ARTHUR ORSANO VIEIRA CASTELO BRANCO[1]

(Coautor)

ANDRÉIA NÁDIA LIMA DE SOUSA PESSOA[2]

(Orientadora)

RESUMO[3]: O presente artigo tem por objetivo a discussão da restrição da doação de sangue por homossexuais existente no artigo 64, IV da Portaria 158/2016 do Ministério da Saúde e no artigo 25, XXX, d da Resolução da Diretoria Colegiada – RDC nº 34/2014 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), fazendo uma análise histórica e traçando um paralelo com princípios constitucionais contidos, de forma implícita e explícita, na Constituição Federal de 1988, como o princípio da dignidade da pessoa humana, igualdade, não discriminação e proporcionalidade, e com a teoria da eficácia vertical dos direitos fundamentais, bem como comparando com as normas utilizadas em outros países.  Utilizando-se do método de abordagem dedutivo e pesquisa bibliográfica, com uso de doutrinas e legislação sobre o tema.

Palavras-chave: Doação de Sangue. Homossexualidade. Restrição. Inconstitucionalidade.

ABSTRACT: This article aims to discuss the restriction of blood donation by homosexuals existing in article 64, IV of Ordinance 158/2016 of the Ministry of Health and in article 25, XXX, d of the Resolution of the Collegiate Board - RDC nº 34/2014 of National Health Surveillance Agency (ANVISA), making a historical analysis and drawing a parallel with constitutional principles such as the principle of human dignity, statistics, non-discrimination and proportionality, and with a theory of vertical ethics of fundamental rights, as well as comparing standards used in other countries. Using the method of deductive approach and bibliographic research, using doctrines and legislation on the topic.

Keywords: Blood Donation. Homosexuality. Restriction. Unconstitutionality.

Sumário: 1. Introdução.  2. O sangue e sua aplicabilidade no passado e presente. 3. Doação de sangue e a homossexualidade. 4. Direito comparado: doação de sangue por homossexuais pelo mundo. 5. A inconstitucionalidade da vedação da doação de sangue por homossexuais; 5.1 Eficácia vertical dos direitos fundamentais. 5.2 Princípio da dignidade da pessoa humana. 5.4 Princípio da igualdade e não-discriminação. 5.4 Princípio da proporcionalidade e razoabilidade. 6. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5543. 7. Considerações Finais. 8. Referências

1 INTRODUÇÃO

A utilização do sangue é bastante difundida em inúmeros tratamentos médicos comuns e complexos, sendo de suma importância para que esses procedimentos tenham êxito. No Brasil, a coleta desse material se dá por meio de doações de cunho voluntário, onde o particular procura instituições autorizadas para que essa se efetive. Porém, deve ser observada a proteção tanto ao doador como a de quem irá fazer uso do material coletado, surgindo assim, leis que regulam essa prática. Todavia, em certos pontos, essas normas se demonstraram antiquadas e até mesmo ferindo pressupostos constitucionais.

Com efeito, visando aliviar esse acometimento causado por essas normas, o Partido Socialista Brasileiro – PSB expõem que as normas reguladoras da doação de sangue violam direitos e princípios protegidos constitucionalmente, dentre eles está o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, trazendo assim a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 5543. Também nessa mesma visão, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte julga parcialmente procedente uma apelação cível onde o autor foi impedido de realizar a doação por se enquadrar no grupo de risco temporário determinado pela norma reguladora.

Visando essa questão, o presente estudo busca analisar a estigmatização da homossexualidade na história e a inconstitucionalidade da restrição da doação de sangue por homens homossexuais difundida pela Portaria 158/2016 do Ministério da Saúde e pela Resolução da Diretoria Colegiada - RDC N° 34/2014 da ANVISA, fazendo uma relação com princípios constitucionais existentes na Constituição Federal de 1988 com ênfase no princípio da dignidade da pessoa humana, no princípio da igualdade, no princípio da não-discriminação e no princípio da proporcionalidade, utilizando como método a abordagem dedutiva, técnica bibliográfica e doutrinária, bem como o procedimento histórico.

Por fim, a relevância do presente estudo se solidifica no momento em que soma aos conhecimentos já encontrados em diversos meios de pesquisa sobre o conteúdo abordado, sendo esta mais uma contribuição que cumula para o meio científico de uma forma geral, visando ampliar o leque de debates e soluções com relação ao tema em usufruto.

2 O SANGUE E SUA APLICABILIDADE NO PASSADO E PRESENTE

Segundo o livro texto do Ministério da Saúde “Técnico em Hemoterapia” (2013), desde os primórdios, sabe-se que o sangue é um líquido vital. Em batalhas, o sucesso encontrava-se no tamanho do ferimento desferido ao inimigo, pois quanto maior este fosse, mais sangue o indivíduo perdia, aumentando, assim, as chances de vitória, além do que, era usado em rituais sagrados.

De acordo com Freitas (2012), um dos primeiros relatos de que essa substância tão valiosa foi usada com fins medicinais data de 1492, no Século XV, onde para se curar de uma grave doença, o papa Inocêncio VIII foi convencido a ingerir o sangue de três jovens, que acabaram morrendo anêmicos, sem que se conseguisse restabelecer a saúde da autoridade religiosa.

O sangue sempre teve importância destacada na história da medicina. O seu uso, com finalidade terapêutica, foi empregado pelo homem há muitos séculos. Sabe-se que os antigos se banhavam ou bebiam sangue de pessoas ou de animais, com variados objetivos, acreditando, sobretudo, que assim fazendo poderiam curar certas doenças ou fortalecer o seu organismo. Essa prática caracterizava o período pré-histórico da transfusão no mundo. (Ministério da Saúde, et al, 2013)

Assim, buscou-se entender o que era essa matéria, sendo que foram produzidos diversos experimentos com animais, inclusive transfundindo sangue de animas em humanos, todavia, não obtendo êxito duradouro, pois as cobaias e pacientes vinham a óbito poucas horas depois de iniciado os tratamentos.

Atualmente, tendo em vista o conceito dado pela Fundação Hemominas (2014), o sangue é um tecido vivo, composto de plasma, parte líquida deste, na qual estão misturados os elementos sólidos, sendo estes hemácias, leucócitos e plaquetas, todos podendo ser usados separadamente para inúmeros tratamentos distintos, podendo beneficiar vários pacientes com uma única bolsa de sangue.

O desenvolvimento da transfusão de sangue ao longo da história, como qualquer outro método científico, é no mínimo demorado e trabalhoso, com diversas negativas diante dos vários testes realizados. Entretanto, de acordo com Tomas (2017), o professor francês Jean-Baptiste Denis, foi pioneiro ao proceder com a primeira transfusão sanguínea catalogada envolvendo um ser humano. Em meados do século XVII, quando o médico do Rei Luiz XIV, fazendo uso de um tubo de prata, infundiu sangue de uma ovelha em uma pessoa, procedimento este que teve relativo sucesso, porém o paciente entrou em óbito após a terceira transfusão. A justificativa para a utilização do sangue de um animal é que este estaria isento da poluição do sangue humano, que seria a inveja, desejo, raiva etc.

Ainda, mesmo que algumas experiências com transfusões heterólogas, sendo estas as transfusões do sangue de animal para um humano e até doações de uma pessoa para outra, terem obtido sucesso momentâneo, não tiveram êxito duradouro, sempre findando com a morte de quem se pretendia auxiliar.

Dito isso, é necessário se entender a distinção entre os significados de hematologia e hemoterapia. A hematologia, segundo Dicionário Michaelis On-line Uol, é o “ramo da biologia que estuda o sangue e todos os processos hematopoiéticos.”. Já a hemoterapia se caracteriza como o “emprego de sangue ou de produtos do sangue, como o plasma sanguíneo, no tratamento de certas enfermidades.”.

A transfusão sanguínea é um procedimento terapêutico de injeção de sangue ou de um de seus componentes na corrente sanguínea de um indivíduo. É, ainda, o conjunto dos procedimentos médicos e biológicos (doação, transformação, conservação e reinjeção do sangue) que permitem a transfusão de sangue, utilizado em pacientes que apresentam perda aguda de sangue (acidentes, cirurgias etc.) ou perda crônica (anemias crônicas, quimioterapias e outras doenças). A transfusão é um procedimento complexo, de sorte que para garantir o máximo de segurança ao paciente, é executado obedecendo rigorosamente às normas editadas pelas autoridades sanitárias do Brasil.” (FREITAS, 2012, p. 34)

Dessa forma, consiste o tratamento da hemoterapia em um procedimento terapêutico, onde se é injetado, dentro da corrente sanguínea de um indivíduo, sangue, e/ou um de seus componentes, podendo ser advindo tanto de outro indivíduo, quanto do próprio paciente, sendo esse procedimento denominado de doação autóloga, com a finalidade de assegurar a vida, saúde e o bem-estar da pessoa que irá recebê-lo.

Devendo-se ressaltar também que o médico austríaco Karl Landsteiner, de acordo com Junqueira; Rosenblit; Hamerschlak (2005), por volta do ano de 1900, descobriu que o sangue difere de um indivíduo para outro. Em uma experiência, o doutor notou que as hemácias presentes no sangue, ao serem misturadas com o de outra pessoa, formam um aglomerado correspondente ao de um coágulo, concluindo que devia existir algum tipo de compatibilidade, posteriormente inferindo nos atuais grupos sanguíneos A, B, AB e O.

As transfusões de sangue, logo depois do avanço trazido pelo médico Karl Landsteiner, eram realizadas por inovadores da época reconhecidos mundialmente como os médicos cirurgiões Crille, De Bakey, Carrel e vários outros. Apesar de no Brasil, os médicos Armando Aguinaga e Brandão Filho terem sido os percursores no uso desse método, no Estado do Rio de Janeiro, nota-se que a melhor descrição desse procedimento aconteceu em Salvador, no momento em que o professor de Clínica Médica, Garcez Fróes, realizou a primeira transfusão de sangue do país (JUNQUEIRA, 2005).

 Na década de 40, no Rio de Janeiro e em São Paulo, a Hemoterapia brasileira começou a se caracterizar como uma especialidade médica. Em 07 de dezembro de 1942, foi inaugurado o primeiro Banco de Sangue no Instituto Fernandes Figueira, Rio de Janeiro, visando obter sangue para este hospital e atender ao esforço de guerra, mandando plasma humano para os hospitais das frentes de batalha. Foram seus fundadores e organizadores os médicos Mario Pereira de Mesquita, Raymundo Muniz de Aragão e Vera R. Leite Ribeiro. O industrial Francis Hime, filantropicamente, custeou a instalação e manutenção deste serviço. Também em 1942, em Porto Alegre, foi fundado o Banco de Sangue da Santa Casa, por Guido Bornancini, Heitor Cirne Lima e Rabelo Antoniacci. (JUNQUEIRA, 2005, p. 203)

O autor ainda diz que em território nacional, especialmente na Região Sudeste, nos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro, na década de 40, a transfusão sanguínea começou a ser vista como uma especialidade da medicina, surgindo os primeiros bancos de sangue do país, sendo inaugurados em várias capitais brasileiras. É de notória importância dizer que o primeiro banco de sangue público foi fundado na cidade de Porto Alegre, em 1941, sendo logo em seguida inaugurada no Rio de Janeiro e por último no ano de 1942, em Recife.

É notório salientar que, ainda na década de 1940, houve um grande marco para a história da transfusão sanguínea. De acordo com Arruda (2007), estudiosos descobriram que além de proporcionar o salvamento de vidas o sangue também era um grande transmissor de doenças como sífilis e hepatite. Diante de tais fatos, passou-se a ser realizada uma seleção cuidadosa nas amostras de sangue doadas a fim de que fossem detectadas possíveis doenças infecto-contagiosas capazes de serem transmitidas via doação sanguínea.

Na década de 1950 foi promulgada a Lei nº 1.075 de 25 de março de 1950 que traz a regulamentação sobre a doação voluntária de sangue. Já em 1965 foi criada, pelo Ministério da Saúde, a Comissão Nacional de Hemoterapia. Entretanto, durante os anos de 1964 e 1979, existia pouca regulamentação e normatização no que diz respeito à política da doação de sangue. Portanto, possuía um sistema desorganizado e de qualidade questionável, existindo casos, até mesmo, de doação sanguínea remunerada.

Em 1979, a Sociedade Brasileira de Hematologia e Hemoterapia era presidida por Celso Carlos de Campos Guerra. Inconformado com a situação das doações de sangue em alguns serviços do Brasil, muitas vezes realizadas por presidiários em troca de cigarros, ou por mendigos em busca da remuneração, estimulou e liderou diversos colegas de São Paulo, entre eles Luiz Gastão Rosenfeld, Jacob Rosenblit,Nelson Hamerschlak, Pedro MaçanobuTakatu e Leonel Szterling, em uma cruzada por todo o País, que culminou em junho de 1980 com a extinção da doação remunerada de sangue no Brasil (HAMERSCHLAK; JUNQUEIRA; ROSENBLIT, 2005, p. 205).

Entretanto, somente na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 199, parágrafo 4º a doação remunerada de sangue foi totalmente vedada, vide:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

Tornando a doação de sangue um ato voluntário, altruísta, anônimo e não remunerado, proibindo qualquer tipo de comercialização ou cobrança, sendo um ato de solidariedade, extinguindo assim os bancos privados de doação de sangue e a figura do doador gratificado.

3 DOAÇÃO DE SANGUE E A HOMOSSEXUALIDADE

De acordo com Anderson Luís Sant’ana (2016), os anos de 60 a 80 foram marcados pela libertação e quebras de tabus, por conta disso essas décadas ficaram conhecidas como a década da “Revolução Sexual”. E foi nesse cenário de liberdade e experimentação sexual que surgiu a AIDS, uma das epidemias mais terríveis da humanidade que, até o momento, desafia a ciência.

Em 1981 a Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS) foi reconhecida e conceituada como “um conjunto de sinais e sintomas provocados por uma grave ineficiência do sistema imunológico, causada por um vírus que compromete, seriamente, a saúde do indivíduo, porque elimina as células de defesa do seu organismo” (AZEVEDO, 2002, p.  32).

O vírus causador dessa doença é conhecido como HIV e ele está presente no sangue, secreção vaginal, sêmen e no leite materno. E, de acordo com o Ministério da Saúde (BRASIL), sua transmissão acontece por relações sexuais, uso de seringa por mais de uma pessoa, instrumentos que furam ou cortam não esterilizado, da mãe infectada para seu filho durante a gravidez, no parto e na amamentação, transfusão de sangue contaminado.

Os primeiros casos da doença surgiram nos Estados Unidos da América e na África, sendo que a maioria dos infectados eram homossexuais do sexo masculino moradores dos grandes centros de concentração LGBT’s. Com isso, infelizmente, a imprensa concluiu e propagou, sem qualquer base científica, que se tratava de uma doença específica da comunidade homossexual, sendo batizada até mesmo de imunodeficiência gay, peste gay, câncer gay.

Com o descobrimento da doença e da possível transmissão através da transfusão sanguínea, os bancos de sangue ficaram em situação crítica, pois os potenciais doadores temiam por sua saúde e evitavam doar seu sangue. Além disso, o preconceito contra os homossexuais foi reforçado, visto que eles faziam parte do “grupo de risco”.

Ainda, visando contextualizar a forma de seus impactos, não só pelo receio que essa epidemia ocasionou como também pelos problemas clínicos, Daniel e Paker (2018, p. 15) afirmam que existem três fases diferentes da epidemia da AIDS:

A primeira é a epidemia da infecção pelo HIV que silenciosamente penetra na comunidade e passa muitas vezes despercebida. A segunda epidemia, que ocorre alguns anos depois da primeira, é a epidemia da própria AIDS: a síndrome de doenças infecciosas que se instalam em decorrência da imunodeficiência provocada pela infecção pelo HIV. Finalmente, a terceira (talvez, potencialmente, a mais explosiva) epidemia de reações sociais, culturais, econômicas e políticas à AIDS.

Nesse sentido, pode-se afirmar, que os reflexos das desinformações espalhadas persistem até hoje. Excluem-se os portadores do vírus e discriminam aqueles que foram taxados de “grupos de riscos”.

Onã Silva (2013) explica muito bem esse pensamento:

A construção social da AIDS – síndrome então desconhecida no mundo acadêmico – se configurou e fortaleceu na ideia de doença contagiosa, incurável, mortal, provocada pelo castigo divino. Tornou-se ameaça à sociedade, que passou a evitar o portador do vírus. Inclusive a exclusão era reflexo do ato punitivo social pelas supostas transgressões praticadas pelas pessoas soropositivas. A representação inicial também era de uma doença associada aos grupos de risco – geralmente aqueles discriminados como homossexuais, usuários de drogas injetáveis e profissionais do sexo – e, posteriormente, aos grupos específicos dos hemofílicos e receptores de sangue transfundido. Essa representação rotulou a Aids no campo das doenças malignas, mexeu com sentimentos e preconceitos, gerou condutas e políticas discriminatórias aos grupos mais vulneráveis ao HIV.

Em 1988, a Lei nº 7.649 de 25 de janeiro de 1988 impôs o cadastro obrigatório dos doadores de sangue e a realização de exames laboratoriais nos sangues coletados, tendo como objetivo a prevenção da propagação de doenças, visto que, como já foi citado anteriormente, existem doenças que podem ser transmitidas pelo sangue, entre elas está a Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS).

Diante de tais fatos, a restrição da doação de sangue por homossexuais imposta no artigo 64, IV da Portaria nº 158 de 04 de fevereiro de 2016 e no artigo 25, XXX, d da RDC nº 34/2014 que considera inapto pelo período de 12 (doze) meses o homem que tiver relações sexuais com outro homem, está pautada, exclusivamente, na desinformação sobre as formas de transmissão e no preconceito criado contra as vítimas desse vírus àquela época. Todavia, houve muitos avanços científicos no que diz respeito à transmissão e o comportamento dele no corpo humano. Além disso, existe uma rigorosa triagem no sangue onde, de acordo com Ministério da Saúde (2015), consiste em três etapas: registro do doador (o doador será cadastrado), triagem clínica (entrevista individual e sigilosa) e triagem sorológica (teste laboratorial de alta sensibilidade no sangue coletado a fim de detectar possíveis doenças infecto contagiosas).

Dessa forma, é plausível questionar a vigência dessa restrição, pois além de está pautada em pensamentos e fundamentações da década de 80, momento do surto da AIDS, atingindo em grande parte a população de homens homossexuais, há um choque material com relação aos direitos fundamentais e princípios protegidos constitucionalmente. 

4 DIREITO COMPARADO: DOAÇÃO DE SANGUE POR HOMOSSEXUAIS PELO MUNDO

As normas referentes à doação de sangue não possuem um padrão mundial, por isso existem países que não possuem restrição no que diz respeito à doação por homossexuais e há aqueles que fazem restrições severas, como é o caso da Áustria, que, segundo seu Ministério da Saúde, exclui permanentemente os homens que fazem sexo com outros homens.

Pelo mundo há cerca de 50 países que possui algum tipo restrição. No entanto, essa realidade começou a mudar na última década. Diversos países começaram a reavaliar seus protocolos de doação buscando eliminar as restrições baseadas em preconceitos contra orientações sexuais. (GRODIRA, 2014)

Na América do Sul, de acordo com o MOVILH – Movimento de Integração e Libertação homossexual (2013), o primeiro país a eliminar a restrição foi o Chile, que no ano de 2013, através de seu Ministério da Saúde, emitiu um novo regulamento afirmando que a seleção de doadores devia ter caráter técnico, sem a possibilidade de discriminação por orientação sexual. Além disso, aqueles que tiverem condutas consideradas de risco (relação sexual com mais de um parceiro), não importando sua orientação sexual, estão proibidos de doar sangue pelo período de 12 (doze) meses.

O exemplo foi seguido pela Argentina, que no ano de 2015 anulou a restrição existente aos homossexuais do sexo masculino, conforme matéria publicada no site do Ministério da Saúde da Argentina:

Com o objetivo de avançar em direção a um Sistema Nacional de Sangue seguro, solidário e inclusivo, o Ministério da Saúde da Nação, encarregado de Daniel Gollan , apresentará os novos requisitos para doação de sangue no âmbito das políticas de saúde promovidas por este portfólio e, em particular, do Plano Nacional de Sangue, com o objetivo de encerrar uma longa história de discriminação institucional contra a comunidade LGBT (lésbicas, gays, transexuais e bissexuais). (tradução nossa)

No continente europeu, a Rússia, apesar de ser um país muito conservador, aboliu a restrição no ano de 2008. Houve uma tentativa de restauração da restrição em 2013 através de emendas na lei proposta por Mikhail Degtiariov, vice-presidente da Comissão de Ciências. No entanto a proposta foi rejeitada pelo parlamento russo.

Na África do Sul, o país que possui uma das maiores concentrações de soropositivos do mundo, segundo o relatório do Programa da Organização das Nações – UNAIDS, alterou suas normas para assim incluir todos como doadores, eliminando qualquer tratamento desigual e discriminatório que tenha como base a orientação sexual. (KONCHINSKI, 2010)

Já nos Estados Unidos, no ano de 2015, a restrição da doação de sangue que chegava a 30 anos para homossexuais foi diminuída para 12 (doze) meses, o mesmo lapso temporal usado no Brasil. No entanto, devido a pandemia do novo coronavirus e a redução drástica das doações de sangue devido ao isolamento social, a Administração de Alimentos e Medicamentos dos Estados Unidos (FDA) anunciou a redução do período para 3 (três) meses. (ANTUNES, 2020)

Portanto, é possível notar as mudanças que ocorreram em alguns países no mundo no tocante a doação de sangue por homossexuais, seja diminuindo ou extinguindo as restrições e isso só foi possível devido aos avanços medicinais que possibilitaram um maior controle da doença e a luta pelo fim da discriminação, visando a dignidade humana.

5 A INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO DA DOAÇÃO DE SANGUE POR HOMOSSEXUAIS

5.1 Eficácia vertical dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais possuem previsão legal na Constituição Federal de 1988 em seus artigos 5° ao 17° e conforme Alves (2012), entende-se que estes são direitos tidos pelo ordenamento jurídico como essenciais, por estarem ligados intimamente à necessidade de liberdade e igualdade, fazendo-se indispensáveis para a própria condição humana, sendo esses direitos imprescritíveis, inalienáveis e irrenunciáveis.

É necessário, também, que se faça uma breve distinção entre “direitos fundamentais” e “direitos humanos” (ou direitos do homem) onde, segundo ensinamentos de Fernandes (2017) essa diferenciação se apresenta somente no campo de sua concretização, uma vez que direitos fundamentais apresentam por si só normatividade, ou seja, são normas jurídicas que podem ser demandadas no plano interno do Estado (passível de sanção), já com relação aos direitos humanos, são reconhecidos no campo abstrato, sendo positivados no domínio do direito internacional, (a exemplo posto pelo próprio autor, os Tratados e Convenções Internacionais).

Tendo em vista Maquiavel, em sua obra O Príncipe (1532), “um príncipe não deve, pois, temer a má fama de cruel, desde que por ela mantenha seus súditos unidos e leais”; assim, segundo esse pensamento, entende-se que é compreensível que o Estado ou Governante aja de forma opressora em desfavor da sociedade para atingir seus objetivos. Todavia, com o exercício dos direitos fundamentais houve uma limitação nesse poder, surgindo a eficácia vertical, pondo o particular a frente do Estado.

Com isso, devido essa relação entre particular e Estado, pode-se afirmar que surge para esse governo a obrigação de não fazer, ou seja, deve este respeitar os direitos do indivíduo. Ainda cabe destacar que de acordo com Rodrigues (2013, p. 08) o Ente Federado “tem ainda a missão de fazê-los acatar pelos particulares”, ou seja, criando normas passíveis de punição tendo a obrigação de fazê-lo caso necessário para proteger os direitos do indivíduo.

Todavia, mesmo existindo a eficácia vertical, cujo intuito seria proteger o particular contra o exagero do Governo, ocorrem casos onde o próprio Estado toma decisões que se mostram inconstitucionais e que confrontam os direitos e princípios fundamentais como o seguinte caso da jurisprudência julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, que deferiu parcialmente a apelação, concluindo inconstitucional a proibição temporária imposta aos homens homossexuais pela lei reguladora da doação de sangue, a saber:

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. PEDIDOS DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REQUERENTE DO SEXO MASCULINO QUE FOI IMPEDIDO DE REALIZAR DOAÇÃO DE SANGUE POR TER INFORMADO, EM ENTREVISTA RESERVADA, SER HOMOSSEXUAL E TER SE RELACIONADO SEXUALMENTE COM PESSOA DO MESMO SEXO, NOS ÚLTIMOS DOSE MESES ANTERIORES À ENTREVISTA. NEGATIVA BASEADO NO ITEM B.5.2.7.2, LETRA D, DO ANEXO I DA RESOLUÇÃO RDC N° 153/2004 ANVISA, VIGENTE À ÉPOCA. NORMA RECONHECIDA COMO INCONSTITUCIONAL EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO POR ESTA CORTE. MODIFICAÇÃO POSTERIOR. IRRELEVÂNCIA. NOVOS ATOS REGULATÓRIOS QUE POSSUEM OS MESMOS REFLEXOS PRÁTICOS. ART. 497, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO DE TUTELA INIBITÓRIA. EFEITO APENAS INTER PARTES. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REPARAÇÃO CIVIL POR ATO ADMINISTRATIVO DECORRENTE DE NORMA INCONSTITUCIONAL. NORMA VÁLIDA À ÉPOCA DO EVENTO SUPOSTAMENTE DANOSO. ESTADO E SEUS PRESSUPOSTOS QUE AGIRAM NO ESTRITO CUMPRIMENTO DA NORMA VIGENTE. AUSÊNCIA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO. RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA NESTE PARTICULAR. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

(TJ-RN - AC: 20140024371 RN, Relator: Desembargador Cornélio Alves, Data de Julgamento: 23/07/2019, 1° Câmara Cível) (grifo nosso)

Ao se analisar o acórdão da jurisprudência acima, percebe-se que ao responder a entrevista prévia, o autor teve sua doação negada em virtude de ter mantido um relacionamento com pessoa do mesmo sexo e ter tentado realizar a doação antes de decorrido o prazo dito pela norma, de 12 meses. Entretanto, ao ler o acórdão, o magistrado toma sua decisão alegando que a RDC n° 34/2014 da ANVISA menospreza os artigos 1°, III (Dignidade da Pessoa Humana), 3°, IV (promover o bem de todos, sem [...] quaisquer outras formas de discriminação) e 5° da Constituição Federal de 1988, julgado parcialmente improcedente, visto que por está desempenhando sua ação dentro da lei vigente, não cabe condenação do Estado por danos morais, o que não torna essa norma menos prejudicial ao diploma constitucional.

Ademais, é fato que algumas normas se tornem inconstitucional ao serem analisadas de forma minuciosa aos olhos dos direitos e princípios fundamentais, e em sendo, ferem direitos protegidos e fundados constitucionalmente, como no caso das leis reguladoras da doação e transfusão de sangue no Brasil, onde discriminam homens por manterem relações sexuais com pessoas do mesmo sexo, até mesmo parceiras sexuais destes, não permitindo que estes doem sangue, prejudicando assim a eficácia vertical.

5.2 Princípio da dignidade da pessoa humana

A Constituição Federal de 1988 incorporou de forma expressa ao seu texto o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o tendo como um dos valores máster para aplicação das normas, objetivando validar de forma plena, os direitos fundamentais assegurando, assim, o exercício dos direitos sociais e individuais, bem como o bem estar, sem quaisquer formas de discriminação, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça social; paradigmas de suma importância levando em conta o texto constitucional pós-ditadura.

Apesar de tamanha dificuldade de se definir um conceito, Sarlet (2015) traz de forma rápida algumas características desse princípio, que podem ajudar na compreensão do que este seria:

A dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade. (SARLET, 2015, p. 51)

Não obstante temos a visão de Kumagai e Marta (2010) onde mostram que “os direitos fundamentais evoluíram com grande intensidade no sentido de proteger o indivíduo em sua dignidade”, e com isso deve estar presente em tudo no que diz respeito à elaboração de leis.

Todavia, apesar do que se defende no texto constitucional, é importante notar que algumas dessas normas dão margem à discriminação, arrastando opiniões e formas de pensar ultrapassadas.  A portaria n° 158/2016 do Ministério da Saúde, junto a RDC n° 34/2014, são responsáveis pela regulamentação das doações de sangue no Brasil, porém trazem em seu texto impedimentos pautados em pensamentos retrógrados sobre homens homossexuais, não permitindo que estes doem seu sangue por um período de tempo exorbitante, os colocando em um grupo de risco sem lhes darem oportunidade de provar o contrário para poderem ofertar sua doação.

Tendo isso em mente, há um choque com o princípio elucidado, pois, se tratando dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, que são abrangidos pelos princípios constitucionais, em seu artigo 3°, IV, se visa promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, como o preconceito pela orientação sexual.

5.3 Princípio da igualdade e não-discriminação

O Princípio da Igualdade encontra-se explícito no caput do artigo 5º da Constituição Federal que afirma que “todos somos iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, garantindo - se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade”.

Esse princípio tem uma íntima relação como o Princípio da dignidade da pessoa humana, visto que a garantia de um tratamento igualitário também é garantia de uma vida digna. Entretanto, de acordo com Aristóteles, em seu livro Ética a nicômaco, “devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”, ou seja, o tratamento igualitário deve ter como base as desigualdades sociais já existentes, extinguindo assim qualquer tratamento discriminatório proporcionando um equilíbrio social

A informação também pode ser utilizada no conceito do Princípio da não-discriminação que se trata de uma ampliação do princípio da igualdade, como afirma Walber de Moura Agra (2018, p. 193):

[...]deriva do princípio da igualdade, no que impõe a obrigação de o Estado não discriminar seus cidadãos, tratando-os de forma igual. Deflui esse postulado do princípio da isonomia, que marcou os direitos de segunda dimensão, e que se expande, em maior ou menor intensidade, a vários direitos fundamentais. Devido ao seu conteúdo, os direitos humanos não podem ser outorgados a alguns em detrimento de outros, a não ser que haja uma motivação fática que possa justificar tal diferenciação. Discriminações apenas são toleradas quando são proporcionais e visam incorporar hipossuficientes à organização social estabelecida.

Diante disso, no ano 2019, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direita de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26, deu um grande salto na busca por um equilíbrio social ao criminalizar a homofobia e a transfobia enquadrando-as na Lei nº 7.716/89, conhecida como lei do racismo, tendo em vista a quantidade de mortes, agressões, ódio contra homossexuais e transexuais e a omissão do legislativo.

No entanto, a qualificação da homofobia como crime de racismo não impediu que a ANVISA e o Ministério da Saúde continuassem proibindo a doação de sangue por homossexuais do sexo masculino, utilizando como argumento o fato deles estarem no “grupo de risco”  por conta de sua orientação sexual, todavia não existe nenhum estudo científico que comprove tal afirmação. Ainda que se usasse a visão aristotélica de tratar os desiguais de forma desigual, a orientação sexual não determina o comportamento sexual, tanto heterossexuais como homossexuais podem ou não terem condutas promíscuas, colocando-os no “grupo de risco”.

Nesse diapasão, assevera Vecchiatti (2011, p. 221-222):

Assim, se não for apresentada uma fundamentação lógico-racional que justifique a discriminação pretendida com base no critério diferenciador erigido, será inconstitucional o tratamento diferenciado daqueles que são diferentes ou vivem de forma diversa daqueles que defendem a discriminação – e o mero moralismo majoritário isoladamente considerado não é uma motivação lógico-racional por se pautar em uma visão totalitária de mundo, que não aceita que outras pessoas possam ser felizes ou viverem livremente de forma distinta daquela defendida por este moralismo majoritário, o que é incompatível com o reconhecimento do direito ao pluralismo social constitucionalmente consagrado, que garante às pessoas o direito de viverem suas vidas da forma como melhor entendam.

É importante ainda analisar o disposto no artigo 2º, §2º e 3º e no artigo 64, IV da Portaria 158 de 2016 do Ministério da Saúde:

Art. 2º, § 2º A manutenção de toda a cadeia produtiva do sangue depende dos valores voluntários e altruístas da sociedade para o ato da doação, devendo o candidato à doação de sangue ser atendido sob os princípios da universalidade, integralidade e equidade no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS).

§ 3º Os serviços de hemoterapia promoverão a melhoria da atenção e acolhimento aos candidatos à doação, realizando a triagem clínica com vistas à segurança do receptor, porém com isenção de manifestações de juízo de valor, preconceito e discriminação por orientação sexual, identidade de gênero, hábitos de vida, atividade profissional, condição socioeconômica, cor ou etnia, dentre outras, sem prejuízo à segurança do receptor.

Art. 64. Considerar-se-á inapto temporário por 12 (doze) meses o candidato que tenha sido exposto a qualquer uma das situações abaixo:

IV - homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as parceiras sexuais destes (grifo nosso)

Não resta dúvida que os parágrafos 2º e 3º do artigo 2º objetivam a garantia do princípio da igualdade e da não-discriminação. Entretanto, eles vão de encontro ao que está disposto no artigo 64, IV da mesma portaria, causando assim uma dicotomia, pois num momento preza pela equidade, no outro discrimina homem que tiveram relações sexuais com outros homens.

Essa restrição afeta de forma drástica a doação de sangue. Segundo Pâmela Carborani (2016), é desperdiçado cerca de 18 milhões de litros de sangue por ano por conta dos requisitos impostos pelo Ministério da Saúde. E, mesmo em meio a pandemia do novo coronavírus, as restrições ainda continuam, apesar do estoque de sangue está bem abaixo do necessário, de acordo uma nota do órgão enviada à BBC News Brasil.

Nesse sentido, é importante trazer os critérios que Celso de Mello (2012, p.09) expõe para possibilitar a identificação de uma violação ao princípio da igualdade:

Parece-nos que o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões:

a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação;

b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímem e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado;

c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.

Esclarecendo melhor: tem-se que se investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles.

É perceptível que, para o Ministério da Saúde, mesmo sem nenhum embasamento científico, o homossexual do sexo masculino ainda é o mais propenso a contrair HIV, visto que não está descrito no inciso uma conduta ou comportamento específico, mas um sujeito específico, perpetuando assim, mesmo que de forma velada, o preconceito e a desigualdade.

5.4 Princípio da proporcionalidade e razoabilidade

O princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade) não se encontra expresso na Constituição Federal de 1988, sendo, portanto, um princípio implícito, mas não é por não ter previsão em texto legal que ele não seja tão importante quanto aqueles que podem ser encontrados tipificados na Carta Magna.

Nesse sentido afirma Walter Claudius Rothenburg (2003, p. 54-55):

Como afirma Ferrara – refere Perrini (1996:131) -, “o direito não é só o conteúdo imediato das disposições expressas; mas também o conteúdo virtual de normas não expressas, porém ínsitas no sistema.”. Eros Roberto Grau (1990:125-6) aponta a relatividade da distinção entre os “princípios positivos do Direito” (que “reproduzem a estrutura peculiar das normas jurídicas”) e os “princípios gerais do Direito” (“não expressamente enunciados em normas explicitas, descobertos no ordenamento positivo, (que) também configuram norma jurídica...”). Carlos Ari Sundfeld (1992:144) sintetiza: “Os princípios implícitos são tão importantes quanto os explícitos; constituem, como estes, verdadeiras normas jurídicas. Por isso, desconhecê-los é tão grave quanto desconsiderar quaisquer outros princípios.”. Ricardo Luis Lorenzetti (1998:320) alerta que a “pertinência jurídica (dos princípios) não se intensifica com um reconhecimento expresso. Há princípios escritos e outros cuja existência se deduz pela via hermenêutica. Isto permite falar de princípios codificados e outros provenientes de tradição”.

Esse princípio tem por objetivo analisar a constitucionalidade exigindo uma justificativa detalhada de uma norma com base, em três pilares ou subprincípios, de acordo com Robert Alexy (2015), que são: adequação, necessidade e proporcionalidade strito sensu ou ponderação e assim combater e limitar a discricionariedade do poder público promovendo um equilíbrio dos direitos individuais diminuindo a desigualdade. Com isso, faz-se necessária a explicação de cada um dos três pilares da proporcionalidade.

A adequação estabelece que deve haver uma ligação entre o direito a ser limitado e o resultado a ser alcançado. Para saber se determinada norma é adequada ao caso, Suzana de Toledo Barros (2003, p. 76) propôs fazer a seguinte indagação "o meio escolhido contribui para a obtenção do resultado pretendido?”.

George Marmelstein Lima (1999, p.50) traz um exemplo que explica perfeitamente tal requisito:

Suponha-se que o Prefeito de Salvador, no carnaval, proíba a venda de bebidas alcoólicas para evitar e disseminação do vírus da AIDS. Inegavelmente, será inválida essa proibição, pois não há relação de causa e efeito entre álcool e disseminação do vírus da AIDS, vale dizer, não existe adequação entre o meio utilizado (proibição de venda de bebida alcóolica) e o fim visado (diminuição da disseminação do HIV).

No tocante a necessidade, deve-se levar em questão sua indispensabilidade. Nesse sentido afirma Paulo Bonavides (2004, p. 397) que “pelo princípio ou subprincípio da necessidade, não há como exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja, ou uma medida para ser admissível deve ser necessária.” Ou seja, parafraseando Max Lerner, de dois males, escolher o menor. Portanto, aqui a pergunta ser realizada seria: entre os meios existentes foi escolhido o “mais suave”?

Já a proporcionalidade em sentido estrito ou ponderação se define basicamente como a forma de verificar o “custo benefício da medida”. Após ser verificado se a norma se adequa e é necessária, é importante analisar se ela irá trazer mais benefícios ou malefícios para a sociedade.

Tendo em vista isso, Monica Pimenta Júdice (2007) mostra a Lei da ponderação proposta por Robert Alexy de forma sucinta:

Segundo a lei de ponderação, esta há de se fazer em três planos:

1 — Definir a intensidade da intervenção, ou seja, o grau de insatisfação ou afetação de um dos princípios;

2 — Definir a importância dos direitos fundamentais justificadores da intervenção, ou seja, a importância da satisfação do principio oposto;

3 — Realizar a ponderação em sentido específico e verificar se a importância da satisfação de um direito fundamental justifica a não satisfação do outro.

Com tudo o que foi exposto fica evidente que a restrição imposta aos homossexuais no que diz respeito à doação de sangue ultrapassa os limites da proporcionalidade e razoabilidade, visto que a justificativa usada para a existência da norma não possui comprovação científica e o fator que causa a contaminação não é a orientação sexual e sim a prática do ato sexual sem proteção.

Portanto, faz-se necessário uma revisão ou vedação da inaptidão por 12 (doze) meses de homens que tenham tido relações sexuais com outros homens impostas pelo Ministério da Saúde, já que elas não são adequadas, necessárias e muitos menos respeitam a proporcionalidade em sentido estrito.

6 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5543

Em junho de 2016, o Partido Socialista Brasileiro – PSB protocolou a ADI nº 5543, com pedido de medida cautelar, perante o Supremo Tribunal Federal, tendo como objeto o artigo 25, XXX, d da Resolução da Diretoria Colegiada – RDC nº 34/2014, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e o artigo 64, IV da Portaria 158/2016, do Ministério da Saúde.

Segundo o partido, as normas violam princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana, o da igualdade, da proporcionalidade, como pode se observar no trecho a seguir:

Quanto as normas e princípios constitucionais, o requerente demonstra o que está sendo violado: (I) Princípio fundamental da dignidade humana, presente no art. 1º, III, da Constituição Federal; (II) o objetivo fundamental da República, que consiste em promover o bem de todos sem preconceitos ou formas de discriminação, conforme art. 3º, IV, da CF; (IV) o princípio da igualdade, previsto no art. 5º da Carta Magna e; os requisitos necessários ao atendimento do princípio constitucional da proporcionalidade. (BRASIL, 2016).

Além disso, o requerente também alega que tais normas possuem caráter discriminatório e afirma que isso prejudica os bancos de sangue, visto que, como já dito anteriormente, o Brasil desperdiça cerca de 18 milhões de litros de sangue por ano. Isso justifica o pedido de medida cautelar, pois objetiva diminuir a discriminação e ajudar no aumento do estoque de sangue brasileiro.

Os requeridos, ANVISA e Ministério da Saúde, afirmam que o período de impedimento de doação utilizado tem como base pesquisas epidemiológicas que confirmam que homens que fazem sexo com outros homens possuem um risco mais elevado de contraírem doenças sexualmente transmissíveis e negam que tais normais perpetuem a discriminação.

Nessa mesma linha de raciocínio argumentou a Advocacia Geral da União:

No presente caso, todas as restrições impostas aos doadores de sangue possuem um fundamento comum, qual seja, a identificação de um comportamento que amplia o risco de infecções por doenças transmissíveis, em especial, pelo vírus HIV, Assim, diante dos elementos empíricos observados, as regras para a doação de sangue são estabelecidas de forma a afastar os comportamentos de risco, priorizando, desse modo, a segurança e eficácia do sistema de hemoterapia, em especial dos receptores de sangue.

Já a Procuradoria Geral da República também visualiza um viés discriminatório nas normas atacadas afirmando que são utilizados por elas conceito defasados de grupos de riscos. Ademais, declarou que o período de 12 (doze) meses fere o princípio da proporcionalidade, pois, ainda que se fale em janela imunológica, o prazo não seria maior que 2 (dois) meses.

Nesse sentido, o Ministro-relator Edson Fachin votou pela procedência do pedido argumentando o seguinte:

Tais normas violam o direito à igualdade e à não-discriminação dos homens homossexuais à medida que estabelecem restrição quase proibitiva para a fruição de duas dimensões de direitos da personalidade: o de exercer ato empático e solidário de doar sangue ao próximo e o de vivenciar livremente sua sexualidade.

Seguindo essa linha de raciocínio, também votaram pela procedência o Ministro Luiz Fux, Ministro Luís Roberto Barroso, Ministra Rosa Weber, Ministro Gilmar Mendes, Ministra Carmen Lúcia, Ministro Dias Toffoli. Já o Ministro Alexandre de Morais, julgou o pedido parcialmente procedente defendendo que a restrição deve ser eliminada, entretanto o sangue doado por homossexuais só poderá ser utilizado após o teste imunológico realizado depois do período da janela imunológica definida pelo Ministério da Saúde. Esse voto foi acompanhado pelo Ministro Marcos Aurélio, Ministro Ricardo Lewandowski e Ministro Celso de Mello.

Após a suspensão do julgamento devido a pandemia do coronavirus, o Supremo Tribunal Federal voltou a debater sobre o tema no dia 01/05/2020, depois que Defensoria Pública da União pediu urgência no julgamento devido ao baixo estoque de sangue, onde formou maioria para derrubar a restrição.

Nesse sentido, afirmou o Ministro Gilmar Mendes em seu voto:

A anulação de impedimentos inconstitucionais tem o potencial de salvar vidas, sobretudo numa época em que as doações de sangue caíram e os hospitais enfrentam escassez crítica, à medida que as pessoas ficam em casa e as pulsações são canceladas por causa da pandemia de coronavírus.

O julgamento foi concluído no dia 08/05/2020, através de um plenário virtual, onde foi declarada a inconstitucionalidade da vedação da doação de sangue, no qual foi seguido o posicionamento do Ministro-relator Edson Fachin, que afirmou que a restrição se trata de uma “discriminação injustificável”, pois, o que se levava em conta não era a conduta sexual e sim a mera orientação sexual do doador, pressupondo, de maneira generalizada, que todos os homossexuais praticavam condutas que os colocavam nos grupos de risco ferindo assim os princípios defendidos pela Constituição Federal de 1988.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A restrição da doação de sangue por homossexuais foi adotada como resposta ao surto de HIV que ocorreu na década 1980, onde a população homossexual foi a mais atingida. Entretanto, apesar de que na época a proibição da doação tenha sido uma medida razoável, atualmente ela é desproporcional diante dos avanços medicinais no tocante a AIDS.

Sendo assim, as justificativas usadas tanto pelo Ministério da Saúde quanto pela ANVISA se baseiam em técnicas e conceitos medicinais desatualizados e, com isso, acabam, mesmo que de forma não intencional, relacionando estereótipos negativos aos homossexuais propagando a discriminação e o preconceito contra as orientações sexuais.

Além disso, a imposição da restrição ainda no ato da entrevista comprova que o pré-requisito utilizado para a vedação não é o comportamento de risco, mas sim a orientação sexual do possível doador, visto que heterossexuais são livres para doar independente de suas condutas sexuais, ferindo os princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade e proporcionalidade.

Nesse sentido, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5543 surgiu com a intenção de questionar tais regramentos, visto que as restrições impostas não supriam, nem facilitavam o bem estar comum, impedindo que a doação de sangue fosse um ato universal, dificultando o abastecimento dos bancos sanguíneo.

Portanto, resta claro e evidente, que o julgamento procedente desta ação pelo Supremo Tribunal Federal, em meio a um governo com pautas conservadoras, foi uma decisão histórica e vitoriosa para a sociedade, pois, irá ajudar a melhorar o estoque de sangue existente nos bancos de sangue do país e reforçará as condutas antidiscriminação, proporcionando aos homossexuais um tratamento igualitário e digno.

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