ÊNIO WALCACER DE OLIVEIRA FILHO[1]

(orientador)

Resumo: O presente estudo analisa a evolução da justiça negocial brasileira no que diz respeito ao acordo da não persecução presente na lei Nº 13.964/2019, discorrendo sobre os seguintes aspectos de tal instituto: conceituação, surgimento, sistemática de aplicação e comparação com os demais institutos da justiça negocial brasileira. A partir dessa análise, foi possível notar como ponto positivo a criação de um benefício para crimes intermediários desde que sejam cumpridos alguns requisitos. Para atingir o objetivo proposto foi necessário explorar algumas normatizações e analisar doutrinas de direito relacionadas à temática.

Palavras-chave: Justiça Negocial Brasileira, Evolução, Acordo da Não Persecução, Medidas desencarceramento.

Abstract: This study examine the evolution of Brazilian negotiating justice with regard to the agreement of non-prosecution present in law 13.964/2019, discussing the following aspects of this institute: conceptualization, emergence, systematic application and comparison with the other institutes of Brazilian negotiating justice. From this analysis, it was possible to note as a positive point the creation of a benefit for intermediate crimes provided that some requirements are met. To achieve the proposed objective, it was necessary to explore some norms and analyze doctrines of law related to the theme.

Key-words: Brazilian Negotiating Justice, Evolution, Non-Prosecution Agreement, Unebraking Measures.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo geral mostrar a evolução da justiça negocial brasileira, no que diz respeito ao acordo da não persecução penal que trouxe como novidade o tratamento especial para uma espécie intermediária de crimes, desde que cumpridos alguns requisitos e condições, isso serviu como medida de desencarceramento.

O estudo sobre o tema busca apresentar o âmbito de incidência do acordo de não persecução inserido no Código de Processo Penal (CPP) pela Lei Nº 13.964/2019. Para tanto foi utilizado o estudo documental (código de penal, código de processo penal, normatizações do conselho nacional do ministério publico), ao mesmo tempo em que houve o cruzamento destes dados com outros de pesquisas bibliográficas realizadas nos livros que tratam o tema por escritores da temática processual penal e penal no Brasil.

O artigo está organizado através da conceituação, da abordagem do surgimento, da sistemática do acordo da não persecução penal, assim como a comparação dele com demais institutos da justiça negocial brasileira que ocorreu nas considerações finais.

Em síntese, o presente trabalho visa esclarecer que o acordo da não persecução colaborou para a evolução da justiça negocial brasileira, isso porque ele desafoga o sistema penitenciário brasileiro já caótico possibilitando a ampliação de um novo tipo de resolução de conflitos penais no Brasil.

2. AS MEDIDAS DIVERSAS DA PRISÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ANTERIORES À LEI 13.964/2019

Neste tópico apresentaremos as medidas diversas da prisão, tanto no escopo penal quanto processual penal que vigiam o Brasil antes da Lei 13.964/2019. É importante que tracemos, como medida comparativa, a forma como o sistema penal (direito penal e direito processual penal), tratavam as medidas restritivas de liberdade desde dois eixos: as medidas que levam a restrição total da liberdade, ou seja, prisionais; as medidas que evitam o encarceramento, ainda que restrinjam de alguma forma a liberdade, seja dos processados, seja dos condenados.

Cabe ressaltar que muitas destas medidas ainda encontram-se em vigor, não tendo sido suprimidas pela Lei N° 13.964/2019, pelo contrário, foram ampliadas as medidas que, ao nosso ver, consubstanciam a prisão como medida extrema dentro do sistema penal brasileiro.

2.1. A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

Dispõe Junque, Fuller (2011) que a suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei Nº 9.099/95, aplica-se aos crimes nos quais a pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano, abrangidos ou não por essa Lei, após o oferecimento da denúncia, o Ministério Público poderá propor, pelo período de dois a quatro anos a suspensão condicional do processo (período de prova), isso se o acusado não estiver sendo processado ou não tiver sido condenado por outro crime e desde que estejam presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.

O sursis processual é uma medida de despenalização indireta que permite a extinção da pretensão punitiva do Estado, evitando a imposição de possível sanção penal. Isso ocorre por meio da via processual desde que  algumas condições sejam atendidas na decisão interlocutória Junque, Fuller (2011). As condições de tal instituto estão de forma exemplificativa no art. 89, § 1º, da Lei Nº 9.099/95, são elas: reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; proibição de frequentar determinados lugares; proibição de se ausentar da comarca onde reside sem autorização do juiz e comparecimento pessoal e obrigatório a juízo mensalmente, para informar e justificar suas atividades Lopes Junior (2020).

Já no que diz respeito a revogação:

O § 3° a suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. o  §4°dispos que a suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contraversão, ou descumprir qualquer outra condição imposta. Junque, Fuller (2011,p,566).

Por fim, tratando-se do fim do prazo do sursis processual, os referido autores fazem alusão ao § 5º do art. 89 da Lei Nº 9.099/95 que afirma o seguinte: “expirando o prazo sem revogação, o juiz declarará extinta a punibilidade”.  

2.2. TRANSAÇÃO PENAL

Também prevista no corpo da Lei N° 9.099/1995, a transação penal é uma medida que busca evitar a aplicação de pena no âmbito do processo penal, aplicada, neste caso, apenas aos crimes tidos como de menor potencial ofensivo nos termos da referida lei, ou seja, crimes que tenham pena máxima cominada de até 2 anos.

Para o autor (Busato 2018), a transação penal foi um instituto inovador para o direito brasileiro, na medida em que inaugurou, no Brasil, uma nova instância: a possibilidade de negociação pelo Ministério Público de aplicação antecipada de uma espécie de pena (diversa da prisão) para crimes de menor potencial ofensivo. Ainda que, segundo o autor, não se trate de uma disponibilidade ampla na ação penal, foi o início de uma tendência no sistema penal brasileiro, de larga influência do direito anglo-saxão.

A transação penal está prevista no art. 76 da Lei N° 9.099/1995, delimitando-se ali as infrações alcançadas pelo instituto, quais sejam, aquelas que tenham pena, isolada ou cumuladamente com multa não superior a 2 anos, passivel de aplicação a crimes cometidos em concurso material em que a soma das penas máximas não ultrapasse, da mesma forma, este quantum. (Junque, Fuller, 2011).

Na opinião de Junque,Fuller (2011),pode ser alcançado o sigilo, desde que logo por analogia, em razão de que o outro, instituto de solução em que há consenso de conflitos penais, isto é, a possibilidade de transação penal, também prevê a capacidade de sigilo, exatamente para evitar a estigmatização, dizer-se que a analogia é procedimento lógico de integração do ordenamento uma vez que  uma regra legal (ou conjunto de regras) o operador convence qual o princípio geral (ou regra com maior grau de abstração) que os encaminha, sendo assim busca, a partir do referido princípio, qual seria a regra decorrente de sua concretização que encontra a solução do caso não regulado, melhor dizendo, a lacuna da lei, para integrar o ordenamento.

 A lei N° 9.099/1995 criou o que se conceitua como crimes de menor potencial ofensivo, criando um quantum de pena que engloba esta categorização, permitindo um tratamento processual diverso, com alguns benefícios de índole processual que permitem a evitação do processo e, consequentemente, da aplicação de pena privativa de liberdade. O que se criou foi um rito específico, chamado de sumaríssimo (Nucci, 2020).

A transação penal é um instituto despenalizador, como visto, que abarca crimes com pena que não exceda a 2 anos, sendo importante instituto diverso da prisão criado no Brasil, que demonstrou uma tendência a ser seguida pelo direito brasileiro. É medida adotada antes de iniciado o processo, como exceção à regra da obrigatoriedade da ação penal pública, permitindo que se estabeleça um negócio jurídico penal, medida que foi ampliada com o advento da Lei N°11.964/2019, como veremos em tópicos posteriores neste artigo.

2.3. AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

Busato (2018) descreve as penas restritivas de Direito como sanções autônomas, porém não acessórias, isto é, não dependem uma da outra pena, ainda que tenham como pressuposto a aplicação de uma pena seguindo o critério trifásico, para aferição da possibilidade de aplicação do instituto. Essa autonomia existia já desde a reforma de 1984. Embora as penas restritivas de Direito sejam primordialmente substitutivas, nem sempre o são, pois há exceções especialmente em legislação extraordinária.

Onde há previsão cumulativa, como é o caso do código de transito brasileiro, lei n°9.503, de 23 de setembro de 1997,que em seus arts.302 e 303 prevê penas restritivas de direito de perda ou suspensão de habilitação cumulativa com as penas restritivas de liberdade Busato (2018, p. 801).

O Foco das penas restritivas de direito é serem uma alternativa para a privação de liberdade, servindo como substituta à estas, como medida de política criminal visando a redução da privação à liberdade.

Exigem-se os seguintes requisitos: (a) pena não superior a quatro anos (para crime doloso) ou qualquer pena para crime imprudente; (b) crime complexo não cometido com violência ou ameaça à pessoa (c) o autor deve ser não reincidente e crime doloso; (d) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, devem indicar que a substituição é suficiente aos fins da penal (BUSATO, 2018, p. 802).

nquanto a transação penal, como visto, atinge crimes com pena máxima de até 2 anos, abstratamente cominadas, as restritivas de direito têm aplicação de acordo com a pena determinada na sentença, após a dosimetria da pena, desde que, no caso de crimes dolosos cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, sejam cominadas em até 4 anos, correlacionando-se outros requisitos subjetivos, como vistos acima.

Trata-se, consoante Damásio (2011), direito subjetivo do condenado, desde que sejam atingidos os critérios do art. 44 e seguintes do Código Penal. São sempre vinculadas às condições definidas pelo juiz na sentença, sob pena de serem convertidas na pena determinada previamente.

Ou seja, as penas restritivas de direito são um instituto de direito penal, aplicada após a condenação, não evitando o início e andamento do processo penal. Entendemos que, após a edição da Lei N° 13.964/2019, as medidas restritivas de direito serão de utilização subsidiária ao acordo de não persecução, sendo utilizados sempre que não for possível este, em uma mescla de utilização de institutos penais e processuais penais a serem vencidos para que, apenas na impossibilidade de suas utilizações, seja possível a aplicação de pena privativa de liberdade.

2.4. O SURSIS (SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA)

Afirma o autor Busato (2018), que o sursis ou suspensão condicional da pena é um direito do condenado a ter suspensa a execução da pena, sendo assim, desde que prencha os requisitos que se encontram no art. 77 do código penal.

De acordo com Busato (2018), O sursis surgiu  na lei penal belga no ano de 1888,o mesmo que estabeleceu a condenação condicional o qual se chama (sursis à execution de la peine)”,sendo assim, em seguida difundiu-se entre a legislação europeia em geral reforça, no entanto, Alexis Couto de Brito, que é francesa, a origem do instituto, mais precisamente de um projeto de lei do senador francês Bérenger que, antes de ser aprovado e colocado na França, no ano de 1891,recebeu inspiração o ministro belga jules le june, que levou a cabo antes a aprovação de lei similar, no dia 31 de maio de 1888.

Estefan (2018) descreve, em relação ao sursis, que também é incabível a detração porque se trata de pena substitutiva que não guarda proporção com a pena privativa de liberdade aplicada na sentença. Isto é, o sursis é aplicado por um período de 2 a 4 anos para substituir pena privativa de liberdade não superior a 2 anos. Sendo assim, se alguém é condenado a 1 ano de reclusão e o juiz concede o sursis por 2 anos, portanto não pode ser descontado o tempo de prisão provisória. Observa-se, entretanto, que se o sursis for revogado a consequência que será o cumprimento da pena originariamente imposta na sentença (1 ano), portanto nesse caso, poderá ser feita a detração.

Na sistemática anterior à Lei N°13.964/2019, o sursis já era medida subsidiária às penas restritivas de direito, na atual sistemática então tornam-se o derradeiro recurso a possibilitar a evitação do ergástulo pelo condenado, só após a verificação dos filtros anteriores, sejam eles processuais, sejam eles penais: acordo de não persecução; transação penal; suspensão condicional do processo; penas restritivas de direito; sursis.

2.5. A COLABORAÇÃO PREMIADA

A colaboração premiada é um negócio jurídico penal (processo colaborativo) permitido processualmente quando o acusado, seja na investigação, no processo ou mesmo após a sua condenação, confessa um crime e além disso colabora para que se atinjam resultados diversos na repressão de condutas criminosas, seja em relação à cadeia da organização criminosa, sejam em relação a autores diversos ou mesmo o objeto do crime (SILVA, 2015).

Diferentemente das demais medidas estudadas, não se aplica de acordo com um determinado quantum de pena, mas sim em relação a crimes cometidos em concurso especial de pessoas em organizações complexas e estruturadas chamadas, na Lei N° 13.850/2015, de Organizações Criminosas.

Segundo Silva (2015), a colaboração premiada é um instituto de natureza mista, sendo assim o acordo é regido por normas processuais tendo consequências de natureza material (perdão judicial, redução ou substituição da pena ou progressão de regime).

Como se vê, já em 2015 uma nova modalidade de alternativa processual, com efeitos materiais à prisão fora trazida para o direito brasileiro, permitindo, dentro outros benefícios, a possibilidade, inclusive, do perdão judicial, possibilitando, como medida desencarceradora, uma maior eficiência investigativa para determinados crimes, bem como uma forma de criminosos que integram organizações criminosas terem as suas penas abrandadas ou até perdoadas.

O instituto da colaboração premiada foi também aperfeiçoado com a Lei N°13.964/2019, podendo se falar que se inicia a maturidade legislativa neste sentido. Como a colaboração foi muito utilizada após o advento da lei de Organizações Criminosas, muito se debateu nos tribunais acerca dos limites de sua utilização, sendo que as alterações atuais da Lei Anticrime buscam consolidar o entendimento das cortes e os debates doutrinários acerca do instituto, trazendo maior solidez ao seu uso no direito processual penal brasileiro.

3.  A INOVAÇÃO TRAZIDA PELO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO

A Lei Nº 13.964/2019 trouxe, como inovação para o sistema brasileiro, dentre outras, a medida despenalizadora do acordo de não persecução penal. Vale destacar que esta medida não integrava a proposta anticrime, remetida pelo então Ministro da Justiça ao Congresso Nacional, mas foi incluída no trabalho parlamentar de unificação de propostas legislativas em trâmite no parlamento (TASSE, 2020).

A Lei N°13.964/2019, no que se aplica às alterações trazidas no âmbito do processo penal, com a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal, permitiu uma ampliação do rol de crimes nos quais se possibilita a aplicação de medidas alternativas à prisão, abrangendo, como medida processual de evitação do processo, crimes que tenham a pena mínima inferior a 4 anos, que constituem-se como grande parte dos tipos penais incriminadores na atualidade do direito penal brasileiro.

Consoante afirma Tasse (2020), estão diante de uma das maiores alterações no modelo persecutório brasileiro, pela abrangência dos tipos penais incriminadores com o acordo de não persecução na sistemática inaugurada com a Lei Anticrime.

Podemos dizer que se criou uma nova espécie intermediária de crimes de médio potencial ofensivo, sendo o seu rol aquele abarcado pela possibilidade de negociação penal do art. 28-A do Código de Processo Penal.

 3.1 OS ANTECEDENTES: A RESOLUÇÃO DO CNMP N° 181 DE AGOSTO DE 2017

Anteriormente à Lei Anticrime houve uma tentativa de inclusão de um sistema negocial processual por via resolução do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), mais especificamente a Resolução CNMP nº 181 de agosto de 2017. A resolução, de duvidosa constitucionalidade, buscava a modificação por via transversa do sistema processual penal, sem a participação do devido processo legislativo.

A sobredita Resolução permitia a aplicação do acordo de não persecução aos delitos cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal, desde que este confesse formal e detalhadamente a prática do delito e indique eventuais provas de seu cometimento.

  Além disso, os incisos do supracitado artigo da referida resolução indicam alguns requisitos que devem ser cumpridos, de forma cumulativa ou não, são eles:

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima; II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, de modo a gerar resultados práticos equivalentes aos efeitos genéricos da condenação, nos termos e condições estabelecidos pelos arts. 91 e 92 do Código Penal; III – comunicar ao Ministério Público eventual mudança de endereço, número de telefone ou e-mail; IV – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público. V – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito.VI – cumprir outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal aparentemente praticada esclarece a (Resolução do CNMP 181, de 07 de agosto 2017).

Reforçamos que havia forte contradição na aplicação da resolução em comento, visto que tal norma não foi criada via de lei, conforme a exigência formal do inciso I do art. 22 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, pois segundo esse dispositivo constitucional é a união por meio do poder legislativo que legisla sobre Direito Processual Penal, ou seja, a resolução 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP não é a norma adequada para tratar do acordo da não persecução Penal o qual é matéria de Direito Processual Penal.

Houve pouca ou nenhuma aplicação da resolução junto aos órgãos ministeriais brasileiros, de forma que sequer se pode discutir a efetividade ou aplicabilidade do conjunto transverso normativo, sendo relevante, no entanto, como precedente do sistema atualmente adotado, agora via o devido processo legislativo.

3.2  A LEI N° 13.964/2019 E O ART.28-A DO CPP

Conforme (Pereira,2020) no art.28-A do Código de processo penal, o acordo de não persecução penal é uma grande inovação no direito brasileiro, porém faz parte do que se chama de justiça negocial penal, ou plea bargain, que buscou, anteriormente, ser implementado via Resolução nº 181 do Conselho Nacional do Ministério Público.

Pereira (2020) acrescenta que de acordo como o artigo 28-A, não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem grave ameaça ou violência e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público então poderá propor acordo de não persecução penal, desde que seja assim seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Outras condições somam-se a estas, como descrito nos incisos do art. 28-A do CPP:

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do artigo 46 do CP;IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do CP a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou: V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (BRASIL, 2019).

Como se verifica, e será analisado mais a frente, o acordo de não persecução inaugurado pela Lei Anticrime, trouxe uma série de requisitos condicionantes buscando um escopo restrito de aplicação da medida, muito mais específico do que a Resolução n°181 do CNMP, buscando a consolidação de um novo sistema para crimes intermediário em nosso direito processual penal pátrio.

4. SISTEMÁTICA, OS CRIMES ABARCADOS PELO ARTIGO 28-A

De acordo com o autor Lopes Junior (2020),conforme os requisitos cumulativos trazidos pela Lei Anticrime, para que seja aplicado o acordo de não persecução, tem-se a previsão inicial de: a) Não deve ser caso de arquivamento, devendo estar presentes as condições de admissibilidade da acusação (viabilidade acusatória); b) O imputado deve confessar formal e circunstancialmente a prática de crime, podendo essa confissão ser feita na investigação ou mesmo quando da realização do acordo; c) O crime praticado deve ter pena mínima inferior a 4 anos e ter sido praticado sem grave ameaça ou violência, portanto para aferição dessa pena, deve levar-se em consideração as causas de aumento (como o concurso de crimes, por exemplo) e de redução (como a tentativa),embora devendo incidir no máximo nas causas de diminuição e no mínimo em relação as causas de aumento, pois o que se busca é a pena mínima cominada; d) O acordo e suas condições devem ser suficientes para reprovação e prevenção do crime, ou seja, adequação e necessidade (proporcionalidade).

Para além dos requisitos acima, existem outros que são os requisitos, desta vez consensuais a serem analisados cumulativamente, quais sejam:

[...] a reparação do dano ou restituição do objeto à vítima, salvo impossibilidade; b) Renúncia (para perdimento) de bens e direitos que sejam instrumentos, produto direto ou adquiridos com os proventos da infração, a serem indicados pelo Ministério Público; c) Prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, pelo tempo correspondente ao da pena mínima cominada ao delito, que será reduzida de um a dois terços conforme negociação entre MP e imputado; d) Pagamento de prestação pecuniária, que reverterá, preferencialmente, a entidade pública ou de interesse social que tenha como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos atingidos pelo delito; e) Cumprir, por prazo a ser negociado e determinado, outra condição indicada pelo MP, desde que proporcional e compatível com o crime imputado. (Lopes Junior, 2020, p, 318).

4.1 PROCEDIMENTO DO ACORDO DA NÃO PERSECUÇÃO DA LEI Nº 13.964/2019.

O procedimento adotado para a celebração do negócio jurídico processual do acordo de não persecução ocorre da seguinte forma:

a)    Quanto ao momento da celebração do acordo:

Ele poderá ser apresentado antes do recebimento da denúncia, devendo ser homologado pelo juiz das garantias, bem como; Também poderá ser oferecido na audiência de custódia, no momento de sua realização e se a especificidade do caso admitir; Poderá ser oferecido o acordo de não persecução penal aos processos sem curso a partir do momento da sua entrada em vigor, pois trata-se de norma mista (retroage para beneficiar o réu),também afirma que não encontramos obstáculos a que seja cedido em quaisquer das fases do procedimento, caso o acordo não tenha sido feito no início Lopes Junior, (2020).

b)    Quanto a Forma:

 A formalização do acordo ocorrerá por escrito e  deverá ser firmada pelo MP, pelo o imputado e seu defensor, podendo ser realizada uma audiência para a negociação das condições do acordo Lopes Junior, (2020).

c)    Quanto à homologação e a execução:

 Após ser firmado o acordo, ele será sujeitado a homologação judicial, na mesma audiência em que foi realizada ou em uma audiência específica para essa finalidade (caso o acordo tenha ocorrido apenas de forma escrita entre as partes), nesse momento o juiz deverá ouvir o investigado juntamente com seu defensor, para este avaliar a legalidade e a voluntariedade do acordo. Após a homologação do acordo, deverá o MP perante o juízo competente, aplicar a execução Lopes Junior, (2020).

d)    Quanto a análise das condições pelo magistrado:

Se o juiz considerar as condições improprias, insuficientes ou abusivas, devolverá os autos para o MP para que reorganize as propostas com a concordância do imputado. Se não realizada essa adequação ou não forem atendidos os requisitos legais, poderá o juiz recusar a homologação. Essa postura de intervenção do juiz se justifica apenas quando for gravemente abusiva para o imputado ou quando houver ilegalidade nas condições Lopes Junior, (2020).

e) Quanto a não homologação do acordo:

 Embora não homologado o acordo, o juiz deverá devolver os autos para o MP, para que a denúncia seja oferecida, ou faça uma adequação no acordo, ou complete as investigações e faça uma nova proposta, portanto essa previsão é problemática, na medida em que pode representar uma inquisitória atuação judicial em uma esfera de negociação exclusiva das partes, porém se o juiz não homologar o acordo e retornar os autos, o Ministério Público poderia, caso opte, promover o arquivamento e abrir mão da denuncia (mesmo que neste caso exista o reexame necessário nos termos do art. 28), por outro lado, se não, for homologado o acordo e não for oferecida a denúncia, ou caso não seja pedidas diligências complementares ou não ocorra o arquivamento, a vítima poderá utilizar a ação penal privada subsidiária da pública (pois haveria inércia do MP) Lopes Junior, (2020).

e)    Quanto a intimação da vitima no que diz respeito à homologação do acordo:

 Não participa do acordo a vítima, mas é intimada da homologação (ainda que não possa se opor a ele) e de eventual descumprimento, sendo assim mesmo que a vítima não possa impedir a o acordo, portanto nesse momento nada impede que sua presença seja importante para melhor definição das condições a serem cumpridas, de modo especial da reparação do dano, embora assim não há previsão legal, mas pensamos que seria conveniente e coesivo também a vítima ser intimada em caso de não homologação, até porque, dependendo da situação que se criar a prosseguir, poderá propor a ação penal privada subsidiária Lopes Junior, (2020).

f)     Quanto ao descumprimento do acordo:

Sendo o acordo homologado, em caso de descumprimento do mesmo, o MP informará ao juiz para fins de rescisão e oferecerá denúncia. Sendo informado o descumprimento do acordo pelo MP, terá o juiz que designar audiência oral e pública para o exercício do contraditório, portanto é momento em que deverá ouvir o imputado sobre a realidade e eventuais motivos que comprovem o descumprimento na presença do seu defensor. Também terá que ser analisada a proporcionalidade do descumprimento em relação às consequências. Portanto, a revogação além do contraditório, deverá ser objeto de decisão fundamentada do juiz, não sendo obrigatória unilateral ou automática Lopes Junior, (2020).

Tento em vista a sistemática de homologação do acordo, vemos que deve ser preservada a coerência com o sistema adotado, a medida que estabelece também no momento da rescisão, uma postura intervencionista do juiz, desta forma eventualmente, poderá o juiz entender que o descumprimento está justificado, mesmo que ele não ocorreu, sendo o pedido de rescisão indeferido e determinando a continuação do acordo, considerando dessa forma, ainda que estamos diante de um negócio jurídico processual, pode se aplicar, por exemplo, as teorias civilistas da boa-fé e também a do adimplemento substancial, para fins de manutenção do acordo ou extinção da punibilidade por cumprimento das condições, apesar de que somos contra a importação de categorias do direito civil e do processo civil para o processo penal, mas aqui justifica-se, não só por coerência, mas também pela hibridez do próprio instituto da negociação no processo penal Lopes Junior, (2020).

     Conforme o autor Lopes Junior (2020), após o cumprimento integral do acordo, o magistrado deverá declarar a extinta a punibilidade, não havendo qualquer outro efeito, salvo o registro que impede um novo acordo no prazo de 5 anos (§ 2o, inciso III). Já em caso de rescisão pelo não cumprimento, o MP deverá oferecer a denúncia e o processo prosseguirá sua tramitação. Vale ressaltar que caso estejam presentes todos os requisitos para o acordo de não persecução penal e o Ministério Público não o ofereça, estabelece o § 14 que deve ser aplicado por analogia o art. 28 do CPP, situação em que o imputado deverá fazer um pedido de revisão (no prazo de 30 dias) para a instância competente do próprio MP, a qual poderá manter tal situação ou designar outro membro do MP para o oferecimento do acordo. Isso se enquadra em uma possível leitura do novo art. 28 e sua aplicação em caso de inércia do MP. No entanto, também é possível cogitar que pelo fato de se tratar de direito público subjetivo do imputado, se os requisitos legais estiverem presentes, os benefícios do acordo deverão ser dados a ele.

Vale ressaltar que não se trata de outorgar ao juiz um papel de autor, ou até mesmo de juiz-ator, atributo do sistema inquisitório e que não é compatível com o modelo constitucional-acusatório por nós defendido. Pelo contrario. A sistemática é outra. O imputado solicita por meio de requerimento a recognição de um direito o qual é (o direito ao acordo de não persecução penal) que lhe está sendo indeferido pelo Ministério Público, e o juiz determina, por meio de invocação. O papel do juiz aqui é o de garantidor da máxima efetividade do sistema de direitos do réu, isto é, sua veraz missão constitucional. Mas já presumimos que esse posicionamento achara resistência e que a tendência conseguirá ser pela aplicação do art. 28 do CPP (isto é o art. 28 antigo ou pelo novo dispositivo – da qual a liminar suspendeu a eficácia – quando entrar em vigor) Lopes Junior, (2020).

    O artigo 28-A, §5º e 8º, criado pela Lei Anticrime era visto com receio no que diz respeito a estipulação da devolução dos autos ao Ministério Público na hipótese de o juiz não homologar o acordo, sendo assim frustrando a consagrada sistemática prevista no artigo 28 do CPP (BRASIL, 1941), segundo a qual o Procurador-Geral de Justiça ou o órgão superior interno do Parquet confirmará ou não os atos do membro do Ministério Público, em homenagem à independência funcional da instituição, nos termos do artigo 127, §1º, da Constituição Federal (BRASIL, 1988).

  Já no §11 do artigo 28-A da Lei Anticrime foi incluída mais uma hipótese de vedação ao acordo de não persecução penal: a anterior concessão de suspensão condicional do processo. Acontece que tal benefício representa um acordo penal – o sursis processual pressupõe denúncia recebida, isto é, processo-crime inaugurado, e o seu devido cumprimento resulta em extinção da punibilidade –, que não se confunde com o acordo de não denunciação – por meio do qual se evita o processo penal –, do qual a transação penal e o acordo de não persecução penal são duas de suas sete espécies atualmente existentes. Dessa forma, parece ser o caso de uma restrição – ao menos tecnicamente – inapropriada às hipóteses de acordo de não persecução penal. (BRASIL, 2019).

Conforme o artigo 28-A, §13, da Lei Anticrime dispõe que, cumprido integralmente o acordo, o juízo decretará a extinção da punibilidade, portanto o acordo de não persecução penal negocia somente a não denunciação, e não penas, de modo que seria inviável barganhar a extinção da punibilidade, como ocorre, por exemplo, na suspensão condicional do processo devidamente cumprida, segundo o artigo 89, §5º, da Lei  Nº 9.099/1995. (BRASIL, 2019).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a análise dos tópicos presentes no desenvolvimento desse artigo, percebe-se que foram abordados os assuntos: justiça negocial e as medidas desencarceradoras anteriores a Lei N. 13.964/2019 e acerca das ferramentas do direito negocial penal que existiam antes do acordo da não persecução da referida Lei. Isso foi necessário para chegar ao ponto da ideia conclusiva desse texto, pois serviu para o entendimento da evolução da justiça negocial brasileira.

As medidas desencarceradoras no decorrer do texto são: suspensão condicional do processo, transação penal, penas restritivas de direito, o sursis, é a colaboração premiada. Esse desdobramento temático foi importante para entender as evoluções e involuções da justiça negocial brasileira, isso porque por meio desse ponto ocorrerá uma comparação das medidas de desencarceramento com o acordo da não persecução da Lei N. 13.964/2019.

Antes da análise comparativa, pode-se dizer que um dos pontos positivos da criação da Lei N. 13.964/2019, a qual versa sobre o acordo da não persecução, é a ampliação das medidas de desencarceramento, pois a prisão é uma medida extrema, a “ultima ratio”.

 Tratando-se da observação confrontativa entre a suspenção condicional do processo e o acordo da não persecução, nota-se que a primeira tem como requisitos, previstos no artigo 89 da Lei Nº 9.099/95, ser aplicável aos crimes nos quais a pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano, isso se o acusado não estiver sendo processado ou não tiver sido condenado por outro crime e desde que estejam presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena do art. 77 do Código Penal, são eles: I- desde que o denunciado não seja reincidente em crime doloso; II- a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; III- não seja indicada ou cabível a substituição penal do art. 44 do código penal. Já no que diz respeito ao segundo, refere-se aos crimes que tenham a pena mínima inferior a 4 anos, é que estas constituem-se como grande parte dos tipos penais incriminadores na atualidade do direito penal brasileiro.

Situação semelhante ao que foi visto anteriormente, é a observação comparativa entre o acordo da não persecução e a transação penal do processo, pois esta é aplicável aos crimes que tenham pena máxima de até 2 anos, delimitando no art. 76, da Lei 9.099/1995 ali as infrações alcançadas pelo instituto, quais sejam, aquelas que tenham pena isolada ou cumulativamente com multa não superior a 2 anos, enquanto aquele, como dito no parágrafo anterior, é aplicável aos crimes que tenham pena mínima a 4 anos.

Já no que diz respeito às diferenças entre as penas restritivas de Direito e o acordo da não persecução, os requisitos das penas restritivas de Direito são os seguintes:

(a) pena não superior a quatro anos (para crime doloso) ou qualquer pena para crime imprudente; (b) crime complexo não cometido com violência ou ameaça à pessoa (c) o autor deve ser não reincidente e crime doloso; (d) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, devem indicar que a substituição é suficiente aos fins da pena. Partindo para os requisitos cumulativos do acordo da não persecução, são eles: a) Não deve ser caso de arquivamento, devendo estar presentes as condições de admissibilidade da acusação (viabilidade acusatória); b) O imputado deve confessar formal e circunstancialmente a prática de crime, podendo essa confissão ser feita na investigação ou mesmo quando da realização do acordo; c) O crime praticado deve ter pena mínima inferior a 4 anos e ter sido praticado sem grave ameaça ou violência, portanto para aferição dessa pena, deve levar-se em consideração as causas de aumento (como o concurso de crimes, por exemplo) e de redução (como a tentativa),embora devendo incidir no máximo nas causas de diminuição e no mínimo em relação as causas de aumento, pois o que se busca é a pena mínima cominada; d) O acordo e suas condições devem ser suficientes para reprovação e prevenção do crime, ou seja, adequação e necessidade (proporcionalidade). Nota-se que as principais diferenças entre os institutos consistem na obrigatoriedade de confissão do réu e na necessidade de admissibilidade da acusação no acordo da não persecução penal, então após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019, as medidas restritivas de direito serão de utilização subsidiária ao acordo de não persecução, isso porque o acordo da não persecução ao contrario das penas restritivas, já pode ser aplicado no inicio da ação.

 Sabe-se que o sursis processual tem os mesmos requisitos do sursis da pena, porém tem como diferencial o fato do primeiro condicionar sua aplicação ao  réu que ao ser denunciado em crimes cuja pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano. Já que foi feita a comparação entre sursis da pena e o acordo da não persecução e pelo fato dos requisitos do sursis penal e do sursis processual serem iguais, é prescindível confrontar os requisitos do sursis processual com o acordo da não persecução.

Por fim, no que diz respeito às comparações, a colaboração premiada ocorre quanto o objeto do crime e aos demais integrantes da organização criminosa, ou seja, não esta ligada a natureza do crime e a quantum da pena, tem como efeito o abrandamento da pena ou o perdão judicial, embora tal instituto tenha sido aperfeiçoado pela Lei N. 13.964/2019, a mesma que trata do acordo da não persecução, o mesmo instituto no qual se trata da colaboração premiada, não podem ser confundido com o acordo da não persecução.

Portanto percebe-se que o acordo da não persecução contribuiu para a evolução da justiça negocial brasileira. Isso porque tal instituto serve como uma medida de desencarceramento e pelo fato de ter criado um tratamento especial para uma espécie intermediária de crimes.

REFERÊNCIAS

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