KELSON ADRIANO ALMENDRA COSTA[1]

(coautor)

ADRIANO RIBEIRO CALDAS[2]

(orientador)

RESUMO[3]: Utilizando-se de método indutivo, procedimento bibliográfico, jurisprudências e da Constituição Federal, buscou-se, inicialmente, analisar a evolução histórica do ativismo judicial, conceito, a insegurança Jurídica ocasionada pelo subjetivismo das decisões proferidas pelos magistrados e a sua atuação solipsista no que abarca as interpretações normativas e aplicabilidade destas. O presente artigo tem como objetivo geral analisar as consequências jurídicas da atuação solipsista dos magistrados, de sua forma ativa e ampliativa de atuar, sendo bastante ativistas que vem trazendo consequências em face dos demais poderes; busca-se, também, abordar os pensamentos doutrinários, decisões judiciais da suprema corte sobre o fato de como é interpretada e analisada a norma e sua aplicabilidade. A princípio, busca-se evidenciar o que a atuação ativista do Poder Judiciário, com ênfase à Suprema Corte, as consequências que vem ocasionando por essa postura que vem se tornando cada vez mais claro pelos Ministros da Suprema Corte.

Palavras-chave: ativismo judicial, separação de poderes, insegurança jurídica.

SUMÁRIO: 1. Ativismo Judicial 1.1 Evolução Histórica do Ativismo Judicial 1.2 Conceito 1.3 Separação dos Poderes na visão clássica e moderna 1.4 A (i)Legitimidade do Judiciário para Criar Direito 2. Casos Paradigmáticos 2.1 ADO 26 Criminalização da Homofobia 2.2 ADC 43,44 e 54 Constitucionalidade da Prisão em Segunda Instância 3.Crise Institucional Consubstanciada Pelo Ativismo Judicial e Pela Atuação Solipsista dos Magistrados 4.Conclusão. Referências

INTRODUÇÃO

Pretende-se investigar sobre ativismo judicial no que tange as interpretações das normas ao decidir sobre algum caso jurídico se baseando em subjetividade, criando novas interpretações, novas formas de aplicar as normas, adentrando na função típica do Poder Legislativo, e essa atitude ativa e ampliativa vem causando uma sensação de insegurança jurídica, pelo fato do agente público ser arbitrário, solipsista e interpretar conforme sua subjetividade aplicando as normas de forma divergente da interpretação e aplicação elaborada pelo Poder Legislativo.

 O que levou ao presente estudo sobre o respectivo tema foi à insegurança ocasionada diante da interpretação descontrolada das normas brasileiras, ficando evidente que a magistratura brasileira tem decidido os julgamentos de forma seletiva e conforme suas convicções.

O primeiro capitulo deste artigo cuidará da evolução histórica e do conceito de ativismo judicial, do efeito que o ativismo causa na separação dos poderes e da (i)legitimidade do judiciário em criar normas. Já no segundo tratará de casos pragmáticos da suprema corte brasileira, a ADO 26 que trata da criminalização da homofobia e as ADC 43,44 e 54 que tratam da constitucionalidade da prisão em segunda instância. Por fim, o terceiro será abordará a crise institucional consubstanciada pelo ativismo judicial e pela atuação solipsista dos magistrados.

Deve-se salientar que esse tema possui grande relevância social pois, este artigo poderá acarretar a mudança da forma interpretativa dos magistrados, do poder judiciário em face das normas elaboradas pelo legislativo.

Diante do exposto, o presente artigo tem como objetivo geral analisar a consequência jurídica sobre a forma de interpretação das normas, a crise institucional e a insegurança jurídica ocasionada pela atuação solipsista, apontando conceitos, evolução histórica, as decisões da Suprema Corte, a previsão Constitucional sobre a autonomia institucional e posicionamento doutrinário acerca do problema que vem sendo ocasionado no que tange a atuação ativa do Judiciário em face aos demais Poderes.

1 Ativismo judicial

1.1 Evolução histórica do ativismo judicial

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão de nº 26, que trata da Discriminação praticados em razão da orientação sexual ou da identidade de gênero da vítima que deverá ser criminalizada, as Ações Diretas de Constitucionalidades de nº 43. 44 e 54, que trata da Prisão em Segunda Instância. Esses foram alguns dos julgamentos da Suprema Corte que causou grandes polêmicas. Sendo claro que o Supremo Tribunal Federal vem tomando postura ativa, que causa crise institucional.

Nesse contexto, o ativismo judicial, emergiu em 1803, nos Estados Unidos da América, tendo origem as primeiras ponderações sobre o tema, no caso acerca do empossamento de William Marbury como juiz de paz. (TASSINARI, 2013)

Dessa forma, Barroso afirmou que, a partir do momento em que as interpretações feitas pelos Tribunais Norte Americanos se tornaram políticas, a expressão ativismo teve uma repercussão negativa, sendo cotejada ao exercício impróprio do Poder Judicial. Ou seja, a forma proativa que vem se fazendo valer o Judiciário, que além da finalidade de proteger a constituição, vem sendo feito por feição política, o que vem tornando cada vez mais o ativismo como algo negativo (BARROSO, 2009).

Com isso, afirmando que a expressão ativismo judicial, teve origem com uma publicação na revista americana Fortune do historiador Arthur Schlesinger, quando fez uma reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos, sendo colocado em pauta o nome de 9 magistrados da Suprema Corte Americana, e que nos dizeres da doutrinadora Valle, desde a reportagem, o termo Ativismo Judicial vem sendo utilizado, numa forma crítica da atuação do Poder Judiciário. (VALLE, 2009)

Isto posto, Barroso, ao fazer um levantamento histórico no que se trata do Ativismo Judicial apresentou a seguinte definição:

“Ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada, sobretudo, como rótulo para qualificara atuação da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais (…)Todavia, depurada dessa crítica ideológica – até porque pode ser progressista ou conservadora – a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.” (BARROSO, 2017)

Portanto, historicamente, conforme demonstrado, verifica-se que o Ativismo Judicial não faz bem as instituições e a democracia, visto que ao validar a postura ativa do judiciário, no qual traz entendimento subjetivo na aplicação das normas – devendo apenas validá-la –, seria, indiretamente, atacar as funções de outros Poderes, como, por exemplo, o Legislativo. Fazendo com que cause um grande enfraquecimento institucional, tornando, em outras palavras, o Judiciário como “autoritário”.

1.2 Conceito

Em primeiro lugar, insta salientar que o termo Ativismo Judicial é bastante discutido, havendo, até uma ausência de consenso entre os doutrinadores no que tange a conceituação, tendo em vista aos infindos números de significados que a locução possui.

Diante disso, é assim que se posiciona Valle, quando se tratar da problematização trazida na conceituação do Ativismo:

“O problema na identificação do ativismo judicial, reside nas dificuldades inerentes ao processo de interpretação constitucional. Afinal, o parâmetro utilizado para caracterizar uma decisão como ativismo ou não reside numa controvertida posição sobre qual é a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. Mais do que isso: não é a mera atividade de controle de constitucionalidade – consequentemente o repúdio ao ato do poder legislativo – permite a identificação do ativismo como traço marcante de um órgão jurisdicional, mas a reiteração dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder, perante casos difíceis. O problema está no caráter sempre controverso de se delimitar o que são casos difíceis.”(VALLE, 2009)

Conforme dito alhures, o termo não possui definições uniformes entre os doutrinadores, visto que temos definições divergentes quando se trata do termo ativismo judicial. Com isso, o Barroso pondera que:

“ A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior inferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou abstenção do Poder Púbico, notadamente em matéria de políticas públicas [2].” (BARROSO, 2009)

Diante da diferença de conceituação traga pelos supracitados doutrinadores, vemos que não existe uma definição harmônica no que se trata a expressão ativismo judicia. Com isso, temos que buscar uniformização do entendimento doutrinário sobre o termo. Ou seja, o Ativismo Judicial nada mais é que uma forma do Judiciário interpretar uma respectiva norma de forma subjetiva (conflito de interesse), sendo que se deve interpreta-la de forma objetiva, no qual não cabe ao Judiciário validar a norma de forma diferente do que fora feito pelo Poder Legislativo.

 Observa-se que, ao citar a diferença do Ativismo para a Judicialização, Streck deixa claro que o termo traz grandes problemas a democracia, visto se tratar de interpretação subjetiva feita pelos juízes e tribunais. Isto é, para Barroso, como supracitado, o ativismo é uma forma de o Poder Judiciário “legislar” se fazendo valer da “omissão” do Poder Legislativo. (STRECK, 2018)

Ora, o Direito Constitucional, nossa carta maior, devendo todas as normas infraconstitucionais respeitá-la e segui-la, é o direito do político, contudo não possui relação nenhuma com o decisionismo (MÜLLER, 2003). Ou seja, não vinculando o Poder Judiciário a ser ativista, podendo ser afirmando que existe uma conexão entre o Direito e a Política, porem não se podendo sobrepor uma da outra para evitar a postura ativista do Judiciário.

Existe outro instituto que é bastante parecido com o Ativismo Judicial, porém, não devemos confundi-los, que seria a Judicialização, que é uma forma de contingencia, pois é utilizada quando existe “(in)competência para prática de determinado ato (políticas públicas, por exemplo), enquanto que o ativismo é problema de comportamento, em que o juiz substitui os juízos políticos e morais pelos seus, a partir de sua subjetividade”.  (STRECK, 2013)

Nesse diapasão, existem alguns métodos nos quais são frutos da judicialização (política) adotada pela Carta Magna, no caso, verbi gratia, a Ação Direta de Constitucionalidade, onde será valorado a lei ou o dispositivo, para que seja feito uma interpretação à luz da constituição a fim de ser considerada ou não constitucional.

Para Barroso a judicialização nasceu da constituição que se adotou e não de um exercício deliberado da vontade política. Ou seja, o Ativismo Judicial é cunho político, não podendo ser adotado como forma de decidir sobre aquilo que não foi proposto pelo Poder Legislativo e nem pelo Poder Executivo, sendo uma afronta a democracia. (BARROSO, 2009, p17-32)

1.3 A separação das funções estatais e o efeito que o ativismo judicial causa

Bem, deve-se deixar bastante aclarador que a Separação das Funções Estatais, ou Separação dos Poderes, trata-se de um princípio fundamental previsto na nossa carta magna que tem como regra evitar a sobreposição de uma função estatal sob a outra, evitando, em suma, a concentração de encargos em um só ente.

Desta forma, é denominado como concepção tripartite, já que todos os Poderes previstos no art. 2º da Constituição da República Federativa do Brasil possuem suas competências ou funções previstas no artigo supramencionado, de modo que a finalidade é a harmonia entre os poderes.

Ora, anteriormente era um Estado Monarca, no qual somente uma pessoa possuía o poder de Legislar, Julgar e Executar, mas, apesar dessa centralização de poder, o próprio Rei do império monarca, delegava suas funções para que fossem exercidas por outra pessoa, ou seja, apesar do poder ser centralizado a uma só pessoa, era bastante claro que esse indivíduo não conseguiria ser capaz de desempenhar integralmente as funções estatais. Com isso, no período do Iluminismo apregoava que as funções estatais deveriam ser exercidas por órgãos distintos, tratando dessa concentração de poder a uma só pessoa como irracional e despotismo (MONTESQUIEU, 2010).

Desta feita, é imprescindível que haja essa separação, visto que não é justo que o poder  concentre-se na mão de uma só pessoa (ARISTÓTELES,1988).

Como já oportunamente mencionado, Montesquieu, pregou o sistema de “Freios e Contrapesos”, que nada mais é do que um equilíbrio entre um poder e outro, a fim de evitar conflitos, abusos de poder, isso porque a demasia de poder corrompe o homem. Sendo assim que pensou Montesquieu:

“Para formar um Governo Moderado, precisa combinar os Poderes, regrá-los, temperá-los, fazê-los agir, dar a um Poder, por assim dizer, um lastro, para pô-lo em condições de resistir a um outro. É uma obra – prima de legislação, que raramente o acaso produz e raramente se deixa a prudência produzir.”(MONTESQUIEU, 2008)

Dessa maneira, baseado nos dizeres de Montesquieu, o que o Ativismo Judicial vem causando nesse cenário é a sobreposição do Judiciário nas funções típicas do Poder Executivo e Legislativo, ou seja, está tentando concentrar em um só poder todas as atribuições dos outros poderes, tais como Legislar, exercer o controle do que é constitucional, garantias públicas e etc.

As afirmações trazidas pela nossa Suprema Corte é que o motivo pelo qual o Judiciário está se impondo, sendo proativo, é pela inércia dos demais poderes, que a omissão de um do Poder Legislativo ou Executivo possa causar grandes impactos sociais e por esse pretexto se utilizar do seu poder para justapor as demais funções estatais.

Dessa forma, é necessário que seja harmônico, equilibrado os poderes entre si, sem a interferência que vem sendo causada pelo Judiciário, para que não ocorra a sobreposição das funções que determina o Judiciário, ao ponto de não haver mais efeito o que é previsto no artigo 2º da  Constituição Federal, que garante o equilíbrio dos poderes entre si.

Contudo, as divisões dos poderes e a sua independência não têm caráter absoluto. Visto que haverá interferências que visam ao estabelecimento do sistema de freio e contra pesos, visando o equilíbrio para realização do bem da coletividade. Ou seja, não configurando a rigidez que havia outrora, no qual o Judiciário, anteriormente, era visto como “boca da lei”. Isso se deu pela evolução da sociedade, pois impôs uma nova visão no que tange a teoria da separação das funções estatais, onde se falar, atualmente, não em interferência do poder em outro, mas colaboração de poderes. (SILVA, 2009, p10)

1.4 A (i)legitimidade do judiciário para criar normas

É evidente que normas elaboradas pelo Legislativo englobam tudo que está acontecendo na atualidade com o decorrer da evolução da sociedade. Com isso, temos que nos ater a interpretação da norma onde, pelo fato da mutação da sociedade, haverá muitas “lacunas” no qual cada magistrado terá um entendimento sobre um mesmo fato. O que torna ilegítimo o judiciário elaborar normas.

Dito isso, Barroso deixa evidente que a norma, conforme interpretação iluminista, não deve se engessar, sendo sempre necessário no que tange da aplicação da norma fazer a interpretação do dispositivo conforme a evolução da sociedade, evolução da política, da moral, no qual é nesse ponto que, o ativismo judicial se torna importante, onde não haverá ilegitimidade, pelo fato do preenchimento da lacuna deixada pela omissão dos Legisladores. (BARROSO, 2009)

Dessa forma, de forma contrária ao pensamento do Barroso, o doutrinador Streck, deixou bem claro o que a colmatação da norma, com intuito de criar normas se fazendo valer da omissão do poder público trará grandes complicações, conforme será demonstrado a seguir:

“Assim como nossos representantes eleitos, os Juízes falam em nome do Estado, como agentes públicos, com compromissos públicos. E, quando, em nome do Estado, justificam seus pronunciamentos a partir de suas próprias convicções políticas(ou ideológicas), morais e econômicas em casos complexos – em especial naqueles sensíveis à sociedade, que geram controvérsias capazes de dividir radicalmente o corpo social em opiniões -, estamos diante de uma ruptura institucional grave”. (STRECK, 2020)

Diante disso, fica devidamente demonstrado que quando um magistrado, que responde em nome do Estado, mas não pela via democrática e sim por meio de concurso público, ao prolatar uma decisão baseado nas suas convicções morais, ideológicas e econômicas, estará a causar uma ruptura institucional, visto que não é função do Juiz ser discricionário, impor suas convicções, é função do Magistrado julgar, aplicar a lei e validá-la, e não ser discricionário quando for prolatar decisões. (STRECK, 2020)

Ademais, é importante frisar que a decisão adequada deve respeitar a autonomia do direito e evitar a discricionariedade, respeitando a coerência a partir de uma fundamentação detalhada. (STRECK, 2015).  Em outras palavras, o Magistrado não deve desrespeitar a norma elaborada pelo Legislativo e sim aplicá-la conforme a evolução da sociedade a fim de resguardar a autonomia institucional e evitar decisões políticas, algo que vem sendo utilizado corriqueiramente para fundamentar as decisões.

Portanto fica bastante claro que o judiciário não deve criar direito, pois, apesar de o decidir em nome do Estado, não deve adentrar nas funções de outro Poder, como o Legislativo, este que incumbe a elaboração de normas que criam direito, cabendo ao judiciário aplica-la e validá-la sem que haja a politização ou moralização ideológica da interpretação da lei, o que poderá causar uma insegurança. No qual um magistrado, em hipótese alguma, deverá ter liberdade ilimitada para decidir só pelo fato de ser Juiz. Deve-se respeitar a Constituição e a autônoma de cada poder, bem como a instituição democrática.

2 Casos paradigmáticos

2.1 ADO 26 – Criminalização da Homofobia

Destacamos os votos do ministro Gilmar Mendes e do ministro Marco Aurélio como representativos da tese pois, além de serem casos paradigmáticos, pretende-se demonstrar que existem momentos em que utilizam argumentos de aplicação estrita da lei e em outros momentos desbordam do limite legal, pouco importando o apego a uma linha de coerência.

De início cabe destacar o que se trata a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, verifica-se que é uma espécie de Ação Direta de Inconstitucionalidade, que está vinculado à omissão do Poder Público em atender determinação constitucional expressa para poder atuar, garantindo a aplicabilidade e eficácia da norma constitucional.

Conforme entendimento Mendes, o poder legislativo deixou de cumprir com o que é seu dever, ou seja, de proteger as tutelas e garantias individuais da ordem democrática. Alegou que o Congresso Nacional se manteve inerte na relação da criação da lei que condene a homofobia e transfobia, devendo assim a Suprema Corte possui o dever de colmatar e preencher a lacuna pela via judicial. Segue o trecho do voto do Ministro:

“A constatação de que se está diante de uma inação congressual apta a viabilizar o controle abstrato de constitucionalidade por omissão é, portanto, imprescindível ao deslinde desta demanda. É a partir desse reconhecimento que se abre a possibilidade de colmatação de tal lacuna pela via judicial, respeitados os limites jurisdicionais.” (MENDES, 2019)

Podemos perceber que o Ministro agiu de forma ativista pois o magistrado, que responde em nome do Estado, está causando uma ruptura institucional, pois a sua função do Magistrado é de julgar, aplicar a lei e validá-la, neste caso, o intuito do magistrado seria em criar direito, adentrando desta forma em uma das funções do Poder Legislativo.

Posteriormente o Ministro acrescenta que os direitos fundamentais não ensejam mera proibição, mas, também, proteção, onde os indivíduos vulneráveis precisarão de intervenção do Judiciário para que seja sanada tais vulnerabilidades, a fim de proteger o direito a igualdade, dignidade da pessoa humana dentre outros.

Além disso, informa que é dever do Estado proteger, com o mínimo de proteção constitucional, como forma de evitar a discriminação, no qual é previsto de foram expressa na CF em seu art. 5, XLI, que a lei punira qualquer discriminação atentatório aos princípios fundamentais.

Nestes dois trechos o ministro tomou um posicionamento ativista, pois além de expandir a função do judiciário e adentrar em uma das funções do legislativo, ampliou o art. 5,XLI da CF para enquadrar a homofobia como uma discriminação atentatória aos princípios fundamentais, ampliando assim, o texto da lei n^o 7.716, que no seu art. 1 enquadra apenas como discriminação ou preconceito aquelas relacionadas a raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Alega ainda, que o Judiciário precisa ter uma postura ativista, pois, facilitaria a representação das minorias, sendo um fator histórico do Judiciário. Trecho que justifica essa, argumentação:

“Neste sentido, antes que se possa falar, criticamente, em ativismo, é preciso compreender o papel do Judiciário num contexto histórico de hipertrofia dos demais poderes e, mais, num cenário de desconfiança e de falhas na concretização de direitos fundamentais, principalmente de minorias que pouco ou nenhum acesso têm à arena de decisão política. A propósito, John Hart Ely reconhece a possibilidade de uma postura ativa do Judiciário com vistas a facilitar a representação política de minorias. E aplica a mesma lógica à proteção de minorias.” (MENDES, 2019)

E ao fim, acolheu integralmente a presente ação, com finalidade de equiparar a homofobia e transfobia ao crime de racismo, visto que a legislação não pode restringir a pratica do racismo a fatores biológicos, mas a fatores sociais, o que amplia a interpretação do judiciário, fazendo com que tenham funções ativista para salvaguardar o direito das minorias e colmatar normas pela decorrência de omissão legislativa, bastando que sejam impetrados o MI e a ADO.

Diferente do Ministro acima mencionado, o Ministro Marco Aurélio afirmou que a lei do racismo, Lei n^o 7.716 de 1989, não é possível a ampliação por razão da taxatividade dos delitos expressamente nela previstos, no qual considerou como um rol taxativo, não sendo possível falarmos encaixar a homofobia na mesma.

Ainda ponderou que mesmo o STF protegendo as minoritárias e os grupos socialmente vulneráveis, contribuindo assim para uma cultura livre de todo e qualquer preconceito e discriminação, não é possível extrapolar os limites da separação e da reversa legal em termos penais.

2.2 ADC 43,44 E 54 – Constitucionalidade da Prisão em Segunda Instância

Trata-se de ação declaratória de constitucionalidade ajuizada pelo Partido Ecológico Nacional (PEN), para questionar a conformidade constitucional do artigo 283 do Código de Processo Penal.

Diferente da ADO mencionada anteriormente, na ADC em questão o nobre Ministro Gilmar Mendes tomou um posicionamento legalista, tendo como base de sua argumentação o art. 5, LVII da Constituição Federal, onde ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória, ou seja, a interpretação da norma constitucional, para o Min. Gilmar Mendes, é clara e coesa, o indivíduo não pode ser preso enquanto não ocorrer o transito em julgado de um processo criminal.

Ora,  o Ministro Gilmar, em 2016, deixou claro que interpretou à época que a prisão em segunda instância fosse efetivada, mesmo que não tenha ocorrido o transito em julgado, com o simples argumento de que naquela ocasião existia uma grande ineficiência, utilizando como exemplos o Pimenta Neves que para ser preso teve que esperar o transito em julgado do processo que perdurou por 11 anos, e o segundo exemplo o ex senador Luiz Estevão, que seu último recurso foi às vésperas da prescrição, durando 23 anos, diante dessa ineficácia do processo penal o motivou a interpretar a norma de forma diferente do que é prevista na Constituição e no Processo Penal.

Observa-se que deixou bastante evidente que em 2016 votou em favor da prisão na segunda instância pelo fato da falta de eficácia do processo penal, fazendo uma interpretação ampliativa da norma. Por isso a sua argumentação no que tange a evolução jurisprudencial, onde não se pode engessar um precedente sob pena de estar causando grandes complicações a minoria, já que o aspecto social vive em constante mutação, sendo, portanto, necessário que as interpretações sejam feitas de acordo com a evolução da sociedade.

Argumentou que após ser aceito as prisões em segunda instância, após a primeira discussão em 2016, os tribunais entenderam que não se tornava uma possibilidade de efetuar as prisões, mas uma forma imperativa onde o réu condenado em segunda instância já iniciaria o cumprimento da pena antes  do Recurso Especial e Recurso Extraordinário, o que ocasionou em uma afronta a legislação, visto que o entendimento, segundo o Min. Gilmar Mendes, era que as prisões provisórias poderiam ser utilizadas na segunda instância, bastando que atendesse aos requisitos previsto em lei.

Observa-se que o Ministro Gilmar Mendes, ao mencionar a Lege Ferenda, entende que essa possibilidade deve ser feita pelo legislador brasileiro, e não pelo judiciário, que deve ser interpretado a legislação e os limites fixados por ela. Sendo vedado a alteração dos textos constitucionais e legal, que são expressão ao determinar que se aguarde o trânsito em julgado.

Com isso, percebemos que o ilustre Ministro tem mudado seu posicionamento, julgando conforme sua convicção, trazendo consigo um ar de imparcialidade, arbitrariedade, discricionariedade, o que não traz uma sensação de segurança jurídica nos casos que serão julgados.

Diante disso, o Ministro Marco Aurélio externou sua perplexidade de possíveis ampliações de interpretação onde o texto da Constituição Federal é claro. Segue o trecho do voto do ministro:

“O abandono do sentido unívoco do texto constitucional gera perplexidades, observada a situação veiculada: pretende-se a declaração de constitucionalidade de preceito que reproduz o texto da Constituição Federal. Não vivêssemos tempos estranhos, o pleito soaria extravagante, sem propósito; mas, infelizmente, a pertinência do requerido nas iniciais surge inafastável.” (AURÉLIO, 2019)

O Ministro Marco Aurélio cita o art. 5, LVII, no qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Segue um trecho do voto do Ministro:

“Atentem para a organicidade do Direito, levando em conta o teor do artigo 5º, inciso LVII, da Lei Maior. A literalidade do preceito não deixa margem a dúvidas: a culpa é pressuposto da sanção, e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior.” (AURÉLIO, 2019)

Defende ainda que só é possível falarmos em prisão preventiva caso esteja em conformidade com o art. 312 do Código de Processo Penal, no qual só poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para a assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Nos dizeres do Ministro Marco Aurélio:

“O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas. A Constituição de 1988 consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória. A regra é apurar para, em virtude de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da pena, que não admite a forma provisória.” (AURÉLIO, 2019)

Com isso, podemos perceber que o Ministro Marco Aurélio foi absolutamente legalista, aplicando fielmente o regime legal, respeitando minuciosamente a lei.

3 Crise institucional consubstanciada pelo ativismo judicial e pela atuação solipsista dos magistrados

Como oportunamente dito, o ativismo judicial vem causando grandes discussões mundo a fora, no qual a sustentação do ativismo é sintetizada em utilitarismo moral, baseada na vontade de quem o exerce, que traz à tona a possibilidade de se tornar um poder ameaçador para o regime democrático. Com isso, deve-se ser afastado essa discricionariedade dos magistrados para proferir decisões de forma arbitrária, sendo de suma importância, apenas, validá-las, visto a conduta parcial do magistrado caracterizar o ativismo judicial. (STRECK, 2017, p257)

Com isso, é importante citar os solipsistas, eles são seres egoístas, no qual vão na contramão do que é para ser feito no dia a dia. Onde a razão é somente desses sujeitos, sendo totalmente arbitrário. (STRECK, 2017)

Dessa forma, é como se posiciona no que abarca os seres divinos chamados solipsistas, no qual somente eles têm o poder da razão, de aplicar a norma conforme o seu entendimento moral, subjetivo sobre o caso, sendo colocado da seguinte forma:

“Mas ele é juiz, conhece as leis”. Evidente que sim. Mas reconhecer as leis é outra coisa, e decidir, com caráter de autoridade, acima do que a lei impõe, não é uma forma de mostrar poder? E qual fetiche é maior que esse? O juiz solipsista sabe que a integridade do Direito o constrange; mas como “viciado em si mesmo”, ignora o constrangimento epistemológico em favor da discricionariedade. Opta por uma verdadeira Verleugnung (usualmente traduzida como negação ou rejeição) jurídica. Je sais bien, mais quand même — ou “eu sei, mas mesmo assim...”. O juiz sabe que a lei existe... mas mesmo assim... A saída perversa para se defender da angústia da castração é a válvula de escape do sujeito solipsista em face do constrangimento que a linguagem pública lhe impõe.” (STRECK, 2017)

De todo modo, não se pode um juiz ser um sujeito solipsista, que é o que vem acontecendo diariamente com as decisões da Suprema Corte. Ora, já é notório que os magistrados tornam público o porquê tomou aquela decisão, ou seja, baseado em subjetividade. O que teoriza o poder da discricionariedade dos juízes. (STRECK, 2013)

Dessa forma, se posiciona a doutrina, in verbis:

Isso, aliás, tornou-se lugar comum no âmbito do imaginário dos juristas. Com efeito, essa problemática aparece explícita ou implicitamente. Por vezes, em artigos, livros, entrevistas ou julgamentos, os juízes (singularmente ou por intermédio de acórdãos nos Tribunais) deixam “claro” que estão julgando “de acordo com a sua consciência” ou “seu entendimento pessoal sobre o sentido da lei”. Em outras circunstâncias, essa questão aparece devidamente teorizada sob o manto do poder discricionário dos juízes. (STRECK, 2013)

O ativismo, que vem tomando grandes proporções que culminarão em uma grande crise institucional, vem acontecendo justamente por conta desses sujeitos solipsistas, tornando em algo que trará muitos problemas, porque a interpretação e aplicação da norma com a evolução da democracia, incidirá no entendimento individual da Suprema Corte.

Ademais, em contrapartida, muitos magistrados que tomam essa deplorável atitude, fazem com base na Teoria Pura do Direito de Kelsen, em seu oitavo capítulo, que deixa claro que o ato de julgar é um ato de vontade. Onde aplica-se as normas baseando-se em interpretações equivocadas das obras de Dworkin e Gadamer. (STRECK,2013)

Um grande exemplo foi o que ocorreu no Brasil, quando um Ministro do Superior Tribunal de Justiça se posicionou em seu voto da seguinte forma:

“Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição (...) Decido, porém, conforme minha consciência.  Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém”. (STRECK, 2013)

Essa conduta tomada por este Ministro só aclarou o que vem sendo dito, no qual se colocou acima das leis, passando por cima do que é elaborado pelo parlamento (eleito pelo povo) causando uma grande e grave situação de insegurança jurídica. Pois, a cada voto proferido pelo mesmo tema, poderá ter profusas interpretações. Ora, em um processo criminal um Magistrado poderá justificar o solipsismo judicial, sendo que durante a fase processual irá determinar a produção de provas, determinar a pena aplicável naquele caso, ou seja a forma de avaliar é totalmente subjetiva, o que torna o Juiz, em regra, um ser solipsista, visto não haver nenhuma subordinação a não ser a sua razão. (STRECK, 2013)

Ademais, conforme demonstrado acima, verifica-se que são evidenciadas as contradições feitas pelos Ministros da Suprema Corte, onde é notório que estão se tornando solipsistas ao se pronunciarem sobre determinada ação que tenha repercussão geral. Pois, trata-se de aplicação da norma e interpretação conforme sua subjetividade, que traz uma sensação de insegurança jurídica.

Diante disso, frisa-se que não há objetividade além de uma opinião prévia a ser ratificada, onde seus votos, decisões e pronunciamentos não se trata de uma interpretação objetiva do dispositivo, mas sim de forma subjetiva, no qual os magistrados tem como finalidade a legitimidade de seu pronunciamento subjetivista, onde a razão do magistrado é superior a qualquer outra interpretação dada a norma, algo que é privativo do Legislador analisar, interpretar a situação da sociedade e, por fim, criar a norma. (STRECK, 2015)

Dito isso, o doutrinador Streck vem se posicionar sobre essas interpretações epistemológicas e subjetivista:

“A decisão (resposta) estará adequada na medida em que for respeitada, em maior grau, a autonomia do direito(que se pressupõe produzido democraticamente), evitada a discricionariedade (além da abolição de qualquer atitude arbitrária) e respeitada a coerência e a integridade do direito, a partir de uma detalhada fundamentação”. (STRECK, 2015).

Com isso, conforme acima demonstrado nos casos paradigmáticos, ficou evidenciado que o Ministro Gilmar Mendes, na ADO – 26 que criminaliza a homofobia, foi bastante solipsista, visto que argumentou pela criminalização da homofobia, equiparando-a em racismo, arguindo a omissão pública trazendo ao âmbito jurídico um novo “crime” e a fim de que o Supremo Tribunal Federal, nos casos em que o Poder Legislativo for omisso, possa colmatar normas que são deliberadamente importantes para a segurança da sociedade. Enquanto que no julgamento da ADC 43, 44 e 54, que tratou da constitucionalidade da prisão em segunda instância, o citado ministro, acabou por contradizer-se a considera a inconstitucionalidade das prisões efetuadas em segunda instância, alegando que a norma constitucional e o dispositivo do código processo penal é bastante claro, não devendo a pessoa ser condenada e ter sua liberdade restrita antes do trânsito em julgado da ação penal condenatória, ficando cristalino o posicionamento positivista do Ministro Gilmar Mendes

Doutra banda, percebemos que o Ministro Marco Aurélio, em ambos os casos, foi estritamente positivista, legalista. Sendo claro a sua posição sobre a omissão do poder público, mas se posicionando de forma clara o seu posicionamento sobre a Suprema Corte legislar no caso em que o Poder Legislativo for desazado. E, no que se trata do voto no caso da prisão em segunda instância, também, corroborando a tese do Gilmar Mendes, em que a norma constitucional e o dispositivo processual penal foi bastante inteligível em seu texto, que “ninguém poderá ser considerado culpado se a ação penal condenatória não transitar em julgado”.

Portanto, fica abalizado que o posicionamento do Ministro Gilmar Mendes, no julgamento perante a Suprema Corte, que tratou da criminalização da homofobia equiparando-a ao racismo foi uma posição solipsista baseada em subjetivismo de sua razão, trazendo insegurança jurídica nas futuras decisões proferidas pelo citado ministro, visto tratar-se de decisão baseada em cunho político, implementando uma interpretação extensiva ao “criar um novo tipo penal incriminador”. Contudo, na decisão que tratou da prisão em segunda instância, é nítida sua decisão positivista que as prisões efetuadas após a decisão em segunda instância são atos inconstitucionais, visto que a Constituição Federal e o Código Processo Penal deixam inteligível que não se deve culpar alguém sem que antes ocorra o trânsito em julgado do processo. Em contrapartida, o Ministro Marco Aurélio, em ambos os casos paradigmáticos, foi positivista, não se posicionou de forma solipsista, pelo contrário, evidenciou que não cabe a Suprema Corte dar uma maior amplitude à aplicação de um dispositivo Constitucional alegando sempre que puder a omissão do Poder Público. 

4 Conclusão

Diante do exposto, conclui-se que é aclarador que a posição do Poder Judiciário, com ênfase a nossa Suprema Corte vem causando a sensação de Insegurança Jurídica e que a continuidade de pronunciamento ampliativo, colmatando lacunas alegando omissão do Poder Público, interpretando normas conforme subjetivismo, aplicando-as de forma imprudente, acabará que causando uma ruptura Institucional. Onde levará ao colapso do Judiciário, Legislativo e Executivo, por ficar evidente que os demais poderes nada poderão fazer que Judiciário interferirá e trará nova aplicabilidade daquele dispositivo. Sendo necessário a abolição do Ativismo Judicial no pensamento dos magistrados, a fim de evitar os problemas supramencionado e manter a harmonia e independência entre os poderes e salvar a democracia.

REFERÊNCIAS

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