RESUMO: O presente artigo tem como objetivo analisar a vinculação e a independência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), com ênfase na matéria penal. As contradições entre os julgados do STF e do STJ se perfazem sempre, com poucas e demoradas unificações em consonância com as decisões do Supremo Tribunal Federal. As referidas contradições podem ser conferidas em diversas matérias, dentre estas, as da esfera penal, quando da aplicação do Princípio da Insignificância, do crime de latrocínio e dos maus antecedentes. Para tanto, utilizou-se o método de análise qualitativa, com estudo da doutrina, jurisprudência e legislação. Conclui-se que a divergência é salutar em um Estado Democrático de Direito, em que a diversidade é característica dos regimes de governo democrático, mas como tudo, não é absoluto, devendo-se ater a um limite em prol da unicidade e igualdade, entre os brasileiros, com jurisprudências estáveis íntegras e coerentes dentro de todo o ordenamento jurídico, para efetivação de uma sociedade plena e justa, sem desigualdades jurídicas ou casuísmos jurisprudenciais.

Palavras-chave: Crime de latrocínio, maus antecedentes, princípio da insignificância.

ABSTRACT: This article aims to analyze the link and independence of the Superior Court of Justice (STJ) from the jurisprudence of the Supreme Federal Court (STF), with an emphasis on criminal matters. The contradictions between the judges of the STF and the STJ are always perfect, with few and lengthy unifications in line with the decisions of the Supreme Federal Court. The aforementioned contradictions can be verified in several matters, among them, those of the penal sphere, when applying the Principle of Insignificance, the crime of armed robbery and bad antecedents. For that, the qualitative analysis method was used, with a study of the doctrine, jurisprudence and legislation. It is concluded that the divergence is healthy in a Democratic State of Law, in which diversity is characteristic of democratic government regimes, but like everything, it is not absolute, having to stick to a limit in favor of uniqueness and equality, among Brazilians, with stable and consistent jurisprudence within the entire legal system, for the realization of a full and fair society, without legal inequalities or jurisprudential casuistry.

Key words: Crime of armed robbery, bad antecedents, principle of insignificance.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2. DESENVOLVIMENTO. 2.1 O PODER DE VINCULAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. 2.2 DO CONFLITO DE POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS SOBRE MATÉRIA PENAL: 2.2.1 DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA; 2.2.2 DA APLICAÇÃO JURISPRUDENCIAL QUANTO AO CRIME DE LATROCÍNIO; 2.2.3 DA APLICAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1.INTRODUÇÃO

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi criado pela Constituição Federal de 1988, com o escopo de unificar a jurisprudência nacional sobre as Leis Federais, incluindo neste, os Tratados Internacionais, conforme se perfaz do art. 92, II da Constituição Republicana e do art. 27 da ADCT da Constituição Republicana, assim vejamos:

ADCT, Art. 27. O Superior Tribunal de Justiça será instalado sob a Presidência do Supremo Tribunal Federal.

§ 1º  Até que se instale o Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal exercerá as atribuições e competências definidas na ordem constitucional precedente.

CRFB/88, Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:

I - o Supremo Tribunal Federal;

I-A o Conselho Nacional de Justiça;

II - o Superior Tribunal de Justiça.

O Superior Tribunal de Justiça é fruto de amplos debates políticos e de gestão da justiça que permearam o século XX no Brasil. Criado pela Constituição Federal de 1988 e instalado no ano seguinte, suas decisões influenciam todos os aspectos da vida cotidiana das pessoas.

Com isso, o Supremo Tribunal Federal (STF), órgão já existente até então, deixaria de analisar assuntos legais, para se concentrar em demandas constitucionais, promovendo assim uma maior eficiência e proteção à Constituição Republicana Federativa do Brasil.

Desta forma, temos o surgimento da Teoria da Jurisprudência Defensiva, ao qual consiste no combate à banalização do acesso à corte suprema, de modo a garantir a funcionalidade e a capacidade decisória do Supremo Tribunal Federal, como bem salientam Vaughn & Veiga (2017).

“A jurisprudência defensiva pode ser entendida como a prática adotada pelos tribunais brasileiros, notadamente as cortes superiores, para o não conhecimento de recursos em razão de apego formal e rigidez excessiva em relação aos pressupostos de admissibilidade recursal. A inadmissão de recursos não é, por si só, o problema. O busílis reside justamente na criação de entraves formalistas (por vezes contra legem), que prezam pelo rigorismo exacerbado, pernicioso, em detrimento do exame do mérito. Esse famigerado mecanismo há muito é objeto de reprovação da doutrina.” (VAUGHN & VEIGA, 2017).

Teoria esta que continua ganhando novos espaços na Carta de Outubro de 1988, pois com a Emenda Constitucional nº 45 de 2004 nasce como requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal à constatação da repercussão geral, bem como a objetivação do controle difuso pela criação das Súmulas Vinculantes. Sendo no campo legal, também é adotada a referida teoria defensiva pela aplicação dos precedentes obrigatórios do novo Código de Processo Civil de 2015.

CRFB/88, art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

(...)

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 

§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

CRFB/88, art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 

CRFB/88, art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Por tudo isto, o presente trabalho tem como objetivo analisar a vinculação e a independência do STJ à jurisprudência do STF, dando ênfase à matéria penal.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 O PODER DE VINCULAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

O Supremo Tribunal Federal deixou de analisar matérias subjetivas “inter partes” para analisar matérias de viés objetivo que possam ser aproveitadas não só para o caso em análise, mas para todos os outros casos que comungam dos mesmos fundamentos e da idêntica situação fática, de modo a se aproximar das decisões do “stares decisis” do direito Norte Americano (MENDES, 2015).

“Ainda que não pertencente ao universo específico da judicial review, o instituto do stare decisis desonerava os constitucionalistas americanos, pelo menos em parte, de um dever mais aprofundado de fundamentação na espécie. Como esse mecanismo assegura efeito vinculante às decisões das Cortes Superiores, em caso de declaração de inconstitucionalidade pela Suprema Corte tinha-se a segurança de que, em princípio, nenhum tribunal haveria de conferir eficácia à norma objeto de censura. Assim, a ausência de mecanismo processual assemelhado à "força de lei" (Gesetzeskraft) do Direito alemão não impediu que os autores americanos sustentassem a nulidade da lei inconstitucional.” (MENDES, 2015).

Logo, em síntese, cabe ao Superior Tribunal de Justiça a interpretação das leis e ao Supremo Tribunal Federal a análise de constitucionalidade das leis, ao qual se inclui a interpretação da lei conforme a Constituição, conforme bem explica Lenza (2020, p. 135-134).

“Diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de uma interpretação), deve-se preferir a exegese que mais se aproxime da Constituição e, portanto, que não seja contrária ao texto constitucional, daí surgirem várias dimensões a serem consideradas, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência, destacando-se que a interpretação conforme será implementada pelo Judiciário e, em última instância, de maneira final, pela Suprema Corte: prevalência da Constituição: deve-se preferir a interpretação não contrária à Constituição; conservação de normas: percebendo o intérprete que uma lei pode ser interpretada em conformidade com a Constituição, ele deve assim aplicá-la para evitar a sua não continuidade; exclusão da interpretação contra legem: o intérprete não pode contrariar o texto literal e o sentido da norma para obter a sua concordância com a Constituição; espaço de interpretação: só se admite a interpretação conforme a Constituição se existir um espaço de decisão e, dentre as várias a que se chegar, deverá ser aplicada aquela em conformidade com a Constituição; rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais: uma vez realizada a interpretação da norma, pelos vários métodos, se o juiz chegar a um resultado contrário à Constituição, em realidade, deverá declarar a inconstitucionalidade da norma, proibindo a sua correção contra a Constituição; intérprete não pode atuar como legislador positivo: não se aceita a interpretação conforme a Constituição quando, pelo processo de hermenêutica, se obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória, em seu sentido literal ou objetivo. Deve-se, portanto, afastar qualquer interpretação em contradição com os objetivos pretendidos pelo legislador. Avançando, se a vontade do legislador violar a Constituição, confira interessante discussão dentro da ideia de decisões manipulativas.” (LENZA, 2020, p. 135-134).

Então, a obrigatoriedade dos demais tribunais em seguir os precedentes da Corte Constitucional Suprema se perfaz obrigatória não só nos julgados do controle concentrado de constitucionalidade ou em matérias já sumuladas como vinculante, conforme arts. 102, §§2º e 3º, e 103-A da Constituição Federal de 1988, mas também em qualquer julgado, sob pena de violar a igualdade, moralidade, impessoalidade e o devido processo legal constitucional, vez que cabe ao Supremo ser o intérprete último da Constituição, como bem destacado por ele: “O STF, como intérprete maior da Constituição da República” (AI 626.214 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 21-9-2010, 2ª T, DJE de 8-10-2010. HC 83.515, rel. min. Nelson Jobim, j. 16-9-2004, P, DJ de 4-3-2005 HC 102.304, rel. min. Cármen Lúcia, j. 25-5-2010, 1ª T, DJE de 25-5-2011).

Não se pretende com isso a unificação proibitiva de mudanças na jurisprudência dos demais tribunais, mas sim um pesado ônus argumentativo quando contrariar a interpretação do Supremo Tribunal Federal, bem como, após a análise desse recurso pelo Supremo, o Poder-Dever de seguir, caso o mesmo não concorde com a argumentação trazida, visto que a hierarquia jurisprudencial se encontra implícita em nosso ordenamento, bem como, por conferir efetivação aos Princípios da Razoável Duração do Processo, com um trânsito em julgado mais rápido; Princípio da Igualdade, visto aplicar os precedentes igualmente para todos, e os Princípios da Moralidade e Impessoalidade, pois respeita e entende a unidade do direito em seu sistema.

A explicação é demonstrada pelo fato de o direito constitucional vir para limitar o poder arbitrário dos demais poderes, deixando ao judiciário a sua proteção máxima, tendo a corte constitucional o papel preponderante nesta defesa.

CRFB/88, art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;        

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Contudo, as contradições entre os julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça se perfazem sempre, com poucas e demoradas unificações em consonância com as decisões do Supremo Tribunal Federal, como poderá ser vista a seguir.

2.2 DO CONFLITO DE POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS SOBRE MATÉRIA PENAL

2.2.1 Da aplicação do Princípio da Insignificância

A aplicação do Princípio da Insignificância quanto ao crime do art. 183 da Lei nº 9.472/97, a divergência ser perfaz já há alguns anos, visto o Supremo Tribunal Federal entender pela aplicabilidade desse princípio ao referido crime, ao qual exclui a tipicidade, ao passo que, o Superior Tribunal de Justiça entende que não.

Lei nº 9.472/97, art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:

Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime.

Ou seja, para o Superior Tribunal de Justiça, com base nos fundamentos de que se trata de crime formal, de perigo abstrato, que tem como bem jurídico tutelado a segurança dos meios de comunicação, faz-se inconcebível a aplicação do principio da insignificância, ao qual inclusive gerou a Súmula 606, in verbis:

STJ, Súmula 606 - Não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência, que caracteriza o fato típico previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997.

CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. SERVIÇOS DE INTERNET. EXPLORAÇÃO CLANDESTINA. ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. [...] Conforme entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, a transmissão clandestina de sinal de internet, via rádio, sem autorização da Agência Nacional de Telecomunicações, caracteriza, em tese, o delito previsto no artigo 183 da Lei n. 9.472/1997. 2. Inaplicável o princípio da insignificância ao delito previsto no artigo 183 da Lei n. 9.472/1997, pois o desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação é crime formal, de perigo abstrato, que tem como bem jurídico tutelado a segurança dos meios de comunicação. [...]" (AgRg no AREsp 383884 PB, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 23/10/2014).

"[...] EXPLORAÇÃO CLANDESTINA DE SERVIÇOS DE INTERNET. ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. [...] A exploração clandestina de sinal de internet, sem autorização da Agência Nacional de Telecomunicações, caracteriza, em tese, o delito previsto no artigo 183 da Lei n. 9.472/1997. 2. Conforme entendimento desta Corte de Justiça, inaplicável o princípio da insignificância ao delito previsto no artigo 183 da Lei n. 9.472/1997, visto que o desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação é crime formal, de perigo abstrato, que tem como bem jurídico tutelado a segurança dos meios de comunicação [...]" (AgRg no AREsp 599005 PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 24/04/2015).

Já o Supremo Tribunal Federal sempre entendeu como aplicável o Princípio da Insignificância ao crime do art. 183 da Lei nº 9.472/97, senão vejamos:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. AGRAVANTE CONDENADO EM RECURSO ESPECIAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 183 DA LEI 9.472/1997. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS DE JURISDIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RAZÃO DO MÍNIMO POTENCIAL OFENSIVO DA CONDUTA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. I – Agravante condenado no Superior Tribunal de Justiça pela prática do delito tipificado no art. 183, caput, da Lei 9.472/1997 (desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação), por considerar que a conduta de disponibilizar o acesso à internet a terceiros sem a autorização da Anatel configura crime formal e de perigo abstrato. II – A questão de saber se esse serviço de internet é ou não uma atividade de telecomunicações ou simples serviço de valor adicionado, embora relevante, não é decisiva. Isso porque, ainda que se considere uma atividade de telecomunicações e que tenha sido exercida de forma clandestina, é necessário examinar se trata-se de atividade de menor potencial ofensivo ou não. III – Na específica situação dos autos, a jurisdição ordinária, que está vis-à-vis com o réu e diante de todo o contexto probatório, concluiu pela aplicação do princípio da insignificância, em razão do mínimo potencial ofensivo da conduta, sendo indevida, portanto, a invocação pura e simples da gravidade em abstrato do delito. IV – Agravo regimental a que se dá provimento para conceder a ordem de habeas corpus, com o restabelecimento da sentença absolutória de primeiro grau de jurisdição. (HC 157014 AgR/SE, julgado pela 2ª Turma do STF em 17/9/2019 (Info 952)).,

Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. WRIT SUBSTITUTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ADMISSIBILIDADE. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS PRESENTES NA ESPÉCIE: IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA PRATICADA PELO PACIENTE. MATÉRIA QUE DEVERÁ SER RESOLVIDA NAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. ORDEM CONCEDIDA. I - Embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, esta Segunda Turma não opõe óbice ao seu conhecimento. II - A Suprema Corte passou a adotar critérios objetivos de análise para a aplicação do princípio da insignificância. Com efeito, devem estar presentes, concomitantemente, os seguintes vetores: (i) mínima ofensividade da conduta; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada. III - Ante a irrelevância da conduta praticada pelo paciente e da ausência de resultado lesivo, a matéria não deve ser resolvida na esfera penal e sim nas instâncias administrativas. IV – Ordem concedida. (HC 138134 / BA - Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Publicação: 28/03/2017 Órgão julgador: Segunda Turma).

DIREITO PENAL. Submete-se ao princípio da legalidade estrita. SERVIÇO DE INTERNET – ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/1997. A oferta de serviço de internet não é passível de ser enquadrada como atividade clandestina de telecomunicações – inteligência do artigo 183 da Lei nº 9.472/1997. (HC 127978 / PB – PARAÍBA HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Publicação: 01/12/2017 Órgão julgador: Primeira Turma).

Desta forma, qual seria o móvel do Superior Tribunal de Justiça em editar uma Súmula sobre matéria em que o Supremo tem orientação oposta, como se vislumbrar a razoável duração do processo e a limitação do direito de punir do Estado quando a Suprema corte interpreta e os tribunais não seguem?

Mas não para por aí, recentemente o Superior Tribunal de Justiça entendeu que em casos de crimes cometido por brasileiro no exterior e cuja extradição tenha sido negada o competência para julgar seria da Justiça Federal.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIMES DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO E USO DE DOCUMENTO FALSO PRATICADOS POR BRASILEIROS EM TERRITÓRIO ESTRANGEIRO. COOPERAÇÃO INTERNACIONAL. INTERESSE JURÍDICO DA UNIÃO. RELAÇÕES COM ESTADOS ESTRANGEIROS E CUMPRIMENTO DE TRATADOS FIRMADOS (CF ARTIGOS 21, I, E 84, VII E VIII). COMPETÊNCIA DA UNIÃO. TRATADO DE EXTRADIÇÃO ENTRE O GOVERNO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E O GOVERNO DA REPÚBLICA PORTUGUESA. INADMISSIBILIDADE DE EXTRADIÇÃO. PESSOA RECLAMADA. NACIONAL DA PARTE REQUERIDA OBRIGAÇÃO DE SUBMETER O INFRATOR A JULGAMENTO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA CONHECIDO. DECLARADA A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO.

1.  Segundo  dispõem  os  arts. 21, I, e 84, VII e VIII, da Carta da República,  cabe  à União manter relações com estados estrangeiros e cumprir  os  tratados firmados, fixando-se a sua responsabilidade na persecutio   criminis   nas   hipóteses  de  crimes  praticados  por brasileiros  no  exterior, na qual haja incidência da norma interna, no caso, o Direito Penal interno e não seja possível a extradição.

2.   Segundo o art. 5º, LI, da CF,  "nenhum  brasileiro  será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes  da  naturalização,  ou  de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei".

3.  Aplicável  no  caso  específico,  o  Decreto  n. 1.325/1994, que incorporou   ao   ordenamento   jurídico  brasileiro  o  Tratado  de Extradição  entre  o  Governo  da República Federativa do Brasil e o Governo   da   República   Portuguesa,   no   qual   estabelece,  na impossibilidade de extradição por ser nacional da parte requerida, a obrigação  de  "submeter  o  infrator  a  julgamento  pelo  Tribunal

competente  e,  em  conformidade  com  a  sua  lei,  pelos fatos que fundamentaram, ou poderiam ter fundamentado, o pedido de extradição" (art. IV, 1, do Tratado de Extradição).

4.  Compete à Justiça Federal o processamento e o julgamento da ação penal que versa sobre crime praticado no exterior, o qual tenha sido transferida   para   a   jurisdição   brasileira,  por  negativa  de extradição, aplicável o art. 109, IV, da CF. (STJ. 3ª Seção. CC 154656-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 25/04/2018 (Info 625)).

Mesmo havendo decisões do Supremo Tribunal Federal afirmando que a competência da Justiça Federal tratada no art. 109 da Constituição é taxativa, não comportando elasticidade conceitual por jurisprudência ou Lei.

EMENTA Habeas corpus. Constitucional. Recurso de apelação julgado por turma composta majoritariamente por juízes federais convocados. Nulidade. Alegada ofensa ao princípio do juiz natural. Não ocorrência. Precedentes da Corte. Ordem denegada. 1. O princípio do juiz natural não apenas veda a instituição de tribunais e juízos de exceção, mas também impõe que as causas sejam processadas e julgadas por órgão jurisdicional previamente determinado a partir de critérios constitucionais de repartição taxativa de competência, excluída qualquer alternativa à discricionariedade. 2. A convocação de juízes de primeiro grau de jurisdição para substituir desembargadores não malfere o princípio constitucional do juiz natural, autorizado no âmbito da Justiça Federal pela Lei nº 9.788/99. Não se vislumbra, no ato de designação do juiz convocado, nenhum traço de discricionariedade capaz de comprometer a imparcialidade da decisão que veio a ser exarada pelo órgão colegiado competente. 3. Habeas corpus denegado. (HC 101487 / DF Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI Publicação: 19/09/2011 Órgão julgador: Primeira Turma).

COMPETÊNCIA – HOMICÍDIO – EXTERIOR – BRASILEIRO NATO – JUSTIÇA ESTADUAL. A prática do crime de homicídio por brasileiro nato no exterior não ofende bens, serviços ou interesses da União, sendo da Justiça estadual a competência para processar e julgar. (STF. 1ª Turma. RE 1175638 AgR/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 2/4/2019 (Info 936)).

2.2.2 Da aplicação jurisprudencial quanto ao crime de latrocínio

Quando a matéria é o crime de latrocínio, a divergência é manifesta, pois o Superior Tribunal de Justiça entende que, em reiterados julgados, a multiplicidade de vítimas com o resultado morte implica em concurso formal impróprio, bem como, entende pela aplicação do latrocínio tentado quando o resultado morte não ocorrer, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. PLURALIDADE DE VÍTIMAS. VIOLAÇÃO DE UM ÚNICO PATRIMÔNIO. AUTONOMIA DE DESÍGNIOS RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA A QUO. DESCARACTERIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

2.  O entendimento adotado no acórdão impugnado, ao afastar a tese defensiva  de  que  houve  crime  único  de  latrocínio, em razão da violação  de um só patrimônio, ainda que com pluralidade de vítimas, com  fundamento  na  autonomia  de desígnios, está em harmonia com a jurisprudência  desta  Corte de Justiça. Precedentes. 3. A discussão acerca   da   existência  de  desígnios  autônomos  em  relação  aos resultados  alcançados  pela conduta da paciente refoge ao âmbito da ação  constitucional de habeas corpus, que não admite o revolvimento de    matéria   fático-probatória,   providência   necessária   para descaracterizar   o   concurso  formal  impróprio  reconhecido  pela instância  de  origem.  4.  Mantém-se  a  decisão  singular  que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e  não  concedeu  a  ordem  de  ofício,  em  razão  da  ausência  de constrangimento ilegal a ser sanado. (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 534.618/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 22/10/2019).

Embora haja discussão doutrinária e jurisprudencial acerca de qual delito é praticado quando o agente logra subtrair o bem da vítima, mas não consegue matá-la, prevalece o entendimento de que há tentativa de latrocínio quando há dolo de subtrair e dolo de matar, sendo que o resultado morte somente não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente. Por essa razão, a jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que o crime de latrocínio tentado se caracteriza independentemente de eventuais lesões sofridas pela vítima, bastando que o agente, no decorrer do roubo, tenha agido com o desígnio de matá-la. (HC 201.175/MS, rel. Min. Jorge Mussi, 5.a Turma, j. 23.04.2013, noticiado no Informativo 521).

Entretanto, em sentido oposto, se perfaz as decisões do Supremo Tribunal Federal, pois entende que no crime de latrocínio, quando se tem mais de uma vítima com o resultado morte, ocorrerá crime único com exasperação da pena nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como, entende pela não possibilidade do latrocínio tentado quando o resultado morte não ocorrer, vejamos:

CRIME – LATROCÍNIO – DESCLASSIFICAÇÃO AFASTADA. Aquele que se associa a comparsas para a prática de roubo, sobrevindo a morte da vítima, responde pelo crime de latrocínio, ainda que não tenha sido o autor do disparo fatal ou a participação se revele de menor importância. LATROCÍNIO – PLURALIDADE DE VÍTIMAS – CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO NÃO CONFIGURADO. A pluralidade de vítimas em crime de latrocínio não enseja a conclusão de ocorrência de concurso formal impróprio. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO. Ante o cumprimento parcial da pena privativa de liberdade, incumbe ao Juízo da execução a análise da possibilidade de progressão de regime, tendo por base a pena remanescente. (RHC 133575, Órgão julgador: Primeira Turma, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Publicação: 16/05/2017).

 Na espécie, embora consumado o roubo, da violência praticada não resultara morte, mas lesão corporal de natureza grave numa das vítimas. (...) Inicialmente, adotou-se como premissa o cometimento do crime de roubo (CP, art. 157) e aduziu-se que a matéria discutida nos autos envolveria a adequação típica da conduta atribuída ao paciente. Asseverou-se que o latrocínio constitui delito complexo, em que o crime fim é o roubo, não passando o homicídio de crime-meio. Desse modo, salientou-se que a doutrina divide-se quanto à correta tipificação dos fatos na hipótese de consumação do crime-fim (roubo) e de tentativa do crime-meio (homicídio), a saber: a) classificação como roubo qualificado pelo resultado, quando ocorra lesão corporal grave; b) classificação como latrocínio tentado; c) classificação como homicídio qualificado, na forma tentada, em concurso material com o roubo qualificado. Enfatizou-se, contudo, que tais situações seriam distintas daquela prevista no Enunciado 610 da Súmula do STF (“Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”) e que as decisões impugnadas aderiram à tese de que as circunstâncias dos fatos evidenciaram o animus necandi dos agentes, caracterizando, por isso, tentativa de latrocínio. Esclareceu-se, ainda, que esta Corte possui entendimento no sentido de não ser possível punição por tentativa de latrocínio, quando o homicídio não se realiza, e que é necessário o exame sobre a existência de dolo homicida do agente, para, presente esse ânimo, dar-se por caracterizado concurso material entre homicídio tentado e roubo consumado. Tendo em conta essas balizas, observou-se que para a classificação da conduta imputada ao paciente seria preciso identificar-se a finalidade dos agentes: a) se considerado ausente o animus necandi na violência praticada, incidiria o art. 157, § 3.°, 1.ª parte, do CP; b) se definido que a intenção era de matar as vítimas, o tipo correspondente seria o do art. 121, § 2.°, V, do CP, na forma tentada, em concurso material com o crime de roubo. (HC 91.585/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 2.a Turma, j. 16.09.2008, noticiado no Informativo 520).

2.2.3 Da aplicação dos maus antecedentes

Tratando-se de maus antecedentes, o Superior Tribunal de Justiça entende que os maus antecedentes são perpétuos, conforme Bitencourt (2007, p. 238), em destaque:

“Apesar de desaparecer a condição de reincidente, o agente não readquire a condição de primário, que é como um estado de virgem, que, violado, não se refaz. A reincidência é como o pecado original: desaparece, mas deixa sua mancha, servindo, por exemplo, como antecedente criminal (art. 59, caput)” (Bitencourt, 2007, p. 238).

Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao  prazo  depurador  de  5  (cinco)  anos,  malgrado não possam ser valoradas   na   segunda   fase  da  dosimetria  como  reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. Precedentes” (HC 392.279/RJ, 5ª Turma, j. 13/06/2017).

“É assente neste Superior  Tribunal de Justiça o entendimento de que, à luz do artigo 64,  inciso  I,  do  Código  Penal,  ultrapassado  o  lapso temporal superior  a 5 anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a  infração posterior, as condenações anteriores não prevalecem para fins de reincidência, mas  podem  ser  consideradas  como  maus antecedentes, nos termos do artigo 59 do Código Penal” (AgRg no AREsp 1.075.711/MG, 6ª Turma, j. 18/05/2017).

A existência de condenação criminal transitada em julgado impede o exercício da atividade profissional de vigilante por ausência de idoneidade moral. (STJ. 2ª Turma. REsp 1666294-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/09/2019 (Info 658)).

Já o Supremo Tribunal Federal compreende, em correta interpretação da Lei conforme a Constituição Federal, de que inexistem penas de caráter perpétuo em nossa Constituição, bem como, tudo aquilo que acessoriamente implique em tratamento desumano ou degradante, pois a estigmatização de uma pessoa por toda a sua vida viola o princípio base da dignidade da pessoa humana.

Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida. (HC 126315 / SP Relator(a): Min. GILMAR MENDES Publicação: 07/12/2015 Órgão julgador: Segunda Turma).

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – REINCIDÊNCIA (E MAUS ANTECEDENTES) – TEMPORARIEDADE (CP, ART. 64, I) – CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR-SE, PARA EFEITO DE DEFINIÇÃO DA PENA-BASE, CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO, UMA VEZ TRANSCORRIDO PERÍODO DE TEMPO SUPERIOR A 05 (CINCO) ANOS ENTRE O CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO DA PENA E A INFRAÇÃO POSTERIOR – DOUTRINA – PRECEDENTES – “HABEAS CORPUS” DEFERIDO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Não se revela legítimo, considerada a jurisprudência firmada por esta Suprema Corte, considerar como maus antecedentes condenações criminais cujas penas, cotejadas com infrações posteriores, extinguiram-se há mais de cinco (05) anos, pois, com o decurso desse quinquênio (CP, art. 64, I), não há como reconhecer nem como admitir que continuem a subsistir, residualmente, contra o réu, os efeitos negativos resultantes de sentenças condenatórias anteriores, a significar, portanto, que se mostrará ilegal qualquer valoração desfavorável ao acusado, que repercuta, de modo gravoso, na operação de dosimetria penal. Precedentes. Doutrina. (HC 155535 AgR / RJ Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Publicação: 12/02/2020 Órgão julgador: Segunda Turma).

Desta forma, nota-se que impera na jurisdição brasileira a total independência das cortes, com a ausência de mecanismos coercitivos de unificação de jurisprudência quando se trata de Tribunais Superiores, uma vez que, com o Código de Processo Civil, maior vinculação se perfez para os tribunais estaduais ou regionais federais e não para o Superior Tribunal de Justiça.

3.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Cabe sempre um alerta sobre a obrigatoriedade dos precedentes como bem nos alertam Júnior et. al. (2016, p.347-348).

“Nessa quadra da história não é mais cabível a defesa de uma aplicação automática dos precedentes como se ainda estivéssemos no século XIX, admirados com o poder das normas gerais e abstratas. O que se critica é que após todos os avanços da teoria do direito e da ciência jurídica, se aceite a reprodução, mesmo sem perceber, de uma peculiar aplicação do positivismo normativista da jurisprudência dos conceitos (Begriffsjurisprudenz), que defendia a capacidade de criar conceitos universais; um sistema fechado que parte do geral para o singular e que chega a esse geral com a negligencia das singularidades. Perceba-se que no século XVIII e XIX acreditava-se que o legislador poderia fazer normas perfeitas, gerais e abstratas, de tal forma que seriam capazes de prever todas as suas hipóteses de aplicação. Descobrimos no século XX que isso não é possível (que v.g, por detrás da pretensa objetividade da lei estavam os preconceitos daquele que a aplicava). Agora, em fins do século XX e inicio deste, apostamos, mais uma vez, no poder da razão de criar regras perfeitas, apenas que agora seu autor não é mais (só) o legislador, mas (também) o Tribunal. Em países de common law, para que um precedente seja aplicado há que se fazer exaustiva análise comparativa entre os casos (presente e passado, isto é o precedente), para saber se, em havendo similitude, em que medida a solução do anterior poderá servir ao atual".

Desta forma, a divergência é salutar, entretanto o que se advoga é o dever de seguir a jurisprudência após o entendimento do Supremo tribunal federal sobre a matéria, pois, caso contrário, caminharíamos a um total contrassenso sem igualdade na interpretação das normas legais conforme a constituição.

Seguir os precedentes é um dever que se impõe em um estado democrático de Direito, em que o respeito aos julgados da suprema corte se perfaz necessário para um igualdade material entre os cidadãos, e legitimidade das decisões que devem ser estáveis, sistêmicas e coerentes com as decisões emanada pelo órgão que a constituição definiu como último intérprete”.(JÚNIOR et. al., 2016, p.347-348).

Entretanto, mais uma vez se registra que a divergência é salutar em um Estado Democrático de Direito, em que a diversidade é característica dos regimes de governo democrático, mas como tudo, não é absoluto, devendo-se ater a um limite em prol da unicidade e igualdade, entre os brasileiros, com jurisprudências estáveis íntegras e coerentes dentro de todo o ordenamento jurídico, para efetivação de uma sociedade plena e justa, sem desigualdades jurídicas ou casuísmos jurisprudenciais.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2007.

BRASIL, 1988. Constituição da República Federativa do Brasil de 05.10.1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm > Acessado em: 08 jun. 2020.

BRASIL, 2004. Emenda Constitucional nº 45, de 30.12.2004. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc45.htm>  Acessado em: 06 jun. 2020.

BRASIL, 1997. Lei nº 9.472/97. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9472.htm> Acessado em: 08 jun. 2020.

_____. História. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Institucional/Historia> Acessado em 08 jun. 2020.

JÚNIOR, Humberto Theodoro;  NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC -Fundamentos e Sistematização. Ed. Forense, 2016, 520 p.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado 2020. Ed. Saraiva Jur, 24ª edição, 2020, 1576 p.

MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. 10ª edição, Ed. Saraiva, 2015.

STF, HC 155535 AgR / RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe: 12.02.2020, Info. 952.

STF, HC 157014 AgR/SE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJ: 17.09.2019, Info. 952.

STF, RE 1175638 AgR/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ: 02.04.2019, Info. 936.

STF, HC 127978 / PB, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ: 01.12.2017.

STF, RHC 133575, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ: 16.05.2017.

STF, HC 138134 / BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJ: 28.03.2017.

STF, HC 126315 / SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe: 07.12.2015.

STF, AI 626.214 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ: 21.09.2010, DJe: 08.10.2010.

STF, HC 101487 / DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe: 19.09.2011.

STF, HC 102.304, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ: 25.05.2010, DJe: 25.05.2011.

STF, HC 91.585/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJ: 16.09.2008, Info. 520.

STF, HC 83.515, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ: 16.09.2004, DJe: 04.03.2005.

STJ, AgRg no HC 534.618/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJ: 11.10.2019.

STJ, REsp 1666294-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ: 05.09.2019, Info. 658.

STJ, Súmula 606. Terceira Seção, em 11.04.2018, DJe: 17.04.2018.

STJ, 3ª Seção, CC 154656-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ: 25.04.2018, Info. 625.

STJ, HC 392.279/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJ: 13.06.2017, DJe: 22.06.2017.

STJ, AgRg no AREsp 1075711 MG 2017/0074038-1, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJ: 18/05/2017, DJe: 25/05/2017.

STJ, AgRg no AREsp 429029 PR 2013/0370172-5, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJ: 14.04.2015, DJe: 24.04.2015.

STJ, AgRg no AREsp 383884 PB 2013/0292743-5, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJ: 07.10.2014, DJe: 23.10.2014.

STJ, HC 201.175/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJ: 23.04.2013, Info. 521.

VAUGHN, Gustavo Fávero; VEIGA, Natália Salvador. A jurisprudência defensiva ataca novamente. Migalhas, ISSN 1983-392X, 05 de setembro de 2017. Disponível em: < https://www.migalhas.com.br/depeso/264821/a-jurisprudencia- > Acessado em: 08 jun. 2020.