RESUMO: Este trabalho enfatizou a questão do dano moral e o quantum debeatur com o objetivo de conhecer os métodos aplicados pela doutrina, a fim de reduzir entraves à subjetividade, evitando possíveis injustiças nos processos de dano moral. A intenção foi de analisar como são estabelecidos esses valores noordenamento jurídico brasileiro discorrendo sobre as principais controvérsias em relação à fixação desses valores e quais as potenciais implicações. O marco teórico foi construído na legislação, Constituição Federal de 1988, decretos e leis, códigos e autores como: Cavallieri Filho (2012), Delgado (2011), Diniz (2015), Nucci (2015), Salama (2014), Venosa (2003) e outros que abordam a questão dos danos morais e a dificuldade de fixação do quantum debeatur.Para o desenvolvimento da metodologia utilizou-se a pesquisa bibliográfica de natureza qualitativa. Foram consultadas obras literárias, doutrinárias, códigos, artigos científicos e outros documentos relacionados ao tema. Os resultados obtidos foram que com relação ao dano moral e fixação do quantum, apesar de existirem posições contrárias e favoráveis quanto à tarifação da reparação, o Superior Tribunal de Justiça tem adotado o método bifásico que alia o interesse jurídico lesado e o grupo de precedentes.

Palavras-chave:Dano; Moral;Quantun; Debeatur.

ABSTRACT: This work emphasized the issue of moral damage and the quantum debeatur with the objective of knowing the methods applied by the doctrine, in order to reduce barriers to subjectivity, avoiding possible injustices in the moral damage processes. The intention was to analyze how these values are established in the Brazilian legal system, discussing the main controversies regarding the setting of these values and what are the potential implications.The theoretical framework was built on legislation, the 1988 Federal Constitution, decrees and laws, codes and authors such as: Cavallieri Filho (2012), Delgado (2011), Diniz (2015), Nucci (2015), Salama (2014), Venosa (2003) and others that address the issue of moral damage and the difficulty of fixing the quantum debeatur. For the development of the methodology, bibliographic research of a qualitative nature was used. Literary, doctrinal works, codes, scientific articles and other documents related to the theme were consulted. The results obtained were that with respect to moral damage and quantum fixation, although there are contrary and favorable positions regarding the tariff of the repair, the Superior Court of Justice has adopted the biphasic method that combines the injured legal interest and the group of precedents.

Keywords: Damage; Moral; Quantun; Debeatur.

1 Introdução

O estudo trata do dano moral e o quantum debeatur[1].  Pode-se dizer que o dano moral é solicitado quando há ofensa do direito da personalidade, devido á ofensa mais íntima do indivíduo, atingindo sua moral e demais aspectos. É um instituto bastante controverso, embora não seja recente, uma vez que desde o Código de Hamurabi era abordado.

Acredita-se que no campo da responsabilidade civil, o dano moral é um dos temais mais impugnados, especialmente quando se trata de reparação moral, gerando inúmeros posicionamentos, seja de ordem doutrinária ou jurisprudencial.

No entanto, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, onde foi extensamente discutido acerca da reparação por dano moral, ficou pacificado no art. 5º, V e X, o reconhecimento, aceite e existência. Posteriormente, o Código Civil de 2002 também certificou a possibilidade de reparação por dano moral, ratificando, de forma definitiva no ordenamento jurídico brasileiro a questão.

Mesmo que a discussão acerca da reparação ou não por dano moral esteja perpassada, o instituo ainda promove discussão na doutrina e jurisprudência, no sentido de almejar reparação justa, pois, diferente da reparação por dano material, onde é possível calcular de maneira objetiva o valor do dano, no caso do dano moral a quantificação é bem mais complexa, pois é subjetiva.

Diante desta senda, o problema da pesquisa foi de descobrir quais os critérios utilizados pelos juízes em ações de indenização por danos morais para que a quantificação de valor seja justa e correta?

Assim, tendo ciência de que agente causador do dano tem a obrigação de reparar, e esta perspectiva se assenta na teoria da responsabilidade, seja por ação, omissão, culpa ou dano o estudo se justifica, haja vista que a vítima ofendida, embora sofra sentimentos intensos de tristeza, dor, merece ser compensada de alguma forma pela ofensa.

Ressalta-se que a escolha do tema surgiu primeiramente devido a insegurança jurídica, ausência de critérios objetivos que possibilitem quantificação justa e correta ao dano moral. Por ser tema de relevância, esse trabalho também contribui para a comunidade acadêmica, produção de novas fontes bibliográficas e a todos interessados.

O objetivo geral consistiu em desvendar a importância de aprofundar os métodos utilizados pela doutrina, reduzindo empecilhos à subjetividade e evitando possíveis injustiças na reparação dos processos de dano moral.

O método escolhido para a realização do estudo foi o dedutivo, que para Marconi e Lakatos (2003) trabalham no sentido de explicar as premissas envolvidas nos conteúdos, a fim de validar se estão certas ou erradas e se sustentam de forma completa a conclusão, caso seja verdadeira ou se traduz de fato em verdadeiramente incorreta e não sustenta os argumentos finais de forma alguma, pois é logicamente incorreta.

A técnica utilizada foi à pesquisa bibliográfica de natureza qualitativa, fundamentada em obras literárias, doutrinárias, bem como análises legislativas, jurisprudências, artigos e demais documentos pertinentes ao tema questão.  Na concepção de Vergara (2013, p.48) “A pesquisa bibliográfica é aquela realizada com base em material publicado em livros, revistas, redes eletrônicas, isto é, material acessível ao público em geral”. Foram utilizados materiais impressos e digitais. Os dados coletados foram analisados e apresentados em forma de relatórios descritivos.

Para melhor compreensão o estudo está separado em itens. O primeiro, a introdução apresenta o problema, justificativa, objetivo e metodologia do trabalho.

O segundo item, foi debatida a questão da responsabilidade social e como deve ser aplicado nos casos de dano moral, enfatizando os tipos de responsabilidade, o que depreende enquanto dever de indenizar em diversas situações objetiva e subjetiva como é o caso do quantum debeatur.

Em seguida discorre-se sobre o dano moral, indenização ou compensação que deve ser recebida quando a pessoa é ofendida psicologicamente, moralmente, intelectualmente e que, inclusive tal ofensa venha ferir sua imagem ou o próprio físico.

Por fim, quanto à fixação do quantum debeatur discutiu-se a dificuldade de fixação de valores para a reparação. Sendo que alguns autores defendem a tarifação, já outros entendem que os pedidos de ressarcimento não precisam seguir ordem única, e por fim, como os tribunais superiores tem regido com a questão e quais estratégias para solução tem sido adotadas. As considerações finais e referências encerram o presente estudo.

2  BREVE ANÁLISE DA QUESTÃO DOS DANOS MORAIS E A FIXAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR

Neste item discute-se a questão da responsabilidade civil pessoa física e jurídica, além de objetiva e subjetiva. Aborda-se, também a respeito do dano moral, e por fim a fixação do quantum reparatório.

2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL

De acordo com o vocabulário jurídico, a palavra responsabilidade tem origem do vocábulo responsável, do verbo responder, do latim respondere que tem o significado de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou, ou do ato que praticou. Já o termo civil refere-se a cidadão, assim considerado nas suas relações com os demais membros da sociedade, das quais resultam direitos a exigir e obrigações a cumprir.

2.1.1 Responsabilidade pessoa física

Desta forma, as ações praticadas pelos indivíduos resultam em responsabilidade, que defende a ideia de que ninguém pode causar danos, prejuízos ao interesse de terceiros.

Sobre o assunto, Stoco (2014, p.114) esclarece que a responsabilidade se relaciona à necessidade de alguém responder por seus atos:

[...] Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana.

Assim, a responsabilidade estar relacionada com a prática de atos ilícitos, indesejados e que afetam os indivíduos, causando consequências o que requer reparação pelo dano causado, seja moral ou patrimonial.

Na visão do mestre (2012, p.55) a responsabilidade civil pode ser entendida como:

[...] o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um novo dever jurídico. [...] Só se cogita, destarte, de responsabilidade civil onde houver violação de um dever jurídico e dano.

O ordenamento jurídico brasileiro entende que a responsabilidade adquire caráter obrigacional, pois, o autor do ato ilícito precisa ter ciência de que cometê-lo, acarretará consequências que podem leva-lo ao dever de indenizar a vítima pelos danos causados.

O Código Civil de 2002, art. 927 conceitua a responsabilidade civil da seguinte forma: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”. O Parágrafo único depreende que a obrigação de reparação do dano, independente de culpa é prevista em leis, inclusive quando o agente causador do dano apresentar riscos para os direitos de terceiros.

Da mesma forma, o entendimento de Rodrigues (2003) sobre a responsabilidade civil é que traz obrigação em reparar possíveis prejuízos causados a terceiros, por ação própria ou de terceiros.

A respeito da reparação de danos causados Diniz (2015, p.30) depreende sobre a necessidade de:

[...] aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar um dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

Diante deste contexto, a mencionada responsabilidade pode ser vista como obrigação do agente que causa o ato ilícito e, em função disto precisa reparar o dano causado a outrem, seja por ato próprio ou por alguém sob tutela. É uma obrigação de fazer ou não, ou pela devolução de recursos financeiros pós-condenação.

A Constituição Federal de 1988, art. 5º, inc. LVIII determina que o agente causador ou provocador do ato ilícito e consequentemente dano não poderá responder com prisão, em função do débito, com exceção dos casos em que envolva pensão alimentícia e depositário infiel.

Em sessão realizada no Supremo Tribunal Federal – STF, em 16 de dezembro de 2009, aprovou a Súmula Vinculante n. 25 que aborda sobre a prisão do depositário infiel. Nesta Súmula, ficou pacificada que é lícita a prisão civil do depositário infiel, independente da modalidade do depósito. Neste caso, o ilícito previsto na mencionada Súmula Vinculante é o civil.

A decisão brasileira contrariou o tratado internacional acordado a respeito da prisão civil, aprovado no Pacto de San José da Costa Rica, Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, aceita e aprovada pelo em 1992, que no art. 7º, § 7º, determina: “Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedida em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.

O argumento é de que para que haja responsabilidade é necessário que se tenha, também, capacidade e, se o agente causador do ato ilícito não for capaz de exercer seus direitos, essa obrigação é transferida para responsável imediato.

Desta maneira, para que seja configurada a responsabilidade é necessário haver conduta ilícita, do agente causador do dano, abrindo-se o precedente para a reparação. A obrigação de indenizar advém da responsabilidade civil, conduta do agente e nexo de causalidade entre o dano sofrido pela vítima em virtude da ação do agente.

Venosa (2016, p.13) ensina que há pressupostos que levam à obrigação de indenizar: “[...] ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e finalmente, culpa.”.

Na concepção de Diniz (2015, p.32) são três os critérios da responsabilidade civil: “[...] ação ou omissão, dano e a relação de causalidade”. Já, na visão de Rodrigues (2002, p.16) os pressupostos podem ser entendidos como: “[...]culpa do agente, ação ou omissão, relação de causalidade e dano”.  O dolo também pode integrá-la como ato ilícito praticado intencionalmente.

2.1.2 Responsabilidade civil da pessoa jurídica

As pessoas jurídicas, de acordo com o Código Civil de 2002, art. 40, são: “As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado”. A responsabilidade da pessoa jurídica pode ser vista como um dos principais procedimentos para a reparação dos danos causados a indivíduos na sociedade, especialmente quando há responsabilização civil.

As pessoas jurídicas são responsáveis pelos seus atos de emissão volitiva da coletividade apresentada. Assim, as sociedades de direito privado, registradas ou não em Junta Comercial têm responsabilidade solidária, ou seja, não possuem personalidade jurídica ou autonomia patrimonial.

A responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, segundo Salama (2014, p.356):

Pautam-se nos argumentos nos riscos que as atividades empresariais desempenham deveriam ser realocadas na sociedade. O resultado prático foi a relativização da forma jurídica chamada de sociedade limitada. Nas sociedades por quotas e também (embora em menor grau) nas sociedades por ações, sócios, administradores e contratantes passaram a se ver cada vez mais na condição de corresponsáveis, ou de responsáveis subsidiários, das dívidas da empresa.

Para o autor acima citado, a imputação de responsabilidade às pessoas jurídicas levou o fim da responsabilidade limitada e tem como base a responsabilidade objetiva. Ou seja, se fundamenta nas circunstancias em que a pessoa jurídica pode ser responsabilizada.

O Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, foi o primeiro instrumento legal a prever a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica. De acordo com Salama (2014, p.359): “[...] a legislação administrativa se apropriou da noçãoderesponsabilidadeobjetivaepassouaestabelecercadavezcommaior frequência e vigor situações ensejadoras de punição independentemente de culpa”.

Os fundamentos estariam no fato de que a objetivação da responsabilidade das pessoas jurídica está relacionada a problema prático, em que muitas vezes é impossível a vítima provar a responsabilidade das empresas.

A Lei 12.846, de 1º de agosto de 2013, em seu art.1º depreende a respeito da responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Para entender o alcance da Lei de Anticorrupção é necessário distinguir responsabilidade objetiva administrativa e civil. Pois, a referida Lei depreende que as pessoas jurídicas que praticarem atos lesivos podem responder solidariamente por seus atos e terem sérios prejuízos.

Como se pode observar a responsabilidade trazida pela Lei da Anticorrupção pode ser objetiva, civil e administrativa e que não é preciso que se comprove intenção dos dirigentes em praticar o ato de corrupção no sentido de lesar a administração pública. A Lei de Anticorrupção é regida pelo direito Administrativo que a sanciona, mas se inter-relaciona com outros ramos do direito. Não tem natureza penal, tampouco direito civil.

Para outros doutrinadores há outro entendimento, permeando a seara do Direito Penal, como Nucci (2015, p.92-93):

[...] primeira expressão de relevo da denominada Lei Anticorrupção é a responsabilização objetiva, significando a antítese da responsabilidade subjetiva, adotada em Direito Penal. No entanto, para esse autor, só se pode punir o agente se o mesmo tenha praticado dolo ou culpa elementos exclusivos do crime. Ao indicar a responsabilidade objetiva, a Lei tenciona punir o agente de alguma forma, apesar de não se constatar dolo ou culpa, exigindo-se apenas voluntariedade da conduta.

No entanto, sabe-se que as pessoas jurídicas não são seres vivos, que possam se locomover por vontade própria, são empresas, apesar de possuírem seus representantes para negociar contratos, empregar trabalhadores que no caso são pessoas físicas.

Desta forma, a forma de responsabilização das pessoas jurídica pode ser contratual e extracontratual. Contratual quando as empresas se tornam inadimplentes e precisam responder por possíveis perdas e danos. Extracontratual, se for do direito privado respondem pelos atos dos prepostos, independentemente de ter como finalidade o lucro.  Em se tratando de direito público, a responsabilidade é objetiva e recai sobre os atos dos agentes, incluindo, inclusive empresas privadas prestadoras de serviços públicos.

2.1.3 Responsabilidade objetiva e subjetiva

Com relação à responsabilidade civil é entendida como a que, independente de se ter dolo ou culpa, ou seja, do ato volitivo do agente. Diferente da responsabilidade objetiva devido a ausência do elemento subjetivo que provê responsabilidade a determinada pessoa, seja física ou jurídica.

Sobre o assunto Cavalieri Filho (2012, p.151) aduz: “[...] os juristas perceberam que a teoria subjetiva não mais era suficiente para atender a essa transformação social”.

O autor acima citado exemplifica que, se por acaso, fosse preciso que a vitima comprovasse todas às vezes a culpa do causador do dano, muitos casos ficariam sem indenização. A responsabilidade objetiva oferece maiores chances de provar a culpa, pois pressupõe determinado dano, a partir do ato ilícito e do nexo de causalidade.

Desta forma, a responsabilidade civil objetiva, mesmo que dispense o aspecto subjetivo, parte da comprovação de dolo ou culpa do agente causador do dano e nexo de causalidade. Isto porque, independente se a responsabilidade for subjetiva ou objetiva, não se pode isentar a comprovação do nexo de causalidade, conforme depreende Tepedino (2002, p.7):

No direito brasileiro, em ambas as espécies de responsabilidade civil, objetiva ou subjetiva, o dever de reparar depende da presença do nexo causal entre o ato culposo ou a atividade objetivamente considerada, e o dano a ser demonstrado, em princípio, por quem o alega [...], salvo nas hipóteses de inversão do ônus da prova previstas expressamente na lei.

Ou seja, ocorre a partir de ação ou omissão do agente causador do ato ilícito, que viola direitos de terceiros, causando danos ou prejuízos. (ART. 186, CC). Assim, por meio de conduta, o agente causa ato imputável, de forma voluntária e com pleno desejo, promovendo ato ilícito com consequências legais (CAVALIERI FILHO, 2010).

A omissão acontece quando a pessoa deixa de ter conduta correta, em dado momento. Cavalieri Filho (2010, p.25) afirma que: “Não há responsabilidade sem a conduta humana que reflita num fazer ou não fazer”.

Já a culpa pode ser entendida como conduta voluntária contrária ao dever de cuidado proposto pela justiça. A culpa é um elemento muito importante da responsabilidade civil subjetiva, pois, evidencia quebra do dever de agir com cuidado, atenção. Na culpa, não existe a intenção de causar danos, porém mesmo assim, é necessária a reparação.

A conduta culposa pode se caracterizar por imperícia, imprudência ou negligência (ART. 186, CC). Os causadores de atos negligentes, imprudentes ou imperícias comete ato ilícito, devendo reparar, conforme demanda o art. 927, do Código Civil de 2002.

Com relação ao dolo Cavalieri Filho (2010, p.31) infere que é a “[...] vontade consciente de cometer uma conduta ilícita para alcançar um fim, ou seja, o agente tem um comportamento intencional dirigido para um resultado”.

Já o nexo causal interliga o ato cometido pelo agente ao dano, que prejudicou a vítima, e que se não fosse cometido não teria afetado ou causado perdas. Gonçalves (2009, p.34) ensina: “Se houve o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar”.

A respeito do nexo de causalidade Venosa (2003, p. 39) explica que a ligação entre conduta e dano, conforme abaixo descrito:

E o liame que une a conduta do agente e o dano. E por meio do exame de causalidade que concluímos quem foi o causador do dano. Trata se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensara o nexo de causalidade. Se a vitima, que experimentou o dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcido.

Observa-se que o direito de reparar o ato ilícito causado pelo agente, surge no momento em que a vítima consegue provar a relação entre a causalidade do ato e dano infligido.

2.2 DANO MORAL

A responsabilidade civil é efetivada a partir da conduta do agente, sendo necessário comprovar o dano ou prejuízo causado à vítima. Não existe possibilidade de responsabilização civil sem que se tenha dano, uma vez que sem ele não há motivos para reparação.

O dano moral pode ser entendido como ofensa ou violação, seja de bens, ou ao aspecto moral do indivíduo, afetando a liberdade, honra, saúde, imagem e outros.

2.2.1 Conceito

Existem diversas definições para o dano moral na doutrina.  Para Gagliano; Pamplona e Filho (2003, p.55) é a “[...] lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro”

Leciona Melo (2005, p.9) que o dano moral inclui: “[...] toda agressão injusta aqueles bens imateriais, tanto de pessoa física quanto de pessoa jurídica, insuscetível de quantificação pecuniária”.

Para outro importante doutrinador, o dano moral se relaciona como efeito da lesão, e não a lesão propriamente dita. Para Chahali (2011, p. 28) o dano moral é consequência da violação de determinado bem,

[...] juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física – dor-sensação, como a denominada Carpenter – nascida de uma lesão material; seja a dor moral – dor-sentimento, de causa imaterial.

Desta forma, os efeitos do dano moral devido à violação sofrida, causa dor á vítima, sensação de tristeza e mal estar por ter sido prejudicado em determinada situação e por isto, requer indenização, reparo.

Na visão de Venosa (2003, p.28) a reparação só é possível quando ocasionar dano injusto, conforme abaixo disposto:

[...] Em concepção mais moderna, pode-se entender que a expressão dano injusto traduz a mesma noção de lesão a um interesse, expressão que se torna mais própria modernamente, tendo em vista o vulto que tomou a responsabilidade. [...] Trata-se, em última análise, de interesse que são atingidos injustamente. O dano ou interesse deve ser atual e certo, não sendo indenizáveis a princípio, danos hipotéticos. Sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima.

De forma semelhante, Diniz (2003, p.112) se manifesta afirmando que, o dano é “[...] a diminuição ou destruição que, devido a certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral.”

De acordo com o magistério de Cavalieri Filho (2003, p.56) acerca do dano:

O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado, etc, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa.

Da mesma forma, a opinião da professora Diniz (2003, p.58) é de que o dano é elemento essencial para a responsabilidade civil, conforme abaixo disposto:

O dano é o pressuposto da responsabilidade civil, contratual e extracontratual, visto que não poderá existir a ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar, isto é assim porque a responsabilidade resulta em obrigação de ressarcir, que, não poderá concretizar–se onde nada há a reparar.

Desta forma, compreende-se que dano é um dos requisitos para a constituição do direito de reparar, indenizar.

2.2.2 Aspectos doutrinários do dano moral

O Código Civil de 1916 (revogado) não havia tratamento para a questão da reparação em casos de danos morais. Até acreditava ser possível a reparação, mas não apresentava avaliação do dano imaterial. Nos artigos (76 e 1.547) previam o dano moral, no entanto, de forma tímida, o que terminou acelerando os debates da doutrina e jurisprudência no processo de interpretação.

Constituição Federal de 1988, art. 5º, inciso X classifica o dano em patrimonial, quando se refere à questão material e extrapatrimonial, quando está relacionado ao aspecto moral, in verbis:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes do país a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:

[...]

Isto porque, segundo o inciso X, art. 5º, CF/88 a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem dos indivíduos é inviolável, e, por isto, ao ser ofendida requer indenização por danos materiais e moral.

Observa-se que a Constituição de 1988, com a defesa da pessoa humana, buscou resguardar direitos de personalidade, e por isto, determinou direitos à pessoa lesada, além dos deveres do agente causador do ato ilícito que causou o dano, apresentando formas de aceitação da reparação do dano moral. Nesta senda, nem doutrina ou julgadores não poderiam agir de forma contrária à Constituição Federal de 1988, sob a pena de inconstitucionalidade.

O Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 foi criado para proteger as relações de consumo, especialmente do consumidor, parte mais frágil nas relações de consumo, e desamparado quando sofre danos extrapatrimoniais.

De acordo com o art. 6º da Lei n. 8.078/1990 que trata sobre a proteção e os direitos do consumidor nos casos de danos morais:

[...] a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados.

Percebe-se que o Código de Defesa do Consumidor, como importante ferramenta de proteção a pessoa humana, buscou normatizar as relações de consumo. Ao prever o dano moral, o instrumento jurídico garante acesso a justiça para que possa ser reivindicado, no sentido de obter reparação.

O Código Civil de 2002, também seguiu o ordenamento jurídico superior da Constituição Federal de 1988, pois, com a própria evolução doutrinária e jurisprudencial propiciou maior aceitação do dano moral. Desta forma, o artigo 186 do Novo Código Civil trata do ato ilícito, exclusivamente o moral, conforme disposto in verbis: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”. O art. 187 se refere ao direito de reparar.

Já o art. 927, do Código Civil de 2002 trata acerca da obrigação de reparar:

Art.927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Observa-se que doutrina e jurisprudência tem se manifestado e decidido de forma semelhante. Na visão de Silva (1999, p.189):

[...] tomando-se por base as tendências doutrinárias e jurisprudenciais, temos que a regra geral é a de reparabilidade do dano moral, excluindo-se apenas os casos cuja reparação encontra-se limitada no próprio texto legal.

Percebe-se que no Brasil dissiparam-se possíveis divergências sobre a questão de reparação por dano moral, estando pacificado, não restando dúvida acerca da necessidade de compensação ou ressarcimento. O direito, de fato, adquiriu condição de norma constitucional.

2.2.3 Reparação

Uma das maiores dificuldades que doutrinadores, magistrados encontram em estabelecer a reparação pelo dano moral é devido à falta de parâmetros objetivos. De fato, a reparação por danos morais não exclui os traumas decorrentes do ato lesivo, o que dificulta inclusive o trabalho do magistrado em fixar o quantum indenizatório.

Alguns doutrinadores defendem a impossibilidade de estabelecer valores, preços para a dor. Porém, compreendem que houve dano e que deve, de alguma maneira ser reparado.

Venosa (2003, p.205) discorre acerca dos danos morais e a dificuldade de valoração:

Danos não patrimoniais, que nem todos admitem como sinônimo de danos morais, são, portanto, aqueles cuja valoração não tem uma base de equivalência que caracteriza os danos patrimoniais. Por isso mesmo, são danos de difícil avaliação pecuniária. Por sua natureza, os danos psíquicos, da alma, de afeição, da personalidade são heterogêneos e não podem ser generalizados.

Da mesma forma, Santos (2003, p.62) é favorável à reparação por danos morais assevera que “[...] seria escandaloso que alguém causasse mal a outrem e não sofresse nenhum tipo de sanção; não pagasse pelo dano inferido”.

A respeito da reparação relativa aos danos morais, Reis (1998) afirma que a reparação encontrou entraves e controvérsias, porque a ideia do dano se relaciona com a teoria da responsabilidade civil, no que se refere à reparação. Porém, nos caso de danos morais nada há a reparar, segundo o autor, porque não há possibilidade de repor bens subjetivos. Assim, na ótica dos doutrinadores contrários, advindos da tese positivista, a reparação por danos morais não é aceita.

Em obra publicada mais recentemente Reis (2000, p.15) apresenta opinião diferenciada acerca da reparação por danos morais extrapatrimoniais:

É inquestionável que os padecimentos de natureza moral, como, por exemplo, a dor, a angústia, a aflição física ou espiritual, a humilhação, e de forma ampla, os padecimentos resultantes em situações análogas, constituem evento de natureza danosa, ou seja, danos extrapatrimoniais.

Assim, tanto a jurisprudência, quanto a doutrina dominante, tem se manifestado a favor da reparação por danos morais. Mesmo que se apresentem vozes contrárias, atualmente, no Brasil, predomina a teoria de reparação por dano moral, como matéria superada, pacificada, embora se tenha dificuldades na quantificação.

2.3 FIXAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR

A doutrina tem demonstrado que, em se tratando de danos morais, a dificuldade de aplicação não está na conceituação, mas na possibilidade de reparação, pois, existe certo debate acerca do quantum debeatur.

A Constituição Federal do Brasil de 1988 determina que a indenização deve ser proporcional ao agravo (ART. 5º, caput e inciso XXII). Assim, no Brasil, tem-se adotado o sistema de tarifação da indenização aberto. O julgador (Juiz), depois de realizar avaliação subjetiva, estabelece o valor da reparação de maneira a reduzir a ofensa sofrida pela vítima, amenizando a lesão e, ao mesmo tempo, de certa forma responsabilizar o agente infrator de modo a não mais praticar tal ofensa a outras pessoas.

Ou seja, a subjetividade do magistrado ao mensurar ou tarifar a dor da vítima, algumas vezes, pode levar a reparações tímidas ou muito elevadas, conforme depreende Moraes (2009, p.121) o que pode gerar “[...] distorções e contradições teleológicas, devido aos tratamentos díspares em fatos homólogos ou semelhantes”.

Assim, alguns julgadores têm sido econômicos em suas condenações, acreditando que o quantum estipulado seja justo no sentido de reparar os danos causados á vítima, sem que seja considerado lucro, mas um valor suficiente para ressarcir a vítima e o bem jurídico ofendido, além de convencer o agente infrator a se redimir da conduta ilícita.

A tarifação do dano significa elencar critério objetivo para valorar, tendo como ponto de partida determinado tipo, como: salário mínimo, máximo possível, de acordo com cada situação, sem que se tenha análise individual dos fatores subjetivos.

Delgado (2011) declara que atualmente, nas reparações por danos morais não há utilização de tabelas, cálculos matemáticos. Os juízes levam em consideração o pedido e o estudo de casos semelhantes. Ou seja, cada caso tem desfecho individual, e o valor da reparação ou ressarcimento poder variar, excedendo ou sendo inferior ao valor do teto. A utilização de um parâmetro poderia limitar o poder do judiciário.

O próprio Superior Tribunal de Justiça entendeu a não utilização de tarifação para reparação de danos morais, ao promulgar a Súmula 281, que determina que “[...] a indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na lei de Imprensa”, Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, art. 51, que previa que a responsabilidade civil do jornalista poderia ser de dois a 20 salários mínimos, em conformidade com a gravidade do dano ofendido.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento, no sentido de não aceitação da tarifação em danos morais, ao promulgar a Súmula Vinculante 281 que preceitua: “a indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”.

A respeito da tarifação da reparação por danos morais, o professor Venosa (2003, p.209) explica:

A falta de legislação específica nessa problemática tem gerado, todavia, decisões díspares e incongruentes. De qualquer modo, em princípio, a tarifação ou qualquer outro estudo matemático não é sério adequado para danos morais em geral, porque amordaça a distribuição da Justiça: como ainda é nova a disseminação dessa modalidade de indenização em nossos tribunais, chegar-se-á, certamente, em breve tempo, a balizamento razoável imposto pela própria jurisprudência.

Venosa (2003) acredita, por outro lado, na possibilidade de cálculo para danos morais, uma vez que existem certos tipos de danos que podem estar submetidos à tarifação, como é o caso do dano corporal fisiológico, efetivado a partir de acidente de trabalho.

Para outro doutrinador, como é o caso de Reis (1998, p.97) fundamentado no método e doutrina francesa (Método de João Casillo) a tarifação é aceita com ressalvas, conforme abaixo disposto:

Nesses textos, os autores da média de casos individuais na jurisprudência francesa, para estabelecer um ponto médio para as situações concretas. Não seria difícil no Brasil adotar semelhante procedimento, se considerarmos a imensa diversidade dos critérios utilizados pelos nossos tribunais. É certo que a nossa realidade cultura, social e econômica é imensamente diversa da francesa, quer em decorrência da extensão do território nacional, quer em virtude da diversificada realidade econômica, cultural e histórica existente em nosso estado.

Em publicação mais recente, a respeito dos critérios ou parâmetros que devem ser considerados, assim como os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, Tartuce (2017, p.558) ressalta:

Feitos esses esclarecimentos, na esteira da melhor doutrina e jurisprudência, na fixação da indenização por danos morais, o magistrado deve agir com equidade, analisando: a extensão do dano; as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos; as condições psicológicas das partes; o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima.

Sobre a questão do valor da reparação por danos morais, o Superior Tribunal de Justiça – STJ tem decidido pela análise de determinados critérios da gravidade do fato, de como a lesão foi repercutida, culpa do ofensor, situação financeira das partes, bom senso, princípios de isonomia, além de proporcionalidade e razoabilidade.

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça – STJ (2018) nas indenizações por danos morais vem sendo adotado o método bifásico, de um valor básico de reparação é avaliado, levando-se em consideração o interesse jurídico lesado e grupo de precedentes. Posteriormente, as circunstâncias são verificadas para fixar de maneira definitiva, a indenização.

Em 2011 o STJ julgou o REsp 1.152.541, Terceira Turma, onde foi detalhado o método bifásico com relação ao valor a ser ressarcido por danos morais. O Ministro Paulo de Tarso Sanseyerino, relator da ação ressaltou a importância de haver duas etapas para a definição do valor da referida reparação, abaixo disposto pelo STJ (2018, p.1):

Na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes. Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo à determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz, justificou.

O Ministro Paulo de Tarso Sanseyerino ainda afirmou que é impossível tarifar valor de indenização que venha, de fato, compensar a ofensa do lesado e que a solução seria a reparação, que embora não seja suficiente para prover os prejuízos sofridos (dano extrapatrimonial) deve ser efetivada tendo como princípio da igualdade. Em 2016, em outra decisão da Quarta Turma, relator Ministro Luis Felipe Salomão, o método bifásico novamente foi adotado, porque de fato é o mais equitativo, pois, reduz a arbitrariedade de critérios, subjetivos do julgador, além de se distanciar da tarifação do dano.

Desta forma, compreende-se que o método bifásico tem sido o ponto de equilíbrio, uma vez que alia valor da reparação, interesse jurídico lesado e singularidades do caso.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O trabalho em tela discutiu a questão do dano moral e o quantum debeatur com o objetivo de conhecer os métodos aplicados pela doutrina, a fim de reduzir entraves à subjetividade, evitando possíveis injustiças nos processos de dano moral.

Observou-se que o problema inicial da pesquisa foi respondido, uma vez que na atualidade os juízes têm utilizados determinados critérios nas ações por danos morais, a fim de que o ressarcimento ou reparação não sejam ínfimas ou abusivas.

Na doutrina existem posições contrárias e favoráveis com relação à tarifação da reparação para danos morais. Parte dela, que se opõe à reparação, acredita que por se tratar de sentimentos, dor, tristeza da vítima lesada, não seria possível quantificar valores de compensação da lesão. Para outra parte, a favorável que leva em conta outras leis, como a da Imprensa, acredita que, em conformidade com a gravidade da lesão, pode ser estabelecido um valor mínimo e total para reparação.

Independentemente das opiniões, o Superior Tribunal de Justiça tem agido de outra forma. Ou seja, tem utilizado o método bifásico que analisa tanto o interesse jurídico lesado quanto um grupo de precedentes. Assim, o STJ tem julgado ações visando a equidade, proporcionalidade, razoabilidade, avaliando sempre a extensão do dano, as condições financeiras e psicológicas dos envolvidos e o grau de culpa (da vítima e do agente).

Com isto, as indenizações por danos morais, podem ser inferiores ou superiores ao valor solicitado inicialmente, devido à análise em que passa cada ação impetrada e, por isto, o resultado difere de um caso para outro.

Por se tratar de tema completo, deve ser mais aprofundado. A realização do estudo permitiu a possibilidade de contato com vasta bibliografia, o que de fato contribuiu para o crescimento da acadêmica.

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