JANAY GARCIA[1]
(Orientadora)
RESUMO: A presente pesquisa visa expor a aplicabilidade e a constitucionalidade no tocante à tarifação do dano extrapatrimonial no âmbito do Direito do Trabalho, após a instituição da lei 13.467/2017, conhecida como a reforma trabalhista, a qual acrescentou na Consolidação das Leis do Trabalho o Título II-A, que compreende aos artigos 223-A ao 233-G, na qual são nomeados “Do Dano Extrapatrimonial”. De forma impositiva estes artigos vem apresentar critérios a serem seguidos pelo julgador, existindo um tabelamento ou também podendo ser chamado de “tarifação” que deverá ser seguido pelo julgador quando for determinar o valor indenizatório, utilizando como base, o salário contratual da vítima ofendida, demonstrando assim a limitação da quantificação do dano a ser buscada pelo magistrado. Para esta pesquisa, utilizaremos conceitos e posicionamentos doutrinários, precedentes judiciais, e pesquisas realizadas por operadores de direito, e conclui-se que a tarifação usada como critério inserido na CLT pela Reforma Trabalhista, não contempla o disposto em nossa Constituição Federal de 1998, na qual, tem a função de embasar as relações sociais e judiciais, bem como garantindo uma indenização mais integral e ampla possível, sempre respeitando os princípios constitucionais, a dignidade da pessoa humana e as garantias fundamentais. Palavras-chave: Direito do Trabalho. Reforma Trabalhista. Dano Extrapatrimonial. Aplicabilidade. Constitucionalidade do artigo 223-G, da CLT.
ABSTRACT: The present research aim to exposure the applicability and the constitutionality regarding the tarification of off-balance sheet damage in the ambit of Labor's Right, after the law’s institution 13.467/2017, known as the labor reform, which added in the consolidation of labor laws the title II-A, that regards to the articles 223-A to 233-G, in which are nominated “off-balance sheet damage”. In an imperative way these articles comes to present criteria to be followed by the judge, existing a systematic organization or also might be called of "tarification" that needs to be followed by judge when determine indemnifying value, utilizing as base, the injured victim contractual salary demonstrating therefore the limitation of the damage quantification to be sought by the magistrate. For this research, we utilized concepts and doctrinal placements, judicial precedents, surveys accomplished by legal operators, and conclude that the tarification used as a criterion inserted in the CLT by Labor Reform, it does not contemplate the disposal in our federal constitution of 1988, in which, it has the function to support the social and judicial relations, as well as ensuring a indenization more integral and largely possible, always respecting the constitutional principles, the dignity of human being and the fundamental guarantees.
Key-words: Labor’s Right. Labor Reform. Off-balance sheet damage. Applicability. Constitutionality of the article 223-G, of CLT.
Sumário: Introdução. 1. Do dano extrapatrimonial: 1.1 Evolução histórica da reparação civil; 1.2 Evolução Conceitual do dano moral no ordenamento jurídico; 1.3 Classificações do danos extrapatrimonial. 2. Aplicabilidade da tarifação do dano extrapatrimonial. 3. Constitucionalidade do dano extrapatrimonial: 3.1 A Constituição Federal de 1988; 3.2 A inconstitucionalidade da tarifação imposta pela lei 13.467/2017; 3.3 Ação direta de inconstitucionalidade; 3.4 Precedente STF: lei de imprensa. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
A consolidação das leis do Trabalho, na qual é conhecida pela sigla CLT, foi decretada no dia 1° de maio de 1943, sob o regime ditatorial de Getúlio Vargas, com o objetivo de proteger o trabalhador urbano e rural, de forma individual e coletiva, criando um rito processual específico para a Justiça Obreira.
Já a reforma trabalhista, que foi aprovada pela Lei n° 13.467, de 13 de julho de 2017, tinha como objetivo impulsionar a economia e diminuir o desemprego, toda via, tem sido visto com outro viés, sendo questionado como um grave retrocesso às lutas e conquistas que foram adquiridas através dos anos, para os trabalhadores.
A instituição da Lei 13.467/2017, conhecida popularmente como reforma trabalhista, trouxe grandes mudanças no que diz respeito à previsão do dano moral que passou a ser denominada como dano extrapatrimonial, por ser considerado como um termo mais abrangente e adequado.
Dentre as inúmeras alterações abarcadas pela reforma trabalhista, há certa preocupação e discussão em relação ao “Título II-A: Do Dano Extrapatrimonial”, representadas pelos artigos 223-A ao 223-G, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), na qual, adotou o Sistema Tarifário de Indenizações, devendo ser seguido um tabelamento para o valor máximo e mínimo da indenização, além de ser usado como valor base o último salário contratual do ofendido para se calcular o valor da reparação, indo de encontro aos incisos V e X do artigo 5° da CF/88, bem como, os princípios da proporcionalidade, o da razoabilidade, o da isonomia e o da dignidade da pessoa humana, tendo em vista a existência de uma colocação econômico-social de tratamento na obtenção da reparação por danos extrapatrimoniais.
Por outro lado, já se encontram em tramitação a Ação Direta de Inconstitucionalidade, na qual busca a decretação da inconstitucionalidade em relação aos parâmetros adotados pela reforma trabalhista.
Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou anteriormente a respeito da inconstitucionalidade em relação ao tabelamento para indenizações, mediante o julgado da Lei de Imprensa, pois a mesma era incompatível a nossa Carta Magna de 1988.
Este presente trabalho busca expor a aplicabilidade e a constitucionalidade no tocante à tarifação do dano extrapatrimonial após a instituição da lei 13.467/2017 por meio do método dedutivo, conjuntamente com a pesquisa descritivo-explicativa.
Para isso, será exposto à conceituação da responsabilidade civil na reparação do dano não patrimonial e a sua mudança terminológica após a reforma, bem como será explicitado em relação à aplicabilidade da tarifação do dano extrapatrimonial e contrastado a sua constitucionalidade.
1. DO DANO EXTRAPATRIMONIAL
1.1 EVOLUÇÃO HISTORICA DA REPARAÇÃO CIVIL
A reforma trabalhista, Lei 13.467 de 2017 introduziu o Título II-A na CLT objetivando tratar dos denominados “danos extrapatrimoniais”, sendo estes compostos pelos artigos 223-A até o artigo 223-G, demonstrando um interesse por parte do legislador acerca dos danos não patrimoniais e seus efeitos e aplicabilidades na seara trabalhista.
A noção da reparação do dano considerado não patrimonial está diretamente ligada com a antiguidade. Na Babilônia, no território conhecido como Mesopotâmia surgiu à primeira codificação relativa a povos civilizados a trazer previsões de reparação dos danos morais por meio de valores pecuniários.
Hamurabi (1792 – 1750 a. C.) foi rei da Babilônia e quem deu origem ao Código de Hamurabi, que foi gravado em uma estrela de balsamo negro, que está conservada no Louvre, em Paris. É representada por leis sumérias e acadianas, que foram revistas adaptadas e ampliadas por Hamurabi. Neste código, era geralmente adotada a lei de talião, do “olho por olho, dente por dente”, contudo, havia também a previsão de indenização com valor monetário quando não fosse devolvida a coisa lesada ao seu estado anterior, geralmente aplicada em casos de danos não patrimoniais. O Código de Hamurabi Previa que, se um homem livre ferir a filha de outro homem livre e, em consequência disso, vier um aborto, deveria pagar-lhe dez ciclos de prata pelo aborto.
O código de Manu, posteriormente, consistia na legislação do povo indiano e tinha ligações com a mitologia hinduísta, e também era possível observar a previsão da reparação monetária pelo causador do dano à vítima.
A lei de Moisés também adotou algumas soluções quanto à reparação por danos morais, conforme visto na Bíblia no texto de Deuteronômio, Capítulo 22, versículos de 13 a 19, onde a vitima sofre uma humilhação:
“Se um home casar com uma mulher e, depois de coabitar com ela, a aborrecer, e lhe fizer atribuir atos vergonhosos, e contra ela divulgar má fama, dizendo: tomei esta mulher, e me cheguei a ela, porém não a achei virgem, os pais da moça tomarão as provas da virgindade dela, e as levarão aos anciãos da cidade, à porta. O pai da moça dirá aos anciãos: Dei minha filha por mulher a este homem, porém ele a aborreceu, e lhe imputou delitos vergonhosos dizendo: Não achei tua filha virgem. Então os pais estenderão a roupa dela diante dos anciãos da cidade, os quais tomarão aquele homem e o castigarão. Condená-lo-ão em cem ciclos de prata, e o entregarão ao pai da moça, porque divulgou má fama sobre uma virgem de Israel. Ela continuará a ser sua mulher e ele não poderá mandá-la embora enquanto viver."
Em nosso ordenamento jurídico, conforme a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 5°, inciso V, temos descrito o atual sistema da reparação integral, no que concerne ser assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo além da indenização pelo dano material, moral ou à imagem; e o inciso X, onde descreve que, são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem, sendo assegurado, o direito a indenização pelo dano material ou moral que seja decorrente desta violação.
A Carta Magna destaca também que a reparação corresponderá proporcionalmente ao prejuizo causado, informação está que se encontra reforçada pelo Código Civil Brasileiro, em seu artigo 944 onde expõe: “a indenização mede-se pela extensão do dano” (BRASIL, 2002).
Em relação ao assunto Sergio Cavalieri Filho (2019, p. 25) dispõe que:
O direito brasileiro, na trilha do direito francês, sempre prestigiou o princípio da reparação integral. O art. 1.059 do CC/16, ao dispor que “as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”, positivou, ainda que implicitamente, o princípio em exame. A Constituição de 1988, ao estabelecer a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental da República (art. 1º, III), implicitamente determinou a cabal reparação de todos os danos causados injustamente à pessoa humana. No Código de Defesa do Consumidor, o princípio foi expressamente consagrado em seu art. 6º, VI, ao estabelecer, entre os direitos básicos do consumidor, “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”. O Código Civil de 2002, por sua vez, foi ainda mais explícito no seu art. 944, caput, ao dispor: “A indenização mede-se pela extensão do dano”.
A responsabilidade configura-se como um dever de reparar, que decorrere do principio neminem laedere, buscando então a aplicação de que não se deve ofender a ninguém, sob a pena da resposabilidade de reparar o ofendido. Acerca do assunto cabe trazer o entendimento de Pablo Stolze e Pamplona Filho a respeito da responsabilidade:
Responsabilidade, para o Direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada — um dever jurídico sucessivo — de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO 2019, p. 55).
Já a reparação consiste no modo que o agente deverá agir para que possa reparar e indenizar o ofendido. Em relação ao dano extrapatrimonial, busca-se não uma reparação material, mas sim uma compensação, tendo em vista que as lesões são diretamentes ligadas aos direitos de personalidade do ofendido.
1.2 EVOLUÇÃO CONCEITUAL DO DANO MORAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO
O dano extrapatrimonial era reconhecido anteriormente em nosso ordenamento jurídico como dano moral, conforme exemplos que podem ser encontrados nos artigos 114 e 186 do Código Civil, e no artigo 5°, incisos V e X da constituição federal. Contudo, houve sua alteração por parte do legislador tendo em vista obter uma maior abrangência e precisão dos danos que não tem expressão econômica, mas que são passiveis de se obter a reparação indenizatória.
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
[...]
VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; (grifei).
No Código Civil de 2002 também se utiliza da denominação de danos morais:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (grifei)
Com isso é perceptivél que existência da expressão “dano moral” está arraigada em nossa doutrina e seus preceitos básicos, levando a alguns questionamentos em relação a sua mudança. Em continuidade, será necessário trazer a respeito da definição de dano. Sergio Cavalieri Filho (2019 p.101) traz o seguinte exposto:
[...] Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, que se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral. [...]
Entende-se que atualmente em nosso ordenamento jurídico brasileiro existem dois tipos de danos: o dano patrimonial, que é que é aquele que será avaliado financeiramene por critérios objetivos, podendo ser definido como lucro cessante, caracterizado por um prejuizo causado pela interrupção de uma atividade que visa o lucro, ou dano emergente. E o dano moral, também podendo ser denominado como dano extrapatrimonial.
Em relação ao dano moral, Silvio de Salvo Venosa (2011, p.955) menciona que o dano moral é “o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima, abrangendo também os direitos da personalidade, direito à imagem, ao nome à privacidade etc.”. Também podemos trazer a respeito do tema conforme Sergio Pinto Martins (2018, p. 35), dispõe que: “Consiste o dano moral na lesão sofrida pela pessoa no tocante à sua personalidade. Compreende, portanto, o dano moral um aspecto não econômico, não patrimonial, mas que atinge a pessoa no seu âmago”. Desta forma, se concebe que o dano moral consiste em uma lesão sofrida por um ataque a moral e a dignidade da pessoa, com características de ofensas diretas e indiretas à reputação da vítima, não tendo ligações diretas com seu patrimônio, mas sim com sua honra.
Com base nisso, percebe-se que está alteração não mudará o conteúdo essencial, tendo em vista, que se trata apenas de uma mudança terminológica e não uma mudança em seu conteúdo diretamente, uma vez que já se encontra pacificada em nossa ciência jurídica. Deste modo observa-se o dano moral tounou-se apenas uma das diversas espécies de danos considerados não patrimoniais, como exemplos, os danos existenciais e os danos estéticos, contudo não houve perda em seu significado de aplicabilidade nas relações trabalhistas e juridicas.
1.3. CLASSIFICAÇÕES DO DANO EXTRAPATRIMONIAL
Os danos extrapatrimoniais servem para designar um amplo gênero de danos que são considerados imateriais, sendo subdivididos em amplas classificações além do dano moral. Tendo em vista a vasta quantidade, cumpre demostrar brevemente apenas os tipos que possuem maior relevância além do já tão conhecido dano moral, sendo eles, o dano existencial, o dano estético e o dano morte.
Uma das inovações da reforma trabalhista foi à inserção do “dano existencial”, conforme a redação dada pelo artigo 223-B, contendo o seguinte teor:
Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação. (grifei)
O dano existencial consiste em um dano imaterial caracterizado por prejuízos sofridos pelo trabalhador devido a alguma conduta ilícita do empregador, acarretando mudanças no cotidiano da pessoas, que acaba alterando diretamente ou indiretamente a vida profissional e pessoal deste, atingindo sua felicidade e satisfação pessoal, podendo ser estas temporárias ou permanentes.
Observa-se que o dano existencial se caracteriza pela privação injusta do indivíduo de realizar projetos que normalmente faria, como praticar esportes; praticar exercícios físicos, dedicar-se aos estudos; manter uma vida em família; ter uma vida sexual ativa. [...] Por exemplo, não pode ser considerado dano existencial a frustação de um projeto de um indivíduo de ir morar em Mate ou o impedimento de ele se relacionar com alguém que já morreu. Para aferição do dano é necessário pautar-se princípio da razoabilidade e proporcionalidade. (OLIVEIRA, 2015, p. 18)
O dano existencial se difere do dano moral tendo em vista o dano existencial causar uma paralização no individuo para uma atividade concreta. O dano moral propriamente dito afeta negativamente o ânimo da pessoa, estando relacionado a sentimento, ou seja, é um sentir enquanto o dano existencial é um não poder mais fazer, um dever de mudar a rotina (SOARES, 2009).
Cabe ressaltar que pairam questionamentos em relação à aplicação do dano existencial e sua cumulação com os danos morais, criando a existência e aplicação de duas correntes nos tribunais superiores, onde a primeira defende que os danos existenciais, assim como os danos estéticos, devem ser analisados como uma questão autônoma que afeta o individuo, sendo possível a sua cumulação com o dano moral, enquanto a outra corrente expõe os danos existenciais como parte íntegra do dano moral, pois entendem que os mesmos não se encontram em uma categoria diferente dos demais danos relacionados aos danos da personalidade de um modo geral, não cabendo a sua cumulação com outros danos que afetam a personalidade do indivíduo, tendo essa segunda corrente uma maior aplicabilidade atualmente no âmbito dos tribunais superiores.
Todavia, mostra-se nitidamente que os danos existências têm características distintas dos demais danos imateriais, devendo para tanto, não serem tratados em nossos tribunais como somente uma categoria dentro do dano moral, mas sim tendo sua autonomia e sua classificação própria.
Outro dano de grande relevância no âmbito extrapatrimonial é o dano estético e teve seu nascimento após a classificação dos danos morais e matérias, conforme elencados no inciso V do artigo 5° da Constituição Federal.
Por muito tempo o dano estético era relacionado com o dano moral, porém com o passar do tempo houve a descoberta de suas características próprias e definidoras, resultando assim em uma definição de um dano a personalidade que traz prejuízo ou alteração de alguma condição favorável, podendo ser este, tanto por situações de força da natureza, bem como através de alguma ação o omissão do homem.
O dano estético tem sua diferença em relação ao dano moral, pois, o dano estético materializa-se no aspecto exterior da vítima, deformando a forma original antigamente existente, acarretando prejuízos, o ser se sente em um momento de inferioridade, tristeza, humilhação, vexame em relação ao seu corpo, ou que por acaso venha a interromper a sua projeção profissional, enquanto o dano moral tem como características afetando em seu interior em sua parte moral.
O dano morte se assenta no princípio da indenização, no qual, consagra que nenhum dano pode ficar sem indenização. O dano morte é o prejuízo supremo, sendo superior a todos os outros, tendo em vista de se tratar do valor da vida, sendo imensurável e incompatível com qualquer outro bem de valor.
O dano morte vem com o objetivo de compensar aquele que perdeu seu maior bem, a vida. O direito de indenização pode ser requisitado pelos dependentes ou herdeiros, pois, em razão do dever de indenizar e em razão da sucessão, os herdeiros tem este direito.
Cabe ressaltar que o dano morte não surge em virtude dos resultados posteriores a morte, como possíveis despesas de hospital, despesas funerárias entre outras, haja vista que as mesmas têm sua natureza material.
2. APLICABILIDADE DA TARIFAÇÃO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL
Em nosso ordenamento jurídico brasileiro é possível à aplicação de duas correntes em relação à quantificação e reparação do dano considerado como o extrapatrimonial, sendo elas, o sistema tarifário e o sistema aberto.
O problema da quantificação do dano moral tem preocupado o mundo jurídico, em virtude da proliferação de demandas, sem que existam parâmetros seguros para a sua estimação. Enquanto o ressarcimento do dano material procura colocar a vítima no estado anterior, recompondo o patrimônio afetado mediante a aplicação da fórmula “danos emergentes-lucro cessantes”, a reparação do dano moral objetiva apenas uma compensação, um consolo, sem mensurar a dor. Em todas as demandas que envolvem danos morais, o juiz defronta com o mesmo problema: a perplexidade ante a inexistência de critérios uniformes e definidos para arbitrar um valor adequado (GONÇALVES, 2009 p. 378-379).
O sistema tarifário consiste em admitir que já exista uma indenização anteriormente determinada, ficando somente ao cargo do magistrado analisar segundo o caso concreto e aplicar a reparação adequada, respeitando o limite mínimo e máximo estabelecido em lei. Este sistema foi adotado no Brasil anteriormente a Constituição da República Federativa de 1988 e é defendido por parte da doutrina tendo em vista que com esta tarifação não existiria a insegurança jurídica, uma vez que não seriam mais baseados na observação e quantificação pelo magistrado.
Portanto, é neste sentindo que em nome dos princípios mais elevados emanados da Constituição Federal de 1988, entre eles a isonomia, a segurança jurídica, bem como a previsibilidade das decisões judiciais, de modo a evitar decisões colidentes, conflitantes ou contraditórias consideramos de bom alvitre estabelecer critérios, de modo a parametrizar os valores das reparações por dano extrapatrimonial, mas sempre deixando ao livre arbítrio do magistrado, para que, dentro de seu juízo de ponderação, fixe a justa e devida indenização ao caso concreto que se lhe apresente (SANTOS, 2017, p.69).
Todavia, existem posicionamentos contrários à tarifação, haja vista a possibilidade de uma premeditação por parte do agente que tem a intenção de praticar o ato já sabendo qual o valor indenizatório a ser pago.
Não tem aplicação, em nosso país, o critério da tarifação, pelo qual o quantum das indenizações é prefixado. O inconveniente desse critério é que conhecendo antecipadamente o valor a ser pago, as pessoas podem avaliar as consequências da prática do ato ilícito e confrontá-las com as vantagens que, em contrapartida, poderão obter, como no caso do dano à imagem, e concluir que vale a pena, no caso, infringir a lei. (GONÇALVES, 2009, p 372)
Em relação ao sistema aberto define-se em uma corrente que defende a não tarifação do dano por valores anteriormente determinado em lei. Desta forma, defende que o quantum indenizatório pelos danos extrapatrimoniais seja adotado por um critério subjetivo que ficará atribuído ao juiz responsável, devendo este fixar os valores segundo princípios como o da proporcionalidade, razoabilidade, além de analisar cada caso concreto com equidade. Sendo este o sistema adotado no Brasil para a quantificação para a reparação do dano.
Diante do exposto percebe-se que não há no ordenamento jurídico pátrio, nem mesmo na jurisprudência e na doutrina um critério objetivo e uniforme a ser utilizado pelo juiz no arbitramento do dano moral. Mas é unânime que nessa ponderação, o juiz deve levar em consideração a condição social e econômica do ofendido e do ofensor. Não porque a dor dos economicamente desfavorecidos tenha medos valor, ou porque tal indenização deva figurar como oportunidade de enriquecimento, mas sim ser suficiente para trazer um consolo ao beneficiário, uma compensação pelo mal que lhe causaram’ (GONÇALVES, 2009, p. 385).
Contudo, com o advento da lei 13.467/2017, a denominada reforma trabalhista, ao regulamentar sobre o dano extrapatrimonial criando o Título II-A da CLT fixou, em seu art. 223-G, §1°, a tarifação da reparação extrapatrimonial, prevendo que o valor indenizatório será fixado de acordo com o teto do último salário contratual do ofendido, devendo para tanto, ser analisada a natureza da ofensa, podendo ser a mesma de natureza leve, média, grave ou gravíssima, in verbis:
Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:
[...]
§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;
II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;
III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;
IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.
Ao analisar o pedido de indenização por danos extrapatrimoniais decorrentes da relação trabalhista, o juiz devera ainda além da gravidade da ofensa analisar quanto a: I - a natureza do bem jurídico tutelado; II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; III - a possibilidade de superação física ou psicológica; IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; VII - o grau de dolo ou culpa; VIII - a ocorrência de retratação espontânea; IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X - o perdão, tácito ou expresso; XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; XII - o grau de publicidade da ofensa (BRASIL, CLT, 2019).
Desta forma, percebe-se um tabelamento que necessitará ser seguido pelo magistrado, onde o mesmo deverá ver o nível da lesão e com base neste tabelamento definir o valor da indenização, não podendo determinar além do já pré-estabelecido conforme outros fatores.
O problema que se afigura e que terá que ser aferido pelo magistrado no caso concreto é que a dignidade humana não é mensurável, não tem preço, possui um valor inestimável em face da natureza insubstituível e única da personalidade humana, que nada tem a ver com as funções ou atribuições que cada um exerce no dia a dia, seja na vida profissional ou privada, daí a imponderabilidade de se usar idênticos parâmetros para todos os indivíduos (OLIVEIRA, 2019, p. 59).
Elucida Barba Filho (2017, p.1) que:
Não existe como definir em caráter objetivo o que seria uma ofensa moral de natureza "leve" e uma ofensa de natureza "média", e, rigorosamente falando, tampouco a norma procura as fixar, sabendo que isso seria inócuo. Se o artigo 223-G já havia definido quais elementos deveriam ser sopeados pelo magistrado, cada um com sua respectiva influência na formação do convencimento do magistrado a respeito dos agravantes, atenuantes e gravidade do caso, parece indene de dúvidas que a fixação do valor (e, por conseguinte, da gravidade da lesão), deveria ser deixada ao razoável arbítrio judicial, não auxiliando em nada a tarifação segundo a suposta natureza da lesão, exceto para estabelecer um limite total que o magistrado deve observar, e criar uma discussão deveras inócua e vazia de conteúdo a respeito do fato da ofensa ser leve ou média, por exemplo.
Assim, tendo em vista que a Lei n° 13.467/2017 foi faltosa em definir o que são as lesões de natureza leve, média, grave ou gravíssima, será necessário tempo para que a jurisprudência e a doutrina possam ter um senso comum a respeito de cada um deles, ficando assim ao cargo do magistrado tentar definir cada um.
A indenização ao dano extrapatrimonial apresente três funções, sendo elas, a função reparatória que busca a compensação do lesado em detrimento de dano que foi cometido por outrem ao seu direito subjetivo, temos a função punitiva, que busca a aplicação de punições ao agente lesante pelo seu ato ilícito, e, temos a função pedagógica que consiste em uma forma de desmotivar uma nova prática do mesmo ato ilícito, onde a sociedade vê o ato como algo inaceitável para o seu ambiente, buscando assim a erradicação deste ato, desta forma, caberia ao magistrado, fixar sempre um quantum indenizatório com o objetivo de inibir futuras condutas de agentes que busquem a lesão à sociedade e ao próximo.
Assim, neste contexto, tendo em vista as novas aplicações da tarifação buscando uma indenização anteriormente determinada, há uma possibilidade ao agente lesionante observar com antecedência o ônus de sua conduta, sendo assim, o mesmo pode avaliar se vale a pena ou não descumprir determinada regra considera injusta e ilegal perante a sociedade, podendo o mesmo atacar e lesar a outro caso queira, bem como, buscar uma vantagem através de uma conduta injusta.
Outro ponto que gera um grande questionamento e demonstra a incongruência deste tabelamento, pode ser visto através de um simples exemplo. Um empregado que tem a função de pedreiro e recebe a quantia salarial de R$ 1.000,00 (mil reais) por mês e um gerente que recebe a quantia mensal de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por mês se encontram em uma mesma obra exercendo suas funções, quando são atingidos por uma viga de ferro vindo a resultar no dano mais grave, no caso, o dano morte. Neste ponto, depois de confirmado que a empresa é a culpada e responsável a indenizar pelos danos extrapatrimoniais, o pedreiro e o gerente terão como base de indenização seu último salário contratual, multiplicado por 50 (cinquenta) vezes, por se tratar de um dano considerado gravíssimo, pois teve como resultado a morte.
Com base nisso, percebemos que a vida do pedreiro tem um valor indenizatório de apenas R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), enquanto a vida do gerente tem um valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Mostrando assim, a existência de uma divisão econômica social, onde aquele que tem um salário base maior, tem como maior o valor o da sua vida, demonstrando um princípio da isonomia às avessas, onde os desiguais recebem conforme a sua desigualdade, demonstrando uma total incompatibilidade com o princípio da dignidade da pessoa humana, trazendo um afastamento entre classes e cargos, e demonstrando uma total afronta ao princípio da equidade, haja vista a falta de justiça nos parâmetros das indenizações.
3. CONSTITUCIONALIDADE DO DANO EXTRAPATRIMONIAL
Ante o exposto, necessita-se questionar e analisar a constitucionalidade desta presente lei e seu artigo em relação a está tarifação. Assim, é necessário uma analise do referido diploma com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, tendo em vista que é dela que se extrai a estrutura e os princípios que devem ser seguidos e que garantem o Estado Democrático de Direito.
3.1 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Após o fim dos governos militares se nasceu o desejo de uma redemocratização do país, sendo assim necessária uma nova Constituição na qual se obteria uma renovo aquele cenário politico existente. A Constituição da República Federativa de 1998 buscou adotar um paradigma de Constitucionalismo humanitário, continuando as evoluções alcançadas pelo Constitucionalismo social e rompendo-se com o antigo Constitucionalismo Liberal.
A Constituição Federal de 1988 era embasada em três pilares fundamentais: a arquitetura constitucional de um Estado Democrático de Direito; a arquitetura principiológica humanística e social da Constituição da República; e a concepção constitucional de direitos fundamentais da pessoa humana. (DELGADO, M.; DELGADO, G., 2017).
O Estado Democrático de Direito é um conceito que vem exercer aos Estados para que se apliquem o respeito às liberdades civis, ou seja, o respeito aos direitos humanos e as garantias fundamentais, através de uma proteção jurídica. Sendo assim, em um estado de direito, as próprias autoridades políticas estão sujeitas a seguir este preceito, para que as vidas dos cidadãos se tornem dignas.
Já em relação ao segundo pilar apontado por Delgado e Delgado (2017), tem-se pela concepção de que os princípios são normas bem como as regras jurídicas, sendo aplicadas em nossa constituição em todos os ramos do direitos, sendo usados pelo intérprete do Direito no desafio de interpretar os novos diplomas e regras juridicas aprovadas no País.
O terceiro pilar encontrado na Constituição Federal de 1998 é o dos Direitos Fundamentais da Pessoa Humana, sendo eles inerentes ao universo da personalidade e do patrimônio moral, estando sempre acompanhados daqueles que são imprescindíveis para que se tenha uma garantia de uma qualidade e garantia a todos os individuos sociais, sendo eles no âmbito individual, bem como em sua coletividade.
Cabe ressaltar que a nossa Constituição dá proteção especial a esses direitos ao estabelecê-los como cláusulas pétreas, o art. 60, §4º da CF/88 que veda a proposição de emendas constitucionais tendentes a aboli-los. Ressaltando assim a importância destes pilares para as relações sociais.
3.2 A INCONSTITUCIONALIDADE DA TARIFAÇÃO IMPOSTA PELA LEI 13.467/2017
A fixação da indenização com base no salário contratual da vítima é uma medida totalmente descabida, visto que gera situações de injustiça e desigualdade em relação àqueles que buscam pela tutela jurisdicional a reparação do dano extrapatrimonial suportado, bem como se mostram totalmente contrarias a princípios basicos existentes em nossa Constituição Federal de 1998, assim como princípios que são regentes da Consolidação das Leis Trabalhistas.
No Brasil, a fundamentação em relação à reparação por dano extrapatrimonial encontram-se nos artigos 1°, inciso III, 5° V e X da CRFB/88, onde se encontram consagrados o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da reparação integral dos danos extrapatrimoniais no ordenamento jurídico.
O principio da dignidade da pessoa humana pode ser visto como um valor moral, sendo que todo ser humano é dotado, sendo o princípio máximo do estado democrático de direito, abrangendo uma diversidade de valores que valores que são existentes em nossa sociedade. Já o princípio da reparação integral, vem definindo que a indenização deve ser medida através da extensão dos prejuízos sofridos pelo lesado.
A norma Constitucional prevê que a indenização deverá ser proporcional ao agravo, desta forma tornando-se completamente inconstitucional qualquer tentativa de fixar um teto para está espécie de reparação.
A tarifação também vai de encontro a outro princípio basilar da constituição, sendo ele o princípio da isonomia, sendo ela base da ordem social e podendo ser encontrada no artigo 5° da nossa constituição onde prevê que: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]” (BRASIL, CRFB, 2019).
E possível se ver claramente que o artigo 223-G, e a sua aplicação, são totalmente inconstitucionais, principalmente, tendo em vista que vai de encontro ao princípio da equidade, pois este princípio busca a adaptação da regra existente a situação concreta, buscando torna-la mais junta as partes, sem a existência de colocações econômicas-sociais como prioridades.
Com base nisso, a aplicação da tarifação tendo como base o teto salarial contratual do ofendido torna-se uma afronta aos princípios constitucionais. Desta forma, percebe-se o quanto a lei está em desencontro ao ordenamento jurídico, destruindo direitos e garantias que foram conquistados ao decorrer dos anos mediante muita luta e evolução, principalmente relacionados aos direitos de igualdade de direitos a todos.
4.3 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Cabe aqui ressaltar, que a Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho (AMANTRA) ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade, reconhecida como ADI 6050, tendo como o objetivo a decretação da inconstitucionalidade das novas regras da CLT relativas às reparações de dano de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho.
Após, outras duas ADIs foram protocoladas perante o Supremo Tribunal Federal, sendo a ADI 6069 protocolada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e a ADI 6082 que foi protocolada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI), as quais, foram distribuídas ao ministro Gilmar Mendes, relator encarregado do julgamento da ADI 6050, que adotou o rito do artigo 12 da Lei 9.868/1999 (Lei das ADIs), de modo a permitir que a ação seja julgada diretamente no mérito pelo Plenário, sem prévia análise do pedido de liminar.
As ADIs retro mencionadas tem como principal embasamento de discussão a limitação da fixação judicial para a compensação pecuniária por dano moral, nos quais, deixam de lado o aspecto da sanção na reparação do dano extrapatrimonial, sendo uma questão complexa, não podendo ser transformado em simples pecúnia, devendo sua mensuração ser efetuada por critérios indiretos, cabendo ao magistrado analisar a necessidade em cada caso.
Argumentam que tal limitação se contraria ao princípio da isonomia, tendo em vista que os trabalhadores devem ser visto como iguais quando se trata de um mesmo acidente de trabalho, não cabendo uma decretação de indenização diferente de acordo com sua função e seu salário base. Da mesma forma em que manifestam-se contrários a outros princípios básicos que foram violados mediante tal reforma, tais como o da dignidade da pessoa humana e o do não retrocesso trabalhista.
4.3 PRECEDENTE DO STF: LEI DE IMPRENSA
Outro ponto de suma importância em relação à constitucionalidade deste tabelamento em relação ao valor contratual indenizável conforme o último salário contratual, está relacionado ao julgado de inconstitucionalidade em 2009 da lei de imprensa n° 5.520 de 1.967, na qual, trazia uma limitação de 2 a 20 salários mínimos como um tabelamento que deveria ser seguido pelo magistrado para aplicar ao caso concreto segundo o nível do dano já pré-estabelecido. Vejamos:
Art. 51. A responsabilidade civil do jornalista profissional que concorre para o dano por negligência, imperícia ou imprudência, é limitada, em cada escrito, transmissão ou notícia:
I - a 2 salários-mínimos da região, no caso de publicação ou transmissão de notícia falsa, ou divulgação de fato verdadeiro truncado ou deturpado (art. 16, ns. II e IV).
II - a cinco salários-mínimos da região, nos casos de publicação ou transmissão que ofenda a dignidade ou decôro de alguém;
III - a 10 salários-mínimos da região, nos casos de imputação de fato ofensivo à reputação de alguém;
IV - a 20 salários-mínimos da região, nos casos de falsa imputação de crime a alguém, ou de imputação de crime verdadeiro, nos casos em que a lei não admite a exceção da verdade (art. 49, § 1º). (sic) (BRASIL, 1967):
A lei de imprensa teve sua elaboração em um momento histórico, tendo em vista se tratar de uma época em que o Brasil era governado pelo militares, desta forma tendo características bem peculiares, sendo uma delas, o autoritarismo. A lei de imprensa surgiu como uma forma de impor uma certa censura.
Após a Constituição da Republica Federativa do Brasil, a nossa Carta Magna foi promulgada estabelecendo a dignidade da pessoa humana como um dos princípios basilares da república. Assim como trouxe o sistema da reparação integral.
A partir de então, a lei de imprensa por promover em seu bojo um sistema tarifário de indenização, a mesma moveu-se em um sentido contrário a Carta Política, gerando assim a necessidade de questionamento em relação a sua aplicabilidade e constitucionalidade.
A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) que foi ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT), e ao ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal – STF entendeu que a Lei de imprensa não podia permanecer em nosso ordenamento jurídico, uma vez que a mesma estaria em incompatibilidade com a Constituição Federal de 1998, sendo então julgada inconstitucional, Vejamos:
CONSTITUCIONAL. CIVIL. DANO MORAL: OFENSA PRATICADA PELA IMPRENSA. INDENIZAÇÃO: TARIFAÇÃO. Lei 5.250/67 - Lei de Imprensa, art. 52: NÃO-RECEPÇÃO PELA CF/88, artigo 5º, incisos V e X. RE INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NAS ALÍNEAS a e b. I. - O acórdão recorrido decidiu que o art. 52 da Lei 5.250, de 1967 - Lei de Imprensa - não foi recebido pela CF/88. RE interposto com base nas alíneas a e b (CF, art. 102, III, a e b). Não-conhecimento do RE com base na alínea b, por isso que o acórdão não declarou a inconstitucionalidade do art. 52 da Lei 5.250/67. É que não há falar em inconstitucionalidade superveniente. Tem-se, em tal caso, a aplicação da conhecida doutrina de Kelsen: as normas infraconstitucionais anteriores à Constituição, com esta incompatíveis, não são por ela recebidas. Noutras palavras, ocorre derrogação, pela Constituição nova, de normas infraconstitucionais com esta incompatíveis. II. - A Constituição de 1988 emprestou à reparação decorrente do dano moral tratamento especial - C.F., art. 5º, V e X - desejando que a indenização decorrente desse dano fosse a mais ampla. Posta a questão nesses termos, não seria possível sujeitá-la aos limites estreitos da lei de imprensa. Se o fizéssemos, estaríamos interpretando a Constituição no rumo da lei ordinária, quando é de sabença comum que as leis devem ser interpretadas no rumo da Constituição. III. - Não-recepção, pela CF/88, do art. 52 da Lei 5.250/67 - Lei de Imprensa. IV. - Precedentes do STF relativamente ao art. 56 da Lei 5.250/67: RE 348.827/RJ e 420.784/SP, Velloso, 2ª Turma, 1º.6.2004. V. - RE conhecido - alínea a -, mas improvido. RE - alínea b - não conhecido. (RE 396386, Relator: Min. Carlos Velloso, 2ª Ta., DJ 13-08-2004).
O Superior Tribunal de Justiça – STJ, também manifestou contrária a Lei de Imprensa, principalmente em relação ao tabelamento expresso na lei. A Súmula 281 do STJ diz que “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa” (BRASIL, STJ, Súmula 281, 2004). Barba Filho (2017, p. 1) reforça que:
Pelo entendimento do STF, qualquer tentativa de tarifação ou restrição à reparação por danos morais, prevista em lei ordinária, padeceria de inconstitucionalidade, por ofender o disposto no art. 5º, V e X, sendo bastante contundente a observação contida na ementa no sentido de que “estaríamos interpretando a Constituição no rumo da lei ordinária, quando é de sabença comum que as leis devem ser interpretadas no rumo da Constituição”.
Assim, percebe-se que já se consta uma pacificação no Supremo Tribunal Federal em relação à tarifação do dano moral, tendo em conta a decretação da sua inconstitucionalidade na Lei de imprensa, devendo a mesma ser aplicada em relação ao artigo 223 – G, da lei 13.467/2017 no julgamento da ADI 6050 perante o (STF), para que não ocorra futuramente um caos na justiça do trabalho, acarretando em uma grave insegurança jurídica aos jurisdicionados.
CONCLUSÃO
Com base em tudo que fora exposto na presente pesquisa, constata-se que a tarifação acrescentada pela Reforma Trabalhista através do artigo 223-G, não trará efeitos positivos a seara trabalhista, sendo prejudicial a grande parte de trabalhadores brasileiros, na medida em que tal sistema segue um caminho de princípios e preceitos diversos dos previstos e embasados na Constituição da República Federativa de 1988. E assim, em consequência, resultar na destruição de direitos conquistados pelos trabalhadores, estes que contribuíram de forma incisiva pela evolução do Constitucionalismo, na qual, os direitos e garantias fundamentais constituem o pilar de sustentação mestre da Carta magna, não podendo em momento algum ser ferido ou desrespeitado.
Assim, pode-se observar e concluir, que a tarifação dos danos extrapatrimoniais e seus modos de aplicação são um verdadeiro retrocesso, uma vez que se encontram contrarias a nossa constituição e seu diploma constitucional que adota a dignidade da pessoa humana, e o constitucionalismo humanitário como um norte no Estado Democrático de Direito.
Sob essa ótica, após o estudo referente às mudanças trazidas com a inserção do Título II-A da CLT, conclui-se por sua inconstitucionalidade, principalmente no que se refere a implementação do sistema tarifário das indenizações, ante a sua incompatibilidade com o ordenamento constitucional, ocasião em que afronta direitos fundamentais de nossa Carta Magna e princípios embasadores que servem de fundamento e sustentação para o ordenamento jurídico e suas relações, tais como, o principio da isonomia, o da equidade, o da razoabilidade, o da dignidade da pessoa humana entre outros que foram feridos por essa alteração.
Neste caso, em vista da evidente inconstitucionalidade existente no artigo 223-G da CLT, entende-se que o julgamento procedente da Ação Direta de Constitucionalidade que foi proposta primeiramente pela ANAMATRA, bem como também proposta pela OAB e a CNTI, no Supremo Tribunal Federal é o melhor a ser feito, tendo em vista a imensurável importância do tema, assim como a sua não decretação de inconstitucionalidade acarretaria em um maior agravo aos trabalhadores brasileiros que buscam o âmbito judicial para solucionar seus litígios bem como buscam a reparação suficiente a compensar os danos considerados imateriais que sofreram.
Perante o exposto, em que pese ao Sistema Tarifário de Reparação a sua aplicação é inaceitável na esfera trabalhista, visto que uma definição de tabelamento de indenizações anteriormente estabelecidas não serão capazes de trazer uma melhor solução aos litígios que possam vir a existir, devendo o magistrado ter a autonomia de decretar os valores que entender por direito e certo a amenizar o sofrimento do lesado. Desta forma, conclui-se que o melhor caminho a ser trilhado é pela conservação e a utilização do Sistema Aberto de Reparação, método que se encaixa perfeitamente em nosso ordenamento constitucional vigente, considerando que o mesmo possui uma maior capacidade de proporcionar que a reparação seja a de maior amplitude possível, conforme previsto na Constituição Federal de 1988.
REFERÊNCIAS
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BARBA FILHO, Roberto Dala. A inconstitucionalidade da tarifação da indenização por dano extrapatrimonial no Direito do Trabalho. Revista Eletrônica: Reforma Trabalhista III, Paraná, Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, v.8, n. 76, p. 92-98, março/2019. Disponível em: http://www.mflip.com.br/pub/escolajudicial/?numero=76&edicao=11042#. Acesso em: 05/10/2019.
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[1] Mestre em Políticas Públicas pelo Centro Universitário de Brasília – UNICEUB (2017). Pós Graduada em Ciência Políticas Pela Universidade Federal do Tocantins – UFT (2007). Pós Graduada em Direito Previdenciário pelo Instituto Nacional de Ensino Superior em Pesquisa - INESP (2014). Graduada em direito pela Universidade Luterana do Brasil (2006). Advogada. Atualmente vice presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, subseção Tocantins. Professora da Universidade Estadual do Tocantins e do Centro Universitário Católica do Tocantins.
E-mail: [email protected]
Graduando em Direito pelo Centro Universitário Católica do Tocantins – Palmas – TO.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: HERRERA, Kloves Eliomar Pereira. A tarifação do dano extrapatrimonial no tocante a sua aplicabilidade e constitucionalidade após a instituição da Lei 13.467/2017. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 21 maio 2020, 04:32. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/54557/a-tarifao-do-dano-extrapatrimonial-no-tocante-a-sua-aplicabilidade-e-constitucionalidade-aps-a-instituio-da-lei-13-467-2017. Acesso em: 23 dez 2024.
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