ALEKSANDRA VITÓRIA DA CUNHA SANTOS[1]
(Coautora)
ME. MARCUS VINICIUS DO NASCIMENTO LIMA[2]
(Orientador)
RESUMO: A prisão de 2º instância é um tema de grande repercussão pelo o viés que atrai. Isso ocorre em virtude da confluência que há em separar o público do privado, assim como o estudo preciso juridicamente. Diante disso, variadas decisões foram tomadas pela Corte Suprema a fim de que houvesse um entendimento sucinto. No mais, tais decisões prejudicaram em massa os indivíduos, assim como a nova decisão trouxe para os presos o reconhecimento de que haviam burlado o que a Constituição preconiza. Dentro disso, alguns habeas corpus foram explanados para que houvesse uma análise do motivo da aplicação da lei para cada caso concreto, sendo que a lei é somente uma e não deve haver distinção entre os demais. Sendo assim, a leitura dos votos dos relatores como as doutrinas fez-se imprescindível para um melhor estudo diante das diversas situações. Conclui-se, pois que, a partir do momento que várias decisões são tomadas dentro de um curto espaço de tempo, a rigidez que é característica peculiar da Constituição torna-se confrontada. Nesse liame, as outras esferas jurídicas devem seguir a Constituição sem quaisquer titubeações, sem infringir o que as normas postulam por adversidades privadas.
Palavras-chave: prisão de 2º instância, habeas corpus, supremo tribunal federal, votos dos relatores, tribunal do júri.
Tantas foram as vezes que o bastião implacável da jurisdição realizou o império do Estado. Sob o pretexto de reestabelecimento da paz social violada ou sofrendo graves ameaças de violação, por vezes o Magistrado tomou assento no posto do carrasco responsável por empurrar o condenado para que ele contasse seus últimos momentos.
O lugar de fala[3] dos jurisdicionados brasileiros têm sido este quando tem que experimentar o amargo sabor de uma demanda processual penal. A situação já não é das mais confortáveis levando-se em conta que a sua liberdade está em xeque. Ainda por cima, fator mais massacrante, as regras do jogo além de polissêmicas são profundamente manipuláveis pelo Magistrado que incorpora a posição de justiceiro ou se sente responsável por fazer segurança pública. Ledo e irresponsável engano!
A prisão de 2º instância foi um tema que repercutiu cotidianamente nos telejornais. Diante disso, o poder judiciário ganhou uma notoriedade inusitada. Dessa maneira, há de ser proferido que muitas mudanças ocorreram sobre o assunto mencionado. No entanto, as controvérsias ainda permeiam o âmbito jurídico. Nessa vereda, fora de salutar a importância que houvesse uma decisão concreta.
Indiscutivelmente, o fenômeno prisão sempre despertou na sociedade uma curiosidade além do normal e quando se trata de grandes figuras no cenário social, a publicidade se dá em maior escala. Haja vista, a prisão de 2º instância vislumbra muitos pontos a serem discutidos no sentido da constitucionalização das leis que são positivadas com base na constituição, mas apresentam incompatibilidade com o que está conceituado na Constituição Maior.
Neste azo, Lenio Streck (2006, p.251) fundamenta que: “a “alusão ao concreto” transformou-se em álibi teórico, a partir do qual se pode atribuir qualquer sentido ao texto e qualquer decisão pode ser reproduzida”. Nesse sentido, é importante salientar que as interpretações realizadas pelo Supremo Tribunal Federal ou outros juízos tomam uma amplitude que gera reprodução seja em jurisprudências ou normas, sem analisar profundamente o viés de tais interpretações.
Nesse ambiente de tamanha discussão, relevante crise das fontes e polissemia dos textos, surge em face da instituição do Tribunal do Júri, com a aprovação do pacote anticrime o questionamento da nova redação dada ao art. 492, I, “e” do CPP, se é constitucional ou não a prisão imposta. Diante disso, analisaremos os efeitos dessa decisão com o viés sempre favorável ao que está previsto na Constituição e ao princípio da presunção de inocência.
Assim, o presente estudo inicia-se com a análise das condutas atuais do Judiciário focando a atuação do STF em casos polêmicos alertando para as conclusões binárias extraídas dos excertos proferidos em casos extremamente semelhantes. Em seguida, discorrer-se-á sobre a nova redação do art. 492. CPP resultado do pacote anticrime (Lei 13.964/19), desvelando à luz da sistemática do ordenamento jurídico brasileiro se existe compatibilidade com a Constituição Federal de 1988.
No artigo utilizar-se-á o método dedutivo e a pesquisa dogmático-jurídica de natureza bibliográfica, por meio da consulta de obras, legislação e jurisprudência brasileira atinente à temática. A pesquisa tem o intuito meramente laudatório, sem intenção de esgotar o assunto, que merece atenção crescente da academia tendo em vista o atual cenário que se desenha, com a utilização e quiçá manutenção de um processo penal de matriz autoritária e utilitarista.
As espécies de prisões/condenações no direito brasileiro permanecem no imaginário do operador jurídico brasileiro. A prisão em segunda instância ainda continua sendo debatida nas mais diversas confrarias jurídicas. Nesse sentido, a manifestação do Supremo Tribunal Federal vem consolidando a manutenção do padrão expresso da presunção de inocência, o que não foi suficiente para aplacar a ânsia de alguns grupos sociais e políticos guiados pela ideologia de que punir a qualquer custo é civilizatório.
Na lição de Lopes Jr.[4] punir é civilizatório, punir é necessário, mas acima de tudo o procedimento adotado é o que realmente é mais significativo. A forma deve ser entendida como uma garantia de que a punição realmente pode acontecer. Não se pode relegar a um segundo plano o fato de que a matriz jurídica processual brasileira segue a batuta da legalidade e da supremacia da Constituição Federal.
Esses aspectos apenas fortificam a lógica de que uma suposta condenação se não definitiva sob o manto que reza a Constituição Federal, deve ser tratada como algo cautelatório e, sobretudo, provisória em sua execução. Por estarmos encravados numa conjuntura que privilegia ou que deve privilegiar a técnica jurídica como instrumento de afirmação dos direitos e deveres do cidadão, não há que se falar em resposta social majoritária por parte do Judiciário. A função judicante deve ser, na sua essência, contramajoritária. Não é a sociedade que deve traçar os rumos do Estado e sim o Estado que deve traçar os rumos da sociedade.
Tal condução é mister extremamente complexo e de altíssima responsabilidade do Judiciário, especialmente do STF, quando se depara com demandas socialmente sedutoras e marcadas por forte apelo punitivista. Não custa lembrar que essas demandas são as que produzem uma ampla e irrestrita visibilidade e projeção pública. Algumas vezes até imprimindo impulsos antes reprimidos pelo Ego das autoridades.
Ocorre, contudo, reverberando entendimento secular de Lacordaire[5], extremamente atual e apropriado para o momento, que a liberdade é alcançada através da lei e do respeito à lei. Noutras palavras a liberdade escraviza enquanto a lei liberta, sendo esta respeitada em seus contornos fundamentais.
No caso brasileiro como o referencial é a Constituição Federal, outro não poderia ser o desfecho senão elevá-la à condição de base fundamental da qual as demais normas ou espécies normativas viessem a colher seus elementos primários.
A Constituição Federal prevê no art. 5, inciso LVII que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Dessa maneira, é importante salientar que o acusado terá todos os direitos garantidos a fim de que tenha se esgotado todos os recursos cabíveis até que transite em julgado. Sendo assim, após ao que fora aludido, sua prisão pode ser efetivada.
Ora, face a consideração aduzida é forçoso mencionar o que preceitua o art. 283 do CPP:
Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Tanto a Constituição quanto a lei processual penal frisam a pertinência da prisão após o esgotamento de todos os recursos garantidos por direito ao indivíduo. Não obstante, tais positivações vêm de encontro ao que os aplicadores da lei estão exercitando, sob o pálio de que há dualidade quanto as decisões diante dos casos apresentados. Levando consequentemente, a sociedade a indagar se a Constituição Brasileira é de fato suficiente para assegurar os direitos dos cidadãos ou se os guardiões da Constituição apresentam mais poderes do que a própria.
Considerando os ensinamentos da Lopes Jr (2014, p.865): “Nesse momento, evidencia-se que as prisões preventivas para garantia da ordem pública ou da ordem econômica não são cautelares e, portanto, são substancialmente inconstitucionais”. Desse modo é importante frisar que as medidas tomadas recentemente pelos órgãos induzem que há conotação de influências midiáticas e partidárias, o que leva a comprometer a seriedade da Constituição e das leis, assim como aqueles que são incumbidos de assegurar a equidade diante dos casos existentes.
Pensando em evolução, regressando a 1941, o advento da Lei nº 3.689 tratou de preconizar que “a prisão preventiva seria decretada nos crimes a que fosse cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos”. Nesta toada, é perceptível que a presente positivação perdurou por um longínquo tempo até que fosse substituída.
Outra amostra poderia ser vista na lei 5.941/73 ou Lei Fleury inovando ao admitir que o réu primário e com bons antecedentes pudesse recorrer em liberdade. Pode-se dizer que essa lei teve um cunho político decisivo. Dando assim, maior abertura ao réu durante a fase processual e as garantias que veriam pouco depois a serem positivadas pela nova Constituição (NOGUEIRA, 2018).
A Constituição em 1988 disse que ninguém seria preso até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Tal dispositivo vigora até os dias atuais. Todavia, algumas decisões proferidas têm sido contrárias ao que elege a Carta Magna e, em certa medida, também ao Código de Processo Penal.
É o que demonstra o HC 68.726 no ano de 1991, logo após a promulgação da Constituição. Constata-se que o habeas corpus com pedido de medida liminar fora indeferido pelo STJ com o embasamento de que o acusado oferecia perigo ao participar de organização criminosa altamente especializada em roubo de caminhão, oferecendo assim perigo a ordem pública. Dito isso, os ministros votaram e computou-se a regularidade daquela prisão, mesmo infringindo ao que a Constituição de 1988 acabou de postular. (NOGUEIRA, 2018).
No ano de 2009 houve a decisão acerca do HC nº 84.078 (NOGUEIRA, 2018) onde houve a prevalência do princípio da presunção de inocência sendo deferido pela maioria dos votos, tendo validade a sintetização dos fundamentos arrolados pelos ministros: “Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade para se transformarem em objetos processuais”.
Posto isso, é fatídico distar que a Constituição de 1988 vigora até os dias atuais. No entanto, as sentenças são diferentes quando se trata de prisão de 2º instância. Demonstrando assim uma irregularidade ao tratar dos casos ou o erro da própria Constituição ao não ser conciso em suas afirmações.
Seguindo a mesma linha de raciocínio, é válido adentrar no art. 283 do CPP que adveio da reforma de 2011 da lei 12.403 ao colocar que ninguém será preso até que haja a sentença condenatória transitada em julgado, consolidando o que a Constituição de 1988 pontuou no art. 5, inciso LVII.
Ora, face às considerações aduzidas o HC nº 126. 292 fora consolidado sobre a garantia da presunção de inocência com a apreciação liminar da ADC´s n. 43 e 44 no ano de 2016 com o entendimento que “a presunção de inocência não impede a prisão decorrente de acórdão que, em apelação, confirmou a sentença penal condenatória. Verifica-se, pois, o mecanismo que serve para embasamento de uma mesma situação é apenas um artigo. No entanto, as suas decisões ora prevalecem para o lado do réu e outra para o bem-estar social. O que conclui a perda de direcionamento dos aplicadores da lei ao não equilibrar a situação (NOGUEIRA, 2018).
Na sequência são elencados casos relevantes cuja marca fundamental seria a dicotomia de entendimentos. O fortalecimento da dúvida coloca em xeque o princípio fundante que é o da Supremacia da Constituição sobre as demais espécies normativas bem como a necessidade de uma hermenêutica capaz de não refutar preceitos significativos como o da legalidade. O que poderia representar a falência de todo o sistema penal com a perda de prestígio e respeito às regras do jogo. Caso as alternativas subjacentes pudessem ganhar protagonismo, o risco de interpretações abertas e obsequiosas transformaria o processo num fim em si mesmo e não em um meio capaz de promover a pacificação social.
O HC 86.884 fora de extrema relevância para as decisões acerca do tema em questão. Dito isso, é importante considerar que até o ano de 2009, o STF adotava a conduta da prisão em segunda instância. Não obstante, a deliberação sobre o caso Maluf contrariou a postura adotada pelo guardião da Constituição Brasileira.
O caso em questão obteve uma grande repercussão pelo Brasil e ainda hoje apresenta uma base para a discussão do tema. Diante disso, durante a votação pelo deferimento do habeas corpus com pedido de liminar, o ministro relator Carlos Veloso (2005, p. 10) no relatório proferiu o seguinte: “Penso que a hipótese aqui versada enquadra-se na ressalva pela qual sempre propugnei: se há flagrante violência à liberdade de locomoção, deve o habeas corpus ser conhecido”.
Ora, face as considerações aduzidas, é importante frisar que o entendimento do STF muda conforme os impetrantes que participam do processo. Não há, portanto, um seguimento estrito decretado pela turma, mas sim privilégios que são concebidos a determinadas classes sociais.
Viceja grande discussão, pois durante a votação, o ministro Eros Grau vislumbrou o contrário ao permanecer com a súmula 691 do STF no julgamento do Habeas Corpus nº 86.884 (p. 779): “O STJ poderá examinar a alegação de ofensa ao princípio do juízo natural e certamente o fará - quando considerar o mérito do habeas corpus lá impetrado”.
Assim, importa dizer que a divergência deste tribunal se encontrava longe de ser resolvida. Tendo a grande resolução sendo enfrentada novamente no ano de 2019, para que de fato pudesse haver uma decisão plausível que venha a decidir este mérito. E porventura não viesse a ter decisões opostas sobre a concessão ou a não concessão do habeas corpus.
O ministro Joaquim Barbosa concluiu seu voto da seguinte maneira no julgamento do Habeas Corpus nº 86.884 (2005, p.783): “Do exposto, voto pelo não-conhecimento da impetração, lembrando que a Súmula 691 tem aplicação a todos os habeas corpus impetrados, não importando quem figure como paciente, ressalvada, é claro, a hipótese de decisão teratológica”.
É mister esclarecer que a Constituição de 1988 contraria o cabimento da prisão em 2º instância. No entanto, as interpretações aludidas são equivocadas ainda que sejam eles os responsáveis por serem guardiões da Constituição. A fala do ministro Joaquim Barbosa mencionada acima configura o entendimento da consolidação do que está positivado acima de quaisquer privilégios vincendos na sociedade.
Todavia, em que pese a orientação fora concedida a liminar, demonstrando claramente a inconstância das decisões sobre prisão de segunda instância. Outrossim, a justiça que é garantida constitucionalmente aos cidadãos há de ser igualitária, sem qualquer distinção. No mais, vê-se claramente que há violação do princípio da isonomia.
Em data de 26 de junho de 2012 (p. 01) fora votado o caso do habeas corpus em questão. A ementa trouxe a vertente de que era uma ação penal com a prisão preventiva do réu. No entanto, a custódia perdurou durante 1 (um) ano e 4 (meses) ferindo assim o princípio da dignidade humana encontrado no art. 5º, LXXVIII, da CF.
Seguindo a mesma linha de raciocínio, o artigo mencionado pondera que a todos são assegurados a razoável duração do processo. Ou seja, não faz distinção ao indicar os indivíduos que são capacitados para tal questão. Apenas predispõe a todos a mesma condição para que usufruam de seus direitos intrínsecos.
O autor Luís Roberto Barroso (2017, p.115) vislumbra sobre o princípio da dignidade o seguinte: “Esse princípio integra a identidade política, ética e jurídica da Constituição e, como consequência, não pode ser objeto de emenda tendente à sua abolição, por estar protegido por uma limitação material implícita ao poder de reforma”.
Diante do exposto, é intrínseco afirmar que os princípios constitucionais possuem a vênia de prevalecer na criação de leis, pois são verdadeiros embasamentos. No que concerne ao princípio da dignidade da pessoa humana, o mesmo deve estar presente durante toda a fase processual, estando assim em consonância constituição e lei. Todavia, a constituição abranda com esse princípio e a lei acentua com a gravidade do crime.
Os crimes elencados pelo Ministério Público foram contra o vereador de Duque de Caxias – RJ com supedâneo no arts. 158, § 1º, c/c o art. 71 e 288, parágrafo único, c/c o art. 62, I, todos do Código Penal. Dessa maneira, teve o acolhimento e consequentemente, a prisão preventiva fora decretada. Passados 11 meses desde a prisão não houve oferecimento de denúncia. Dessa forma, os advogados do réu pediram o afastamento da súmula 691 do STF (STF, 2012, p. 04)
Os ministros do STF (2012, p. 01) mantiveram a votação unânime em relação ao caso que teve como ministro relator Cezar Peluso ensejando a exceção da súmula 691 do STF quando houver constrangimento ilegal. Assevera-se que o rigor se depreende de cada caso, não sendo mantido uma isonomia quanto as sentenças.
No dia 04 de abril do ano de 2018, o STF julgou o pedido de liminar impetrado pelo ex-presidente Lula para que a ordem de prisão em decorrência de execução provisória da pena até que o presente habeas corpus fosse concluso durante o julgamento. Os crimes atrelados ao processo em trâmite são de corrupção passiva e lavagem de dinheiro, conforme relato de Celso de Melo (STF,2018).
O caso em tela ganhou grande repercussão midiática em virtude da figura que está representando o polo passivo da relação processual. No mais, a conotação dada fora de extrema euforia pelo desconhecimento de que postura seria adotada pelo STF para o caso em si, já que ao longo dos anos o mesmo tribunal adotou vertentes opostas de acordo com cada caso, como já fora explanado no presente trabalho.
Em razão disso, o Ministro Celso de Mello (2018, p. 05) pontuou sobre a concessão da liminar em seu voto:
Na realidade, a Constituição traduz documento político-jurídico da maior importância, cuja superioridade impõe-se à observância de todos, notadamente daqueles que exercem o poder político, destinando-se a proteger as liberdades, a tutelar os direitos e a inibir os abusos do Estado e daqueles que em seu nome atuam.
A outro tanto, a Constituição salvaguarda o direito de todos, independentemente de qual posição ocupa o indivíduo que está sendo julgado. Claro está, portanto, que a soberania atrelada à Constituição não se vincula a fatores externos como circunstâncias alheias. Dando a todos tratamento igualitário para que haja a prevalência da isonomia acima de quaisquer situações que vierem a surgir.
Assevera ainda o ministro Celso de Melo (2018, p.10) que há quase 3 (três) décadas tem mantido sua posição quanto a presunção de inocência:
Vê-se, desse modo, que há quase 29 (vinte e nove) anos tenho julgado a controvérsia ora em exame sempre no mesmo sentido, ou seja, reconhecendo, expressamente, com fundamento na presunção de inocência, que as sanções penais somente podem sofrer execução definitiva, não se legitimando, quanto a elas, a possibilidade de execução provisória, em razão de as penas impostas ao condenado, a qualquer condenado, dependerem, para efeito de sua efetivação, do trânsito em julgado da sentença que as aplicou, eis que o postulado constitucional do estado de inocência consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de comportar-se, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário.
Nesse sentido, vale enfatizar que o direito do indivíduo em passar por todas as instâncias anteriormente a execução da pena é imprescindível para que não venha ferir o que está positivado na Constituição Maior sem fazer distinção com o cidadão que se encontra nesta situação. Limitando assim a esfera judicial de condenar o réu antes de todas as possibilidades que lhe são auferidas.
À luz do que fora consagrado, o Ministro Celso de Melo (2018, p.50) concedeu a liminar que deferiu o habeas corpus para o Luís Inácio Lula da Silva, alegando em seu voto que se presume inocente até que ocorra o trânsito em julgado. Frente a isto, é de se distar que está alinhado com o que se encontra no art. 5, LVII, da CF/88.
Viceja grande discussão o caso em tela, o ministro Edson Fachin (2018, p.06) fundamentou que não há presença de divergência do que fora proferido pelo TRF-4 e a jurisprudência que a Suprema Corte adota desde o ano de 2016, mantendo assim fidelidade com as imposições legais adotadas.
Nesta oportunidade, o Ministro Edson Fachin frisou ainda (2018 p.06/07) que até que fosse julgado o mérito da ADC 43 e 44, o entendimento compreende-se pelo cumprimento da prisão em 2ª instância. Todavia, em que pese a orientação é fatídico distar que a posição adotada pelo STF no ano de 2016 ia de encontro ao que está fundamentado no art. 5º, LIV, da CF/88 que vigora até o presente momento. Sendo assim, o ministro Edson Fachin (2018 p.14) votou pela a denegação da ordem, sob a não constatação de ilegalidade, abusividade ou teratologia.
O ministro Dias Toffoli aludiu no julgamento (2018, p.05) como norma probatória, que o ônus da prova de inocência está ligado a quem está acusando mostrando assim os devidos fundamentos que se coadunam com o pedido. No mais, informa também que a norma de tratamento atrelado ao réu se justifica pela não condenação e nem a equiparação. Não podendo assim antecipar a concretude do que não fora julgado.
Ainda em sua deslinde, o ministro Dias Toffoli elucida que (2018, p.08) não tem prisão que suporte os indivíduos aqueles que cumprem execução provisória. Sendo, portanto, injusto ficarem à mercê de cadeias públicas ou até mesmo as delegacias. Importante assim demonstrar que:
O quadro é dramático, haja vista que o Estado, ao não cumprir a exigências legais de alojamento do condenado em cela individual e os requisitos mínimos de salubridade da unidade celular (art. 88 da Lei nº 7.210/84), acaba por fomentar a atuação de organizações criminosas no sistema prisional.
Infere-se que ao ser preso, o cidadão já estará lá por motivo contrário ao que a constituição estabelece. Ao par que, o encarceramento brasileiro não é capaz de comportar a quantidade de pessoas que são condenados em 2ª instância. Nem mesmo terá as condições básicas imprescindíveis para a sua sobrevivência. Originando assim montantes dentro das prisões e consequentemente, causando rebeliões.
É oportuno consignar que o Ministro Dias Toffoli (2018, p.27) decidiu acerca do pedido com a vênia de que o paciente (Luís Inácio Lula da Silva) aguardasse em liberdade até o trânsito em julgado, com base no que é postulado no código penal assim como a jurisprudência adotada pela Suprema Corte.
O Ministro Ricardo Lewandowski (2018, p. 02) entende sobre a mutação que: “Independentemente da maneira como se dá a mutação do texto constitucional, esta jamais poderá vulnerar os valores básicos que lhe dão sustentação”. Ou seja, as mutações decorrem da precisão de mudanças, conforme a sociedade vai progredindo. Não obstante, o texto constitucional carece em se adequar, contanto que não venha a agredir os princípios basilares que regem os direitos compreendidos aos cidadãos.
Discorreu também que a condenação da prisão em 2ª instância é um erro cometido pelos magistrados responsáveis pela primeira e segunda instâncias. Nesse sentido, deve-se mencionar que 700 (setecentas) pessoas vivem em condições insalubres dentro das prisões e 40% aguardam decisão sobre o seu quadro. Dito isso, há de se perceber que é um completo equívoco por parte dos representantes de instâncias estabelecerem esse tipo de situação contrariando a Constituição Maior. E assim veio a conceder o habeas corpus ao paciente (LEWANDOWSKI, 2018, STF).
O ministro Gilmar Mendes (2018, p.07) afirmou: “Em outros termos, diante das decisões do STJ, os réus cumpriram penas indevidamente e foram presos ilegalmente”. O que vem a corroborar pelo entendimento que a prisão antes do trânsito em julgado afeta intrinsecamente os indivíduos que guarnecem de princípios que asseguram a sua liberdade, a sua vida. Demonstrando assim a deficiência dos tribunais frente aos direitos que regem à vida.
O ministro Gilmar Mendes (2018, p.17) fundamentou sobre situações excepcionais acerca da prisão de 2ª instância:
Situações excepcionais, para hipóteses de crimes graves, em que normalmente se impõe o regime fechado, pode-se dar início ao cumprimento da pena a partir do segundo grau de julgamento. Haveria cautelaridade na aplicação imediata da pena, em hipóteses tais, como para a garantia da ordem pública ou da aplicação da lei penal.
Nesse sentido depreende-se que a prisão em 2ª instância só deverá ocorrer quando tiver alguma hipótese de ser perigoso para com a sociedade. Dito isso, é imperioso distar que a ordem pública é primordial. Todavia, os direitos atrelados ao indivíduo que é réu no processo não podem ser deixados em adjacência. O equilíbrio da análise do que carece a sociedade e o que pertence ao cidadão condenado em 2ª instância é fundamental para a manutenção da Constituição.
Ora, face as considerações aduzidas (KHALED, 2016):
E a história não termina aí, já que aparentemente uma "Caixa de Pandora" foi aberta: os pressupostos mais básicos de práticas punitivas minimamente respeitosas dos limites legais estão sendo dilacerados com espantosa velocidade. Magistrados de todos os recantos do país repentinamente adquirem confiança para ultrapassar a literalidade de leis e institutos e fazer do Direito um simples reflexo de sua subjetividade autoritária.
A deliberalidade com que os magistrados ministraram suas decisões que tomaram frente ao caso em tela tomou uma proporção divergente ao que postula a Constituição Maior, o Código de Processo Penal. Inferindo assim que as decisões vêm a depender de cada caso, não mantendo dessa forma a imparcialidade. O habeas corpus 152.752 fora negado, por 6 votos a 5. Mostrando novamente que há distinções ao longo do tempo acerca de cada caso.
O afrouxamento ou relativização dos pilares constitucionais pode ser extremamente prejudicial ao ordenamento como um todo e um indício bem seguro de que novas deliberações da Suprema Corte podem trilhar caminhos divergentes dos que a semântica constitucional apresenta. A possibilidade de extensão do significado do texto constitucional não pode ser correspondida em igual proporção à restrição do mesmo.
Vários questionamentos sempre foram veiculados em face da instituição do Tribunal do Júri. Ausência de fundamentação pelo conselho de sentença, leitura de elementos do inquérito policial prejudicados por não serem submetidos ao contraditório ou ao direito do confronto – controle defensivo, enfim, situações jurídicas que produzem uma série de divergências de entendimentos.
Com a manifestação da Suprema Corte atestando a execução da prisão apenas em caráter definitivo, permitindo que o réu responda em liberdade até que se obtenha o ditado final, surge o questionamento em torno do art. 492, I, “e”, do CPP com redação dada pela Lei 13.964/19 se é constitucional ou não a prisão imposta.
O Tribunal do Júri traz para si a competência de julgar crimes dolosos contra a vida que acometem valores importantes, seja ele moral ou ético, afetando a conduta dos seres humanos em sociedade, gerando assim uma inquietação pelos vários acontecimentos de delitos e infrações criminosas que são de conhecimento de todos.
Logo, os efeitos decorrentes de um fato criminoso e seus desdobramentos acarretam a busca pelo esclarecimento a fim da reivindicação por justiça. Ademais, é devida uma análise, pois quando não há o cumprimento do dever legal do processo, inocentes são condenados e culpados absorvidos, muitas vezes em virtude do quadro de jurados do Tribunal do Júri que são pessoas do povo, que toma decisões próprias sem a devida fundamentação legal.
O Tribunal do Júri está previsto no art. 5º, XXXVIII, da Constituição Federal assegurando-se: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. A disciplina legal do Tribunal do Júri está desenhada nos arts. 406 a 497 do CPP, tendo sido substancialmente alterada pela Lei n. 11.689/2008.
Diante disso, o denominado “Pacote anticrime” aprovado recentemente pela Lei 13.964/19 traz para o ordenamento jurídico brasileiro mudanças relevantes, contudo, algumas são passíveis de bastante crítica, sendo uma delas a inovação da execução provisória da pena em condenações no Tribunal do Júri à sanção igual ou superior a 15 anos de reclusão, prevista no art. 492 do Código de Processo Penal.
Verificando tal dispositivo, a decisão dos jurados deverá ser executada, entretanto, existe a exceção prevista no parágrafo terceiro do artigo, que aduz “o presidente poderá deixar de autorizar a execução provisória das penas, se houver questão substancial pelo tribunal ao qual competir o julgamento para que possa plausivelmente levar à revisão da condenação”.
Ademais, existe outra exceção prevista no parágrafo quinto, em que o relator no Tribunal, em recurso não considerado protelatório, atestar “questão substancial e que pode resultar em absolvição, anulação da sentença, novo julgamento ou redução da pena para patamar inferior a 15 (quinze) anos de reclusão”.
Hodiernamente, tal dispositivo se encontra em debate sendo preciso analisar as inconstitucionalidades presentes. Primeira delas é a Violação a Presunção de Inocência, pois o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou que prisão automática em 2º grau viola tal presunção, imagine uma prisão em 1º grau, já que o Júri é um órgão da jurisdição de 1º grau, e o fato de ser um órgão colegiado não afeta em nada.
Nesse sentido, Geraldo Prado (2020, p. 01) problematiza se o júri tutela direito fundamental do acusado e se existe um "direito fundamental coletivo" a impor a imediata prisão do condenado pelo júri:
Caso a tese correta pudesse ser a de uma "soberania do júri" domesticadora dos poderes de correção dos tribunais, a dar origem a um "direito fundamental coletivo" à execução imediata da pena imposta ao condenado no júri, a solução eliminaria qualquer possibilidade de concordância normativa com a presunção de inocência, que ao exigir o esgotamento dos recursos para a execução da pena considera os efeitos do controle da legalidade do processo, da acusação, da obtenção das provas, da garantia do contraditório, etc. sobre toda e qualquer decisão criminal. Não haveria concordância normativa, mas pura e simples exclusão da incidência de normas constitucionais asseguradoras de direitos fundamentais
Além disso, em que pese o Tribunal do Júri ser um órgão de extrema importância e relevância na sociedade, existe, contudo, uma série de defeitos em seu trâmite, sendo um deles, os jurados decidem por uma intima convicção, sem a obrigatoriedade de fundamentar.
Ainda mais, resta demonstrado que o julgamento se resume em uma mera exposição de folhas contidas nos autos. A maioria dos jurados “selecionados” desconhecem o Direito e o próprio processo, na medida em que se limitam ao trazido pelo debate, ainda que, em tese tenham acesso a “todo” o processo.
Assim, tem-se uma decisão final gravada pelo “sim” e pelo “não”, gerando uma prisão automática sem nenhuma necessidade cautelar. Logo, se o réu apresentar perigo a sociedade e ao processo ao qual está inserido, tem o viés da prisão preventiva que pode ser decretada no término do júri, sendo ela devidamente fundamentada.
Nessa mesma linha, Aury Lopes Jr e Alexandre de Morais da Rosa (2020), argumenta sobre a prisão cautelar:
Ao não se revestir de caráter cautelar, sem, portanto, analisar o periculum libertatis e a necessidade efetiva da prisão, converte-se em uma prisão irracional, desproporcional e perigosíssima, dada a real possibilidade de reversão já em segundo grau (sem mencionar ainda a possibilidade de reexame e anulação do júri em sede de recurso especial e extraordinário).
Portanto, só reafirmamos que o art. 492, do Código de Processo Penal traz uma prisão sem cautelaridade alguma, sendo mais uma vez inconstitucional no nosso ordenamento. Sendo assim, é importante mencionar que tal dispositivo é totalmente contrário com que está previsto no art. 313, § 2º do CPP, que expressamente prevê que “não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena. ”
Ainda assim, da decisão do Tribunal do Júri cabe o recurso de Apelação, com base no art. 593, III, alíneas “a, b, c e d” do Código de Processo Penal. É possível perceber que existe uma devolução completa da matéria, discutindo as questões formais que pode inclusive, gerar a anulação do Júri, gerando um novo júri.
Temos ainda, de acordo com a alínea “c”, a possibilidade de o Tribunal corrigir a pena, retifica-la sem precisar instituir um novo júri, e se esta for reduzida a pena abaixo de 15 (quinze) anos, essa prisão acaba sendo injusta ao sofrimento inconstitucional que foi causado.
O Tribunal pode ainda dar provimento ao apelo com base na alínea “d” e determinar que seja feito um novo Júri, porque a decisão foi manifestamente contrária às provas dos autos, assim, pode haver uma grande subjetividade, por parte dos julgadores e dos tribunais e entender da forma que quiser, a depender do contexto, e por fim, poderá haver uma reavaliação da prova, portanto, gera mais um absurdo da prisão em primeiro grau.
Nesse sentido, Paulo Queiroz (2020), faz uma análise com argumentos bem precisos:
Semelhante previsão (prisão preventiva obrigatória), além de incoerente e ilógica, é claramente inconstitucional, visto que: 1) ofende o princípio da presunção de inocência, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (CF, art. 5°, LVII), razão pela qual toda medida cautelar há de exigir cautelaridade, especialmente a prisão preventiva; 2) viola o princípio da isonomia, já que condenações por crimes análogos e mais graves (v.g., condenação a 30 anos de reclusão por latrocínio) não admitem tal exceção, razão pela qual a prisão preventiva exige sempre cautelaridade; 3) estabelece critérios facilmente manipuláveis e incompatíveis com o princípio da legalidade penal, notadamente a pena aplicada pelo juiz-presidente; 4) o só fato de o réu sofrer uma condenação mais ou menos grave não o faz mais ou menos culpado, já que a culpabilidade tem a ver com a prova produzida nos autos e com os critérios de valoração da prova, não com o quanto de pena aplicado; 5) a gravidade do crime é sempre uma condição necessária, mas nunca uma condição suficiente para a decretação e manutenção de prisão preventiva. Como é óbvio, a exceção está em manifesta contradição com o novo art. 313, §2º, que diz: Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena.
Em síntese, o posicionamento que deve prevalecer e vencer, é que não deve haver prisão obrigatória no Tribunal do Júri, sendo uma vez, inconstitucional e totalmente incoerente, porque o que justifica essa escolha por “15 anos”? Não há nada que ligue isso ao nosso sistema penal.
Dito isso, Geraldo Prado (2020) enfatiza que diante da tese e da lei recém aprovada há de se falar que viola a constitucionalidade por irem de encontro ao que é positivado pela presunção de inocência, o que por consequência acaba por infringir a Carta Magna de 1988, prevalecendo até os dias atuais.
A ADC 43 fora instituída pelo Partido Ecológico Nacional – PEN, tendo em vista as adversidades encontradas pela interpretação hesitante quanto ao artigo 283, do CPP frente a prisão de 2ª instância. Desta feita, fez-se necessário o posicionamento do Supremo Tribunal Federal para que houvesse de fato uma decisão concreta.
O relator Min. Marcos Aurélio da presente ADC vislumbrou em seu relatório que a prisão de 2ª instância é considerada inconstitucional perante ao que fora positivado na Constituição Maior, precisamente no art. 5, inciso LVII. No entanto, ele só ocorrerá em casos de importante iminência para o Estado como consta no art. 312, do CPP (STF, 2018).
Assim importa dizer, o Min. Marcos Aurélio (2019, p.06) que:
Alega mostrarem-se nulos os pronunciamentos judiciais que, sem a declaração de inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, implicam a execução provisória de decisão condenatória, ante a inobservância do artigo 97 da Constituição Federal. Destaca a necessidade de o Supremo declarar, em sede de controle concentrado, a conformidade, ou não, do dispositivo com a Constituição Federal.
Neste passo, a imposição para com o STF fora imprescindível para que mais casos não viessem a sofrer nulidade, diante das diferentes decisões sofridas ao longo do tempo. Claro está portanto, que se o STF posicionar-se contrário a prisão, os casos serão considerados nulos. Outro ponto a salientar-se nesta questão diz respeito aos direitos auferidos aos indivíduos que tiveram seus direitos violados.
A outro tanto é enfatizado no relato do Min. Marco Aurélio (2019, p.09) como fundamento que:
Segundo destaca, “a presunção de inocência é direito fundamental”, surgindo a prisão como exceção. Diz ter este Tribunal adotado, em 2009, entendimento no sentido de o princípio da não culpabilidade mostrar-se incompatível com a execução da sentença antes do trânsito em julgado da condenação.
Destarte, é imprescindível distar que a presunção de inocência é um importante direito garantido pela Constituição Federal no art. 5º, inciso LVII. Sendo assim, não há distinção quanto a quem deva ser garantido tal direito, portanto é de todos. Diante disso, é perceptível que ao longo das diversas decisões houve contradição tanto com relação ao que está postulado na Constituição como também aos indivíduos que tiveram seus direitos violados com base na má interpretação.
O princípio da presunção de inocência é norteador do processo penal. Nesse sentido, a doutrina majoritária defende que ele garante eficiência durante o trâmite do processo. Dessa forma, o juiz que é responsável pelo julgamento e que possui o poder de investigar as vértices do que circunda a situação ao mesmo tempo é garantido ao réu o contraditório (Lopes Jr, 2019).
Por sua vez, compreende-se que a solução para resolver as óbices do cotidiano surgem automaticamente, a depender da situação. No entanto, este tipo de ideia é completamente errôneo, pois as leis servem justamente para nortear os casos. Sendo assim, depreende-se que para cada problema terá um processamento diferente, o que vem a contrariar a igualdade entre os indivíduos (STRECK; FREITAS, 2020).
É forçoso mencionar que (STRECK; FREITAS, 2020):
É importante que se mencione, ademais, o altíssimo índice de presos provisórios no país. Com efeito, no último Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen), divulgado pelo Ministério da Justiça, revelou-se que 40% dos encarcerados no Brasil representam presos provisórios, os quais se encontram em estabelecimentos prisionais, mas ainda não foram julgados.
Assim, importa dizer que há uma quantia exorbitante de presos sem um julgamento definitivo, o que contradita todos os direitos intrínsecos aos indivíduos positivados pela Constituição Maior. Aglomerando e consequentemente, expondo esses cidadãos a situações peculiares como doenças e até mesmo a morte. Nessa vereda, é importante distar que os ministros não podem alterar para com os casos que simpatizam, mas sim julgar igualitariamente.
A outro tanto, relativizar o princípio da presunção de inocência é uma atitude que amplifica a outras vertentes e consequentemente, resulta no autoritarismo. Nesse sentido, acaba que o Brasil se torna um dos países da América Latina considerado punitivista, o que contraria o pior inimigo do direito processual penal por várias décadas (KHALED, Jr, 2019).
Assevera ainda, (KHALED, Jr, 2019):
Dessa herança de ódio decorrem infinitos problemas, como o desamor pelo contraditório, a inversão do ônus da prova, a flexibilidade da forma e a consequente relativização das nulidades, o primado das hipóteses sobre os fatos, a interferência do magistrado na gestão da prova, um insaciável apetite cautelar e a ambição de verdade que rotineiramente mata o in dubio pro reo, como se depreende da obra do professor de Processo Penal da PUC/RS Aury Lopes Jr.
Cuida-se de analisar que os juízes são responsáveis por julgarem parcialmente, independentemente de quem esteja na situação apresentada, inclusive é baseado num dos princípios que norteiam o direito processual penal. No entanto, é perceptível que o modelo italiano fascista ainda é muito presente e levado adiante pelos magistrados, contradizendo o que é postulado para garantir os direitos intrínsecos a quem se encontra em julgamento (KHALED, Jr, 2019).
Tecendo comentários acerca da matéria, é importante observar que o preso provisório encontra-se em um estado de qual ambiente seria adequado para a sua permanência, enquanto não houver todos os recursos esgotados. Com isso, não há respeito para com o que a lei prontifica que é de ficar em cela individual, gerando assim aglomerações e possíveis organizações criminosas (TOFFOLI, p. 08, 2019).
Por conseguinte, leva-se a compreender que durante todas essas alterações ao longo do tempo houve descumprimento com a lei e com os envolvidos, pois o indivíduo não poderia ter sido tratado como um preso, resultando assim numa punição antecipada. Violando mais uma vez todos os direitos garantidos em lei tanto pela Constituição como pelo processo penal.
Sob o pálio do julgamento da ADC 43, o presidente Dias Toffoli decidiu pela suspensão das execuções provisórias e que sejam deflagradas novas execuções provisórias. Indubitavelmente, o que contraria a Constituição como o direito processual penal serão suspensos e que novas medidas serão adotadas com base na nova interpretação (TOFFOLI, p. 16 e 17, 2019).
Convém pôr em relevo que (KHALED, Jr, 2019):
Mais de trinta e um anos depois, a promessa da Carta Magna brasileira permanece irrealizada. A República que fundamos com ela se encontra abalada em seus alicerces, por força da tentação autoritária que tem comprometido, nos últimos anos, o funcionamento das nossas instituições, muitas vezes movidas por propósitos alheios aos interesses públicos para os quais foram concebidas.
Neste ínterim, é importante frisar que a Constituição Brasileira de 1988 é a norteadora das fragmentações do direito brasileiro. Sendo assim, julgadores não podem ultrapassar aquilo que já está positivado, mas sim consolidá-la. Atenuando os casos concretos com a Lei Maior, os ensinamentos adquiridos e consequentemente, mantendo a sua parcialidade, sem distinção.
Laboram em erro quanto a casa legislativa querer alterar a presunção de inocência por PEC, porque consta no art. 60, § 4, IV, da Constituição Federal que não poderá ser objeto de emenda a deliberação quanto aos direitos e garantias individuais. Nesse sentido, percebe-se que há limites para serem cumpridos, não podendo assim prosperar tal ato (KHALED, 2019).
Levando-se em conta o que fora exposto, é imprescindível adentrar no mérito de que a Constituição é o norteador de todas as esferas e com isso tem-se o dever de seguir o que nela consta. Sem a presença de vícios que virão a incidir e prejudicar os indivíduos que por ventura encontrarão nesse tipo de situação. Tendo também os políticos que avaliarem as suas condutas antes de tomarem atitudes que não irão prosperar, visto que contradiz o que a Constituição positiva.
Diante dos fatos que foram expostos é fundamental distar que as décadas se passam e consequentemente, as normas vão se adaptando as mudanças recorrentes. No entanto, a partir do momento da feitura da Constituição e a adoção da mesma, os processos para alteração ou inclusão tornaram-se mais inflexíveis em decorrência da sua característica marcante, a rigidez.
Não obstante, a prisão em si sofreu alterações que vieram a impactar no poder judiciário assim como na sociedade. Dessa maneira, as influências sofridas por legislações internacionais e até mesmo o poder que muitos indivíduos detêm resultaram em situações de prejudicialidade e outros saíram beneficiados, o que provocou a mutabilidade e a violação do que consta na Constituição.
Infere-se que são inúmeros os casos, mas a lei é clara e precisa quanto a não prisão de 2º instância e há diferenciação quanto as decisões dependendo de quem esteja na posição. Outrora, fora preciso esse tema de extrema importância chegar ao Supremo Tribunal Federal e haver uma análise visceral para desencadear numa decisão que não violasse mais a Constituição tanto pelo o que ela profere quanto a não prisão de 2º instância quanto pela sua rigidez que necessita ser preservada.
Claro está, portanto, que tais mudanças levam os indivíduos a averiguarem se a lei que é a mesma para todos de fato é aplicada. Outro fato relevante é que muitos cidadãos que se encontravam como réu nos processos cumpriam pena sem ter todos os trâmites finalizados, causando assim violação nos princípios que salvaguardam os indivíduos bem como a superlotação nos presídios brasileiros. Forçoso concluir que a mutabilidade causa incerteza e violações ao sistema brasileiro.
Por conseguinte, em que pese a instituição do tribunal do júri ser tão importante no nosso ordenamento jurídico, ainda é passivo de indagações. E diante disso, o efeito e a decisão de uma prisão automática com pena igual ou superior 15 anos é de fato inconstitucional, e cabe ao Supremo Tribunal Federal garantir a eficácia ao Sistema Recursal. Pois, prisão cautelar deverá ser decretada, já antecipação da pena não.
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[1] Acadêmica do Curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostinho-UNIFSA. Email: [email protected]
[2] Orientador. Professor do Centro Universitário Santo Agostinho-UNIFSA, Doutorando em Direito no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUC/RS. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte-UFRN. E-mail: [email protected]
[3] FOUCALT, Michel. A ordem do discurso. 19. Ed. São Paulo: Loyola, 2009.
[4] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Delaçao Premiada no limite: a controvertida justiça negocial made in Brazil. Florianópolis: EMais, 2018. p. 21.
[5] Professor do Liceu Henri-IV em Paris, ao tempo que defende a liberdade religiosa no início o século XIX, assume o projeto de restabelecer a Ordem na França. Nesse intuito utilizará uma estratégia que se poderá qualificar de "moderna", na medida em que se baseava sobretudo no apoio da opinião pública, bem como na defesa dos direitos do homem e da liberdade de associação.
Acadêmica do Curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostinho-UNIFSA.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ANNA MARTHA LIMA DE ARAúJO, . O contexto da mutabilidade da prisão de segunda instância e a (in) constitucionalidade do efeito da decisão do Tribunal do Júri fundada na nova redação do art. 492, CPP alterado pela Lei 13.964/19 Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 13 maio 2020, 04:59. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/54516/o-contexto-da-mutabilidade-da-priso-de-segunda-instncia-e-a-in-constitucionalidade-do-efeito-da-deciso-do-tribunal-do-jri-fundada-na-nova-redao-do-art-492-cpp-alterado-pela-lei-13-964-19. Acesso em: 23 dez 2024.
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