo.

Um deles seria o da inutilização da súmula vinculante. Como se sabe, tal instituto adentrou o ordenamento constitucional brasileiro a partir das modificações produzidas pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004 na Constituição Federal, que passou a prever em seu art. 103-A [24], a competência do STF para editar súmulas que não só dessem orientações de julgamento, mas que gerassem efeito vinculante perante todos os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública direta e indireta para as decisões proferidas pela Corte. Com irradiação direta dos efeitos vinculantes a partir de julgamentos do controle difuso, esse instrumento perderia sua razão de ser.

Outro possível efeito jurídico advindo da adoção da tese jurídica defendida pelo Ministro Gilmar Mendes seria o enorme incremento de processos na Corte Suprema a partir da possibilidade de se propor Reclamação perante ela em face da não observância, pelo Judiciário e Administração Pública, do seu entendimento sobre questões decididas por Plenário em sede de controle difuso de constitucionalidade.

Demonstrando preocupação com este possível efeito, o Ministro Teori Zavascki, quando da análise da Reclamação 4335-5/AC, muito embora admitisse a expansividade das decisões do STF tomadas nas controvérsias de caráter individual, entendeu que tal reconhecimento não seria suficiente para fundamentar o cabimento da reclamação com base no art. 102, I, “l”, tendo em vista o risco de transformar o STF em órgão recursal. Sustentou, naquele momento, interpretação estrita da competência, sob pena de se abrir a possibilidade de supressão de instância. [25]

Por fim, vislumbra-se o potencial que a referida equiparação entre os efeitos da decisão proferida pelo STF, em sede de controle abstrato e difuso de constitucionalidade, tem para aumentar de forma considerável as demandas de responsabilização civil do Estado com base na declaração de normas inconstitucionais, tendo em vista a quantidade substancialmente maior de normas declaradas inconstitucionais de modo incidental, em comparação com aquelas em abstrato. [26]

Desse modo, poderia o Estado ser acometido por verdadeira pletora de processos e condenações obrigando a ressarcimento do cidadão por conta de dano a ele causado em decorrência da edição de normas que afetaram injustamente os cidadãos.

3 ANÁLISE DO NOVO ENTENDIMENTO DO STF A PARTIR DAS ADI 3406 E 3470

Neste último tópico, procederemos à analise das ADI 3406 e 3470, buscando extrair dos votos dos Ministros nestas ações e da própria sistemática de precedentes judiciais brasileira, se houve efetivamente virada jurisprudencial em relação à Reclamação 4335/AC, e qual seria o atual posicionamento do STF sobre a tese de mutação constitucional do art. 52, X da Constituição.

As ADI 3.406 e 3470 [27] foram ajuizadas pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Indústria (CNTI) em face da Lei Estadual nº 3.579/2001, do Rio de Janeiro, que proíbe a extração de asbesto/amianto e disciplina a progressiva substituição destes produtos em toda extensão do Estado, sob o argumento de que essa lei estaria ofendendo o princípio da livre iniciativa, além de invadir a competência da União para estabelecer normas gerais sobre produção e consumo, proteção do meio ambiente e controle da poluição e proteção e defesa da saúde, tendo em vista que a Lei Federal nº 9.055/1995 permite o asbesto/amianto e os produtos dele derivados em âmbito nacional.

As ADI foram julgadas em 29 de novembro de 2017, tendo o plenário do STF, por sua maioria, julgado improcedentes os pedidos requeridos, entendendo que a norma estadual não excede dos limites da competência suplementar dos Estados, no tocante a essas matérias.

Ocorre que a Corte, além de manter a constitucionalidade da lei estadual, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei Federal 9.055/95, atribuindo efeitos vinculantes e erga omnes à decisão.[28] Aparentemente, a decisão dos Ministros por expandir os efeitos da decisão se deu pelo fato de que a Corte já havia, anteriormente, declarado de modo incidental a inconstitucionalidade da lei federal que disciplina o amianto, em ação cujo objeto era uma lei do Estado de São Paulo (ADI 3.937, j. 24.08.2017). Havendo nova ação com objeto semelhante, resolveram nesse segundo momento expandir a eficácia do decidido.

Importante salientar que a declaração de inconstitucionalidade da lei federal se deu de forma incidental em processo de controle concentrado e abstrato. Ou seja, para apreciar pedido formulado em sede de ADI, o Supremo teve que analisar a constitucionalidade da lei federal, que, entretanto, não era o objeto da ação. Assim, a declaração de inconstitucionalidade ocorreu incidentalmente, como questão prejudicial, apesar de interna a processo objetivo de controle de constitucionalidade.

Cumpre ressaltar que o acórdão das referidas ADI ainda não foi publicado, razão pela qual as informações sobre o julgamento utilizadas neste trabalho são oriundas do Informativo nº 886/STF [29] e da transmissão do julgamento disponibilizada, na íntegra, pelo Supremo em sua página virtual.

3.1 A posição dos Ministros na votação para adoção da tese de mutação do papel do Senado

Primeiramente, importa deixar consignado que os Ministros Luís Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski não participaram da votação. O primeiro por estar impedido, e o segundo por ausência. O Ministro Dias Toffoli, por sua vez, só esteve presente na ADI 3470.

O Ministro Gilmar Mendes, como era de esperar, tendo em visto o raciocínio de longa data por ele desenvolvido, e já exposto neste trabalho, defendeu a proposta de revisão da interpretação do dispositivo 52, X, da CF, de modo a garantir eficácia erga omnes às decisões do Plenário também no controle difuso. Assim, a intervenção do Senado Federal, seria tão somente para conferir maior publicidade à decisão, que já gozaria de todos os efeitos de per si. Como distinção em relação à Reclamação 4335/AC, afirmou a tendência do novo CPC de valorizar o precedente judicial.

No mesmo sentido entenderam os Ministro Luiz Fux e Carmen Lúcia, de modo que a Corte, seguindo o modelo dos países de common law, deveria adotar a tese da abstrativização, sobretudo após o fortalecimento do precedente jurisdicional em razão do advento do novo CPC.

Os Ministros Edson Fachin e Dias Tofolli entenderam que a declaração de inconstitucionalidade, mesmo incidental, geraria preclusão consumativa da matéria, motivo pelo qual seguiram entendimento do Min. Gilmar Mendes.

O Ministro Celso de Mello, por sua vez, alterou seu entendimento em relação ao adotado na Reclamação 4335/AC, proferindo dessa vez voto favorável à teoria da abstrativização, aferindo que o Senado seria mero órgão de divulgação da decisão declaratória de inconstitucionalidade do Supremo.

Por sua vez, o Ministro Alexandre de Moraes entendeu que a noção de mutação constitucional do art. 52, X, não pôde ser formalmente votada, uma vez que não foi levantada como questão de ordem. Por conta disso, não seria possível atribuir o efeito erga omnes e vinculante ao entendimento. Além disso, entendeu que ao alterar o sentido do art. 52, X, com efeito ultra parte, estaria o Supremo legislando.

Por fim, como era esperado, o Ministro Marco Aurélio manteve seu argumento de que, em não havendo a suspensão prevista na Constituição pela Casa Legislativa, a norma impugnada deveria continuar produzindo efeitos no território nacional, o que só poderia deixar de ocorrer a partir de emenda constitucional, e não de simples atuação do STF.

3.2 É possível afirmar que o STF passou a acolher a teoria da objetivação do controle difuso?

Como se viu, a Corte Suprema adotou, no julgado acima, a antiga tese defendida pelo Ministro Gilmar Mendes, segundo a qual devem ser conferidos efeitos vinculantes e erga omnes às declarações incidentais do Supremo Tribunal Federal.

Desse modo, convém questionar se a partir deste julgamento o STF passou definitivamente a acolher a teoria da abstrativização do controle difuso.

Apesar da inovação que traz para a jurisprudência da Corte, não entendemos que tal julgado gere, necessariamente, caráter vinculante às próximas demandas decididas em sede de controle concreto e difuso pelo Supremo.

Em primeiro lugar, porque o STF tem jurisprudência consolidada no sentido de não reconhecer produção de efeitos gerais às decisões prolatadas no controle difuso.[30] Assim, não nos parece possível que este entendimento seja modificado em sede de controle incidental, mesmo que interno a ADI. Aliás, foi esse o entendimento exarado pelo Ministro Alexandre de Moraes em seu voto, não entendendo cabível proceder a mudança de entendimento jurisprudencial dessa magnitude sem ao menos levantá-la como questão de ordem.

Nesse sentido, convém ressaltar que, com exceção dos Ministros Celso de Mello, Luiz Fux, Dias Tofolli e Gilmar Mendes, os outros ministros que votaram a favor da tese de mutação constitucional o fizeram de modo precário, sem nem mesmo enfrentar em seus votos a aludida temática.

Assim, concordamos com a posição de Pedro Lenza, para quem a declaração de inconstitucionalidade incidental de lei ou ato normativo somente poderá produzir efeitos erga omnes e vinculante, independentemente de resolução do Senado Federal, se o Supremo Tribunal tomar três medidas.

Primeiro, deve a Corte deliberar formalmente sobre a questão, destacando-a como questão de ordem, de modo a gerar posicionamento mais seguro sobre o tema. Além disso, a votação deve ser feita de modo a alcançar o quórum mínimo de 6 Ministros, previsto no art. 97 da CF/88, para que se declare inconstitucionalidade. Por fim, deve fazer integrar a questão resolvida na ementa do acórdão, deliberando inclusive sobre os efeitos da decisão e podendo, se achar conveniente, modular os efeitos da decisão, em nome da segurança jurídica. [31]

Assim, não procedendo o STF ao pronunciamento de efeito erga omnes e vinculante nos moldes acima propostos, continuaria o Senado Federal competente para exercer seu papel previsto no art. 52, X.

Outro ponto que leva à conclusão pela não adoção imediata do entendimento exarado dos julgados analisados é a tradicional postura defensiva adotada pelo STF diante do risco do aumento de reclamações constitucionais, que, conforme já dito, constitui uma das maiores barreiras à abstrativização no controle difuso.

Em concordância com Sylvia Torres e Tagore Trajano, entendemos que, inobstante todos os avanços da objetivação no campo doutrinário e jurisprudencial, tendo em vista a enraizada jurisprudência defensiva da Suprema Corte, o julgamento das mencionadas ADI ainda não pode ser considerado definidor de uma virada jurisprudencial definitiva por parte do STF.

Para que isso ocorresse, entendemos que a Corte deveria necessariamente passar a aceitar o cabimento de reclamações contra a inobservância da decisão proferida na via incidental, tal como ocorre no controle concentrado.[32] Somente com essa mudança ficariam efetivamente equiparados os efeitos das decisões em sede de controle difuso e concentrado.

Contudo, tendo em vista que tal mudança é contrária à tradicional linha defensiva que a Corte utiliza, parece improvável que o processo de abstrativização do controle difuso se complete no ordenamento jurídico brasileiro, pelo menos nos moldes aqui defendidos.

ONCLUSÃO

O presente trabalho teve por escopo investigar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal no que tange ao tratamento da norma prevista no artigo 52, X da Constituição Federal, que prevê o papel do Senado no controle difuso de constitucionalidade. Inicialmente foi feita uma análise história e estatística do instituto, para depois abordar as recentes decisões da Corte Suprema que aparentemente apontam para um processo de “objetivação” do controle difuso de constitucionalidade brasileiro.

Nesse sentido, nota-se que num primeiro momento a transformação do instituto previsto no art. 52, X da CF/88 em mero veículo de publicidade das decisões do Supremo foi rechaçada pela Corte, apesar de Ministros Gilmar Mendes e Eros Graus mostrarem posicionamento neste sentido.

Posteriormente, no fim de 2017, foram julgadas as ADI 3.406 e 3470, tendo o plenário do STF, além de manter a constitucionalidade da lei estadual impugnada por aquela ação, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei Federal 9.055/95, atribuindo pela primeira vez efeitos vinculantes e erga omnes a uma decisão não prolatada como questão principal em ADI.

Apesar da inovação dessa decisão, entendemos que tal julgado não pode gerar, necessariamente, caráter vinculante às próximas demandas decididas em sede de controle concreto e difuso pelo Supremo.

Isso porque o STF já possui jurisprudência consolidada no sentido de não reconhecer produção de efeitos gerais às decisões prolatadas no controle difuso, sendo que não nos parece possível que tal entendimento seja modificado em sede de controle incidental, mesmo que interno a ADI.

Para tanto, seria necessário que a Corte deliberasse formalmente sobre a questão, destacando-a como questão de ordem, de modo a gerar posicionamento mais seguro sobre o tema. Além disso, a votação deveria alcançar  quórum mínimo de 6 Ministros, previsto no art. 97 da CF/88, para que seja possível declarações de inconstitucionalidade. Por fim, deveria fazer integrar a questão resolvida na ementa do acórdão, deliberando inclusive sobre os efeitos da decisão e podendo, se achasse conveniente, modular os efeitos da decisão, em nome da segurança jurídica.

Finalmente, vislumbra-se  a tradicional postura defensiva adotada pelo STF diante do risco do aumento de reclamações constitucionais como outro argumento contra o entendimento de que a abstrativização no controle difuso já se consumou por completo em nosso ordenamento.

Para que isso ocorresse, seria fundamental que a Corte passasse a aceitar o cabimento de reclamações contra a inobservância da decisão proferida na via incidental, tal como ocorre no controle concentrado. Somente com essa mudança ficariam efetivamente equiparados os efeitos das decisões em sede de controle difuso e concentrado.

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