RESUMO: O presente artigo tem como objetivo analisar a história dos movimentos constitucionais e as suas influências no panorama constitucional contemporâneo ao qual gerou o neoconstitucionalismo. Para tanto, faz-se uma análise do constitucionalismo antigo, inglês (historicista), norte americano (estadualismo), francês (individualismo) até adentrar ao constitucionalismo contemporâneo. A melhor doutrina entende o constitucionalismo como a teoria da legitimação e limitação do poder dos governantes por intermédio de uma gama de direitos postos ou aceitos, racionalmente ou não, como limitadores do poder dos governantes. Para tanto, utilizou-se o método de análise qualitativa, com estudo da doutrina, jurisprudência e legislação. Conclui-se que o neoconstitucionalimo propõe promover a constitucionalização do direito, com a irradiação dos direitos fundamentais por todo o ordenamento jurídico, em busca de uma efetividade dos direitos fundamentais, por meio de uma interpretação axiológica da Constituição, promovida por todos os poderes, mas com a última palavra sendo do poder judiciário, tendo como dogma maior o Estado Constitucional Democrático de Direito.

Palavras-chave: Constitucionalismo, democracia, direito.

ABSTRACT: This article aims to analyze the history of constitutional movements and their influences in the contemporary constitutional panorama to which neoconstitutionalism generated. For that, an analysis of the old constitutionalism, English (historicist), North American (stateism), French (individualism) is made until entering the contemporary constitutionalism. The best doctrine understands constitutionalism as the theory of the legitimation and limitation of the power of the governors through a range of rights put or accepted, rationally or not, as limiting the power of the governors. For that, the qualitative analysis method was used, with a study of the doctrine, jurisprudence and legislation. It is concluded that the neo-constitutional proposal proposes to promote the constitutionalization of law, with the irradiation of fundamental rights throughout the legal system, in search of an effectiveness of fundamental rights, through an axiological interpretation of the Constitution, promoted by all powers, but with the last word belonging to the judiciary, with the Democratic Constitutional State of Law as the major dogma.

Key words: Constitutionalism, democracy, law.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 2. DESENVOLVIMENTO. 2.1 CONSTITUCIONALISMO ANTIGO. 2.2 MOVIMENTO CONSTITUCIONAL INGLÊS (HISTORICISTA). 2.3 CONSTITUCIONALISMO AMERICANO (ESTADUALISMO). 2.4 CONSTITUCIONALISMO FRANCÊS (INDIVIDUALISMO). 2.5 CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1.INTRODUÇÃO

Na doutrina constitucional, muito se debate sobre as diferenças entre o constitucionalismo e os movimentos constitucionais existentes na história antiga, moderna e contemporânea, tendo como principal debate os movimentos constitucionais inglês, norte americano e francês.

Neste ínterim, a melhor doutrina entende o constitucionalismo como a teoria da legitimação e limitação do poder dos governantes por intermédio de uma gama de direitos postos ou aceitos, racionalmente ou não, como limitadores do poder dos governantes.

Ao passo que, os movimentos constitucionais são o constitucionalismo interna corporis, ou seja, dentro do próprio país, conceituado como o movimento existente em cada povo de per si, que limitam o poder absoluto dos governantes por meio de uma garantia de direitos constitucionais constituídas por costumes ou postos nas normas normarum.

Como bem ensinado por Canotilho (1993): “É mais rigoroso falar de vários movimentos constitucionais do que de vários constitucionalismos”, embora o próprio autor, em passagem anterior de sua obra, cite a existência de pelo menos três constitucionalismos: o inglês, o norte americano e o francês. Segundo o autor in verbis:

"E dizemos ser mais rigoroso falar de vários movimentos constitucionais do que de vários constitucionalismos porque isso permite recortar uma noção básica de constitucionalismo. Constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Nesse sentido o constitucionalismo representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos". (CANOTILHO, 1993).

Por tudo isto, o presente trabalho tem como objetivo analisar a história dos movimentos constitucionais e as suas influências no panorama constitucional contemporâneo ao qual gerou o neoconstitucionalismo.

2.DESENVOLVIMENTO

2.1 CONSTITUCIONALISMO ANTIGO

O movimento não racional de limitação do poder absoluto dos governantes nasce com o povo hebreu por meio do direito natural, ao qual entendia que as leis divinas obrigavam a todos, inclusive os governantes, sob pena de em caso de sua violação, haveria como consequência a ira de Deus, como bem retratado por Ribeiro (2011):

“A base jurídica do povo hebreu se dá quase que completamente na torah, ou Pentateuco. Dentro da torah existem quase todas as prescrições que regem o direito na sociedade. Os livros do Pentateuco que expõem as leis são: Levítico e Deuteronômio, porém no Êxodo encontra-se talvez a obra-prima do Direito Hebreu e que até hoje em dia é usada pela Igreja Apostólica Romana: o Decálogo, ou seja, os dez mandamentos bíblicos.

O corpo legislativo do Direito Hebreu se complementa com o Talmud e com os estatutos do Templo.

O Talmud era um conjunto de regras e mandamentos transmitidos oralmente que fora colocado escrito em um documento. Há uma corrente teórica que afirma que Moisés não recebeu somente a tábua dos Dez Mandamentos no monte Sinai. Acredita-se que além do Decálogo, Moisés havia recebido de Deus, “a lei falada”. No início era proibido escrever a “lei falada”, pois deveria se adaptar a “lei falada” em todas as condições reais da vida em diferentes lugares e épocas. Acontece que depois da dispersão do povo judeu mundo afora, surgiu o medo que a lei se perdesse. Houve então um consenso em registrá-la por escrito em livros sagrados. Talmude, assim sua inscrição em português, significa “estudo”. O talmude possui leis, regras, preceitos morais, comentários e opiniões legais, como também inscrições históricas e lendas em seu conteúdo. Atualmente o Talmude é usado nas sinagogas como instrumento do Rabino para orientar os seus fiéis em situações concretas.” (RIBEIRO, 2011).

Neste contexto, também se mostrou como limitação do poder dos governantes o constitucionalismo Grego e Romano. Os Gregos, com a semente da democracia atual com o uso do voto direto, bem como, se tem o nascimento inicial do que mais iria se chamar de Supremacia da Constituição, ao entender que existem duas espécies de normas, as psefismas, que deveria guardar correspondência com as normas supremas – nomoi – formando assim a politeia, como bem analisa Aristóteles (1988) apud Fernandes (2017, p. 30).

“Aristóteles, em A Política, afirma ser a Constituição (politeia) o modo de ser da polis. Nesses termos a mesma seria a "totalidade da estrutura social da comunidade, ao qual compreende a politeia grega como um instrumento conceituai que busca definir uma forma de governo adequada à realidade do século IV, ao mesmo tempo que reforce a unidade da polis, dissolvendo as crises que se insurgem. Por isso mesmo, uma tradução, para nossos tempos, como sinônimo de "Constituição" não é apenas correto, mas apropriado do ponto de vista hermenêutico”. (FERNANDES, 2017, p. 30).

Entretanto, o sistema de freios e contrapesos da República Romana, se perfaz ímpar na comprovação da necessidade da limitação do poder do soberano – consul - por uma coletividade (senado) em prol da sociedade romana, conforme a impar explicação por Bernardes & Ferreira (2015, p. 56-57).

“Nessa segunda fase do constitucionalismo antigo, ressalte-se ainda o período republicano do Império Romano Até a ascensão de Júlio César ao cargo de ditador vitalício, a organização estatal republicana de Roma configurava sistema político dotado de complexos dispositivos de freios e contrapesos para dividir e limitar o poder político Havia controles internos, como a estrutura colegiada das magistraturas superiores, a estipulação de mandato anual para os cargos e a proibição de reeleição imediata. Além disso, acoplavam-se eficientes controles externos (interórgãos), tal qual a participação do Senado na nomeação dos funcionários públicos, e avançada previsão de governo para tempos de crises, mediante a institucionalização de uma espécie de ditadura constitucional com determinados fins e por períodos limitados.” (Bernardes & Ferreira, 2015, p. 56-57).

2.2 MOVIMENTO CONSTITUCIONAL INGLÊS (HISTORICISTA)

O constitucionalismo nasce na Inglaterra, com a carta de coroação de Henrique I, ao qual o próprio Rei Henrique I lançou direitos de liberdades e garantias para o cidadão no ano de 1100, contudo, devido o seu caráter de mera liberalidade sem efeitos vinculantes ao próprio Rei, se fez necessário o nascimento da famosa carta de domínio realizada entre o Rei “João sem terra” e os barões do reino da Inglaterra, mais conhecida como a Carta Magna, de 1215, ao qual entrou em vigor apenas em 1225. Sendo esta a primeira Lei em que o próprio Rei limita seu poder.

Aqui se perfaz o germe do constitucionalismo ocidental, pois nasce os institutos constitucionais, como o dever de tributação somente com prévia representação, com o princípio do devido processo legal, o tribunal do júri, o princípio da legalidade, entre outros princípios que impulsionaram toda a história constitucional das modernas constituições.

Entretanto, com a Revolução Gloriosa de 1688 e 1689, nasce a Declaração de Direitos de 1689, o chamado Bill of Rights, estatuto jurídico este elaborado pelo parlamento inglês, formado após a fuga de Jaime II diante da chegada das tropas de Guilherme III em território britânico como condição para assumir o trono da Inglaterra.

Tratar-se-ia da criação do primeiro documento legal parlamentar na história constitucional, ao qual nasce as ideias de supremacia do parlamento sobre o poder do Rei, e por óbvio, a divisão do poder entre o Rei e o Parlamento.

No magistério de Canotilho (1993), este chamará de “cristalizações jurídico-constitucionais” do movimento do constitucionalismo de viés inglês, que passaram a fazer parte do património criador (formador) do modelo ocidental de Constituição. Sendo as mesmas:

“1°) a noção de que a liberdade estaria radicada subjetivamente como liberdade pessoal de todos os ingleses e como segurança das pessoas e dos bens de que se é proprietário no sentido Indicado pelo art. 39 da Magna Carta; 2°) a garantia da liberdade e da segurança jurídica impôs a criação de um processo justo regulado por lei (due process of/aw), no qual se estabeleceria as regras disciplinadoras da privação da liberdade e da propriedade; 3°) as leis do país (laws ofrhe /aná} reguladoras das tutelas das liberdades são dinamicamente interpretadas e reveladas pelos juízes - e não pelo legislador - que assim vão consubstanciando o chamado direito comum (common law) de todos os ingleses; e 4°) a partir, sobretudo, da Revolução Gloriosa (1688·89) ganha (adquire) estatuto constitucional a ideia de representação e soberania parlamentar indispensável à estruturação de um governo moderado. O poder deixa de ser concentrado nas mãos do monarca e passa a ser de forma mista perfilhado por outros órgãos do governo (conjunção: Rei – parlamento com a supremacia deste). Nesses termos (apesar de alguns resquícios medievais só vencidos posteriormente com as revoluções francesa e americana), a intitulada soberania do parlamento na Inglaterra do século XVII exprimirá (também) a ideia de que o poder supremo deveria exercer-se através da forma da lei do parlamento. Essa ideia estará na gênese de um princípio básico do constitucionalismo: the rule of /aw.” (CANOTILHO, 1993).

Como também elucida Bernardes & Ferreira (2015, p. 54), em evidência:

Consolida-se no mesmo país durante o século XVII, em decorrência do Petition of Rights (1628) e dos sistemas políticos implantados após a Revolução Puritana (1648) e a Revolução Gloriosa (1688), com grandes repercussões nas colônias inglesas. Não obstante outros documentos significativos, como as Fundamental Orders of Connecticut (América do Norte, 1639) e o Agreement of the People (Inglaterra,1647), deve-se também a esse período aquilo que a melhor doutrina considera a primeira constituição escrita: o lnstrument of Government, assinado por Oliver Cromwell em 1654, no breve período republicano inglês.

2.3 CONSTITUCIONALISMO AMERICANO (ESTADUALISMO)

Nasce no constitucionalismo americano a primeira Constituição escrita, como entende a majoritária doutrina, no ano de 1787, entretanto, seus precursores foram o Pacto de Mayflower de 1620, que tratava dos peregrinos que cruzavam o atlântico; a Declaração do Bom Povo da Virgínia, no ano de 1776; a Declaração de Independência do Estados Unidos da América, em 1776; e por fim, o Bill of Rights, em 1791 com suas 10 emendas.

A necessidade das constituições escritas emergiu com os norte-americanos, sendo o nascimento do termo Constituição, o surgimento da democracia dual, marcado pela distinção entre as decisões raras do povo e as decisões cotidianas dos governantes, bem como emerge as teorias da proteção à tirania da maioria, além da supremacia da constituição, presidencialismo e federalismo.

Como bem tratado por Tavares (2020).

“A valorização do documento constitucional escrito toma substância nesta nova fase, denominada constitucionalismo moderno, que tem seu desencadeamento determinado pela criação das constituições dos Estados americanos, pela edição da Constituição norte-americana de 1787 e pela Revolução Francesa, em 1789.

A Constituição escrita, de outra parte, em sua origem, como se nota, teve cunho acentuadamente revolucionário, tanto por força do processo desencadeado nos Estados Unidos como também pela ocorrência na França. Essa nota acaba por se projetar como uma das grandes características das Constituições, que é o rompimento com a ordem jurídica até então vigente.

Tal prática tomou posto nos Estados Unidos da América do Norte quando, diante da independência das Treze Colônias, o Congresso de Filadélfia, em 15 de maio de 1776, propôs aos Estados federados a formulação de suas próprias constituições. A edição de tais diplomas representou o início do sistema de constituições escritas, que é até hoje uma tendência amplamente praticada. Vale relembrar, com NICOLA MATTEUCCI, neste passo, as decisões das cortes judiciárias inglesas no século XVII, quando proclamaram a superioridade das leis fundamentais sobre as do Parlamento.

No território americano foram proclamadas, ainda, as Fundamental Orders of Connecticut, de 1639, o mais antigo de uma série de documentos (convenants) entre os colonos, e que já contêm a ideia de ordenação da sociedade política. Costuma-se indicar o Agreement of the People (1647-1649) como a primeira tentativa de Constituição escrita. Já o Instrument of Government é apontado como a primeira efetiva Constituição escrita, embora já com o cunho autoritário da época.” (TAVARES, 2020).

2.4 CONSTITUCIONALISMO FRANCÊS (INDIVIDUALISMO)

O constitucionalismo francês, emerge do iluminismo, influenciados pelas teorias de Montesquieu com a separação de poderes, o supreme power de Looke e o do contrato social democrático de Rousseau.

Em que pese não ter sido a primeira Constituição, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e a Constituição Francesa de 1791 ganham força mundial com o ideal constitucional à partir da queda da Bastilha, sendo agora o objetivo de todos os povos ocidentais o constitucionalismo como direito do povo à revolução, com as características do intelectualismos, universalismo e individualismo.

O constitucionalismo francês promove o fim dos estamentos, busca a igualdade perante a lei, a necessidade de leis postas para atuação legítima dos governantes, logo, provoca o nascimento de novas categorias politicas com as palavras de ordem, como Estado, Nação, Poder Constituinte, Soberania Nacional, e as Constituições Escritas, ao qual, ficou marcado na história o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: “Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”, como bem destacado por Lenza (2020, p. 66):

“Dois são os marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno: a Constituição norte-americana de 1787 e a francesa de 1791 (que teve como preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789), movimento este deflagrado durante o Iluminismo e concretizado como uma contraposição ao absolutismo reinante, por meio do qual se elegeu o povo como o titular legítimo do poder.

Podemos destacar, nesse primeiro momento, na concepção do constitucionalismo liberal, marcado pelo liberalismo clássico, os seguintes valores: individualismo, absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo. Essa perspectiva, para se ter um exemplo, influenciou profundamente as Constituições brasileiras de 1824 e 1891.” (LENZA, 2020, p. 66).

2.1  CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

Com os movimentos constitucionalistas inglês, norte americano e francês, o constitucionalismo ocidental é marcado por direito individuais – civis e políticos –, baseado na igualdade formal e no dever dos governantes em cumprir as normas constitucionais nascidas pelo poder do povo, ao qual provocou, para o constitucionalismo ocidental o surgimento da doutrina Marshall, marcada pela superação da doutrina da Supremacia do Parlamento para a supremacia da Constituição, ao qual concebe ao poder judiciário a última palavra sobre a vontade constitucional, como bem salienta Fernandes (2017, p. 37), assim vejamos:

“Portanto, do caso Marbury x Madison podemos retirar duas digressões que, até hoje, são atuais na Teoria da Constituição e que vão nos ajudar a entender a Constituição Formal desde então: 1) A Constituição prevalece sobre todo o ordenamento ordinário, mesmo o posterior a ela, porque dotada de supralegalidade (doutrina da supremacia da Constituição); e 2) Se a Constituição prevalece e não sucumbe às normas ordinárias contrárias a ela, os ataques (as infringências) serão defendidos, em regra, na maioria dos países, pelo Poder Judiciário. (doutrina do controle de constitucionalidade das leis).” (FERNANDES, 2017, p. 37).

Bem como, fez surgir a doutrina da Constituição dirigente, que é voltada ao dever dos governantes em efetivar a vontade constitucional, fazendo dos cidadãos, clientes dos poderes, que devem ter obrigações prestacionais de programas públicos para a promoção de uma sociedade igual em plenitude de direitos.

Neste contexto, nos ensina Lenza (2020, p. 67):

“Fala-se em “totalitarismo constitucional” na medida em que os textos sedimentam um importante conteúdo social, estabelecendo normas programáticas (metas a serem atingidas pelo Estado, programas de governo) e realçando o sentido de Constituição dirigente defendido por Canotilho.

Contudo, partindo dessa concepção de normas programáticas, André Ramos Tavares, apoiado no pensamento de Dromi, enaltece o constitucionalismo da verdade e, assim, em relação às normas programáticas, identifica duas categorias: “normas que jamais passam de programáticas e são praticamente inalcançáveis pela maioria dos Estados”; “normas que não são implementadas por simples falta de motivação política dos administradores e governantes responsáveis””. (LENZA, 2020, p. 67).

Desta forma, vem a surgir o neoconstitucionalismo como novo panorama que aprimora o constitucionalismo moderno para ruir com o positivismo jurídico marcado pelo dogma da subsunção, pelo qual entende o direito e a norma como sinônimos, compreendendo o mesmo como estável, completo e fechado, sendo o formalismo jurídico fonte única do Direito.

Para compreender o direito neoconstitucional cita-se Barroso (2007):

"o neoconstitucionalismo, portanto, a partir (l) da compreensão da  Constituição como norma jurídica fundamental, dotada de supremacia, (2) da incorporação nos textos constitucionais contemporâneos de valores e opções políticas fundamentais, notadamente associados à promoção da dignidade da pessoa humana, dos direitos fundamentais e do bem-estar social, assim como diversos temas do direito infraconstitucional e (3) da eficácia expansiva dos valores constitucionais que se irradiam por todo o sistema jurídico, condicionando a interpretação e aplicação do direito infraconstitucional à realização e concretização dos programas constitucionais necessários a garantir as condições de existência mínima e digna das pessoas - deu início, na Europa com a Constituição da Alemanha de 1949, e no Brasil a partir da Constituição de 1988, ao fenômeno da constitucionalização do direito a exigir uma leitura constitucional de todos os ramos da ciência jurídica”. (BARROSO, 2007).

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pode-se conceber a origem do neocontitucionalismo como produto da banalização do direito positivo, que possibilitou a exploração do homem pelo próprio homem, bem como, pela rebeldia do legislador em não permitir ser instrumento de efetivação da Constituição, ao qual criou o campo fértil para o neoconstitucionalimo, que se propõe a promover a constitucionalização do direito, com a irradiação dos direitos fundamentais por todo o ordenamento jurídico, em busca de uma efetividade dos direitos fundamentais, por meio de uma interpretação axiológica da Constituição, promovida por todos os poderes, mas com a última palavra sendo do poder judiciário.

Os princípios constitucionais deixam de serem meros anseios populares, para possuírem força normativa, ao qual todo intérprete deve condicionar a interpretação e a aplicação do direito, rejeitando qualquer ideia que pretenda entender o sistema jurídico como um conjunto de normas fechado e completo em si, em aceitação ao monismo jurídico.

A reaproximação entre o direito e a moral, a judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário emerge o direito legítimo, do povo e para o povo, contrariando a ideia do estado legal, em que o justo é a aplicar a lei. Então, o neoconstitucionalismo tem como dogma maior o Estado Constitucional Democrático de Direito.

4.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARISTÓTELES, A política. 2. ed. Trad. Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Martins Fontes, 1988. [Clássicos da Filosofia] in FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Editora Juspodivm, 9ª edição, 2017.

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, março/abril/maio, 2007, 206-216 p.

BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito Constitucional: Teoria da Constituição. Ed. Juspodivm, 5ª ed., 2015.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 6ª. ed., ver. Coimbra: Almedina, 1993, p. 227.

_____. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Disponível em: < http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direitos-humanos/declar_dir_homem_cidadao.pdf >. Acessado em 09 jun. 2020.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Ed. Juspodivm, 9ª ed., 2017.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado 2020. Ed. Saraiva Jur, 24ª edição, 2020, 1576 p.

RIBEIRO, Roberto Victor Pereira. Direito Hebraico. JurisWay, 2011. Disponível em: < https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=6345 >. Acessado em 09. Jun. 2020.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva Educação, 18ª. ed., 2020.