RESUMO: O presente artigo tem como objetivo esmiuçar o entendimento doutrinário e jurisprudência da cláusula obstativa da utilização da ação constitucional de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Neste contexto, faz-se uma análise histórica, demonstrando o surgimento da ADPF na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, abarcando a natureza jurídica do requisito exposto no art. 4º, §1º da Lei 9.882/99, a discussão acerca da (in)constitucionalidade da subsidiariedade de sua aplicação, finalizando com uma discussão sobre o conceito de “meio mais eficaz” da corrente intermediária/mista. Para tanto, utilizou-se o método de análise qualitativa, com estudo da doutrina, jurisprudência e legislação. Conclui-se que a natureza jurídica da condição legal do esgotamento de todos os meios para o saneamento do ato lesivo ao preceito fundamental é uma condição da ação – interesse de agir necessidade - de caráter inafastável para a propositura da ação constitucional de arguição de descumprimento fundamental. Entretanto, a condição da subsidiariedade deve sofrer uma interpretação conforme, para ser compreendida como aquele meio que seja apto a sanar a lesão à norma fundamental de forma ampla, geral e imediata.

Palavras-chave: Condição da ação, controle de constitucionalidade, subsidiariedade.

ABSTRACT: The purpose of this article is to examine the doctrinal understanding and jurisprudence of the obstacle clause in the use of the constitutional action for arguing of non-compliance with fundamental precept (ADPF). In this context, a historical analysis is made, demonstrating the emergence of ADPF in the 1988 Constitution of the Federative Republic of Brazil, covering the legal nature of the requirement set out in art. 4, Paragraph 1 of Law 9.882 / 99, the discussion about the (in) constitutionality of the subsidiarity of its application, ending with a discussion about the concept of “more effective means” of the intermediate / mixed chain. For that, the qualitative analysis method was used, with a study of the doctrine, jurisprudence and legislation. It is concluded that the legal nature of the legal condition of the exhaustion of all means for the remedy of the act harmful to the fundamental precept is a condition of the action - interest to act necessity - of an inescapable character for the filing of the constitutional action of fundamental non-compliance complaint. However, the condition of subsidiarity must be interpreted accordingly, in order to be understood as that means that is able to remedy the injury to the fundamental rule in a broad, general and immediate way.

Key words: Action condition, control of constitutionality, subsidiarity.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 2. DESENVOLVIMENTO. 2.1 HISTORICIDADE. 2.2 NATUREZA JURÍDICA DO REQUISITO EXPOSTO NO ART. 4º, §1º DA LEI Nº 9.882/99: CONDIÇÃO DA AÇÃO OU PRESSUPOSTO PROCESSUAL? 2.3 (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA SUBSIDIARIEDADE. 2.4 DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO DO CONCEITO DE “MEIO MAIS EFICAZ” DA CORRENTE INTERMEDIÁRIA OU MISTA. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1.INTRODUÇÃO

A Constituição Republicana Federativa do Brasil de 1988 estabeleceu originalmente em seu art. 102, § 1º: “A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da Lei”. 

Contudo, por se tratar de uma norma de eficácia limitada, conforme classificação de Silva (2001) sobre a eficácia das normas constitucionais, a sua regulamentação, que possibilitou sua aplicabilidade somente teve nascedouro na Lei no 9.882, de 03 de dezembro de 1999.

Entretanto, a referida Lei, em seu art. 4ª, §1º, exigiu para a sua análise, um pressuposto inafastável para o conhecimento da presente ação constitucional, qual seja, a subsidiariedade, pois, a mesma não será conhecida se houver outro meio eficaz de sanar a lesividade 

Lei no 9.882/99, art. 4^o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.

§ 1^o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

Sendo assim, o presente artigo objetiva esmiuçar o entendimento doutrinário e jurisprudência dessa cláusula obstativa da utilização da ação constitucional de arguição de descumprimento de preceito fundamental.

2.DESENVOLVIMENTO

2.1 HISTORICIDADE

A arguição de descumprimento de preceito fundamental nasce como norma originária da Carta de Outubro de 1988, ao qual objetiva dar maior efetividade aos preceitos fundamentais da Constituição cidadã, principalmente após um longo período autocrático vivenciado pelo Brasil, bem como, busca dar fim à indústria das liminares nos tribunais brasileiros.

Registra-se a advertência Mendes (1999), ministro do Supremo Tribunal Federal:

“A ideia da regulamentação da arguição de descumprimento de preceito fundamental foi originada a partir do intento de evitar as concessões de liminares que impediam as pretensões do Executivo, muitas das quais inconstitucionais.” (MENDES, 1999).

Dotando assim a jurisdição constitucional de mecanismo hábil e eficaz de celeridade processual, ao qual permite ao Supremo Tribunal Federal cassar situações lesivas às normas essenciais da Constituição advindas de atos ou omissões inconstitucionais do Poder Público, como bem salientado por Júnior (2009, p. 415), senão vejamos:

“A arguição de descumprimento de preceito fundamental é uma criação brasileira, sem paralelo no direto comparado. Não obstante, é possível encontrar-se na legislação alienígena alguns institutos que podem ter servido de inspiração para o legislador constituinte e, notadamente, para o legislador ordinário que regulou o rito da arguição brasileira.” (JÚNIOR, 2009, p. 415).

2.2NATUREZA JURÍDICA DO REQUISITO EXPOSTO NO ART. 4º, §1º DA LEI Nº 9.882/99: CONDIÇÃO DA AÇÃO OU PRESSUPOSTO PROCESSUAL?

Pode-se conceituar o direito de ação como o direito público subjetivo de movimentar a jurisdição estatal para se obter uma decisão em tempo razoável, desde que preenchidos as condições da ação, como bem salienta por Gonçalves (2020, p. 274), in verbis:

“De acordo com o art. 17 do CPC, para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. O interesse de agir exige o preenchimento do binômio: necessidade e adequação. É preciso que a pretensão só possa ser alcançada por meio do aforamento da demanda e que esta seja adequada para a postulação formulada. (...) Também é necessário que haja adequação entre a pretensão do autor e a demanda por ele ajuizada. Ao escolher a ação inadequada, o autor está se valendo de uma medida desnecessária ou inútil, o que afasta o interesse de agir. O autor carecerá de ação quando não puder obter, por meio da ação proposta, o resultado por ele almejado.” (GONÇALVES, 2020, p. 274).

Já os pressupostos processuais buscam regular o processo, criando mecanismos para sua constituição e desenvolvimento regular. Sendo assim, as condições da ação – legitimidade ad causam e interesse de agir – são distintos dos pressupostos processuais de existência e validade.

Enquanto o direito de ação depende de determinadas condições, sem as quais o autor é carecedor, o processo deve preencher requisitos para que possa ter um desenvolvimento regular e válido. Para que ele alcance o seu objetivo, o provimento jurisdicional e a resposta de mérito necessitam de duas coisas: o direito de ação, para obter uma resposta de mérito; e um processo válido e regular, desencadeado com o aforamento da demanda.

Como registra Didier Jr., (2015, p. 309):

“O desenvolvimento teórico da categoria pressupostos processuais deve-se a Oskar Bülow e tem origem na identificação do processo com o conjunto de relações jurídicas distintas daquela que constitui o seu objeto.

Assim como o reconhecimento da relação jurídica deduzida (a cujo respeito discutem os litigantes) pressupõe a verificação de certos fatos, "também o surgimento da relação jurídica processual, analogamente, depende da presença de determinados elementos, que condicionam, em termos globais, a existência. Tais seriam os pressupostos processuais " (DIDIER JR., 2015, p. 309).

Desta forma, o requisito da subsidiariedade da ação de descumprimento de preceito fundamental tem natureza jurídica de condições da ação, pois não trata do desenvolvimento regular do processo, mas sim do interesse de agir no aspecto adequação, pois este é um requisito essencial para a utilização do instrumento jurídico adequado para buscar a pretensão no âmbito judicial, no caso, a arguição de descumprimento de preceito fundamental.

2.3 (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA SUBSIDIARIEDADE

Como a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental é norma constitucional originária, que busca a defesa das normas fundamentais da Constituição Cidadã, deve ser analisada com um direito processual fundamental instrumentador e garantista dos direitos fundamentais, logo, deve ser interpretado pelo critério da máxima efetividade, ao qual busca o máximo possível de resultado útil ao desejo constitucional, sob pena de inconstitucionalidade da regulamentação oriunda do poder legislativo.

Não por menos, Tavares (2020, p. 302) explana sobre o assunto:

“No campo constitucional, há ainda um postulado hermenêutico que determina ao intérprete conferir a máxima eficiência (CANOTILHO) ou a maior efetividade possível (BASTOS) às normas constitucionais. É o princípio da interpretação efetiva (GUERRA FILHO).” (TAVARES, 2020, p. 302).

Defendendo a inconstitucionalidade da subsidiariedade se encontra Jose Afonso da Silva, André Ramos Tavares e Flávia Piovesan, conforme ensina Fernandes (2017, p. 1152), em evidência:

“Corrente: André Ramos Tavares e José Afonso da Silva. Estes afirmam que o princípio da subsidiariedade, presente na Lei n° 9.882, é inconstitucional. Seria uma exigência eivada de inconstitucionalidade, visto que urna lei ordinária não poderia criar um obstáculo à ADPF. Portamo, haveria uma restrição indevida na normativa infraconstitucional para o ajuizamento de ADPF não presente na norma constitucional do art. 102, § 1º , da CR/88.” (FERNANDES, 2017, p. 1152).

Sem dúvidas, é a corrente minoritária da doutrina e sem respaldo no Supremo Tribunal Federal, pois com a aceitação no Brasil da teoria do Neoconstitucionalismo, é perfeitamente possível que uma Lei reduza o âmbito de incidência de uma norma constitucional, desde que seja adequada, necessária e proporcional em sentido estrito.

Contudo, Moraes (2018, p. 406-407) entende pela constitucionalidade da subsisdiariedade, ao qual preconiza como necessário o prévio esgotamento de todos os meios legais para nascer o direito à utilização da ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental, senão vejamos:

“Caráter subsidiário: a lei expressamente veda a possibilidade de arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Obviamente, esse mecanismo de efetividade dos preceitos fundamentais não substitui as demais previsões constitucionais que tenham semelhante finalidade, tais como o habeas corpus, habeas data; mandado de segurança individual e coletivo; mandado de injunção; ação popular; ações diretas de inconstitucionalidade genérica, interventiva e por omissão e ação declaratória de constitucionalidade. O princípio da subsidiariedade exige, portanto, o esgotamento de todas as vias possíveis para sanar a lesão ou a ameaça de lesão a preceito fundamental ou a verificação, ab initio, de sua inutilidade para preservação do preceito fundamental. Caso os mecanismos utilizados, de maneira exaustiva, mostrem-se ineficazes, será cabível o ajuizamento da arguição.” (MORAES, 2018, p. 406-407).

Entretanto, essa corrente doutrinária não logra êxito na doutrina, pois torna inócua o direito instrumental fundamental de uso da arguição de descumprimento de preceito fundamental, como bem salienta Streck (2018, p. 577).

“Outro ponto restritivo consta no § 1o do art. 4o, que exige o esgotamento de todos os meios para o saneamento do ato lesivo. Com efeito, em face da redação do dispositivo, não se torna desarrazoado afirmar que a exigência que a lei regulamentadora faz do esgotamento das vias judiciárias pode tornar a ADPF inócua e desnecessária, uma vez que existe o recurso extraordinário como meio de levar as discussões acerca da violação da Constituição até a instância máxima, que é o STF.72 Aqui, a lição do direito alemão poderia – e ainda pode – ser aproveitada, mormente em face do que dispõe o § 90, alínea 2, frase 2, da Lei sobre o Bundesverfassungsgericht, no qual se permite desconsiderar a exigência do esgotamento das vias judiciais. Ou seja, na Alemanha a exceção surge quando o recurso constitucional é de significado geral ou suceder ao impetrante um prejuízo grave e irreparável, caso ele seja remetido, inicialmente, à via judicial.” (STRECK, 2018, p. 577).

Todavia, corrente doutrinária intermediária/mista, majoritária, busca uma orientação intermediária/mista, pela qual compreende como constitucional a referida cláusula regulamentativa exposta no art. 4ª, §1º, Lei no 9.882/99, com apoio do Supremo Tribunal Federal, ao qual percebe a necessidade de uma interpretação conforme do referido dispositivo, para interpretá-lo de modo a compreender o caráter subsidiário de maneira casuística, ou seja, deve-se analisar primeiramente, se na situação in concreto, se existe outro meio também eficaz em que se possa obter uma decisão judicial com a mesma imediaticidade, generalidade e amplitude, para a solução da controvérsia constitucional relevante, como exemplo temos Masson (2016, p. 1135):

“Destarte, na análise da subsidiariedade deve predominar um enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetiva, o que significa que o meio eficaz de sanar a lesão será aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata, isto é, com a mesma amplitude, efetividade e imediaticidade que a ADPF possuiria caso utilizada.” (MASSON, 2016, p. 1135).

2.4DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO DO CONCEITO DE "MEIO MAIS EFICAZ" DA CORRENTE INTERMEDIÁRIA OU MISTA. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

Para entendermos o que seria "meio mais eficaz" de sanar a lesão à norma fundamental de forma ampla, geral e imediata, a doutrina tem uma certa prevalecimento em analisar a subsidiariedade entre os meios do controle concentrado de constitucionalidade, desta forma, a primazia seria primeiramente apenas da Ação Declaratória de Constitucionalidade ou Inconstitucionalidade (ação ou omissão), ou da representação interventiva, como bem delineado por Mendes & Branco (2015, p. 1103).

“Nesse contexto, cabe enfatizar que a ADPF vem completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no Supremo Tribunal Federal, uma vez que as questões, até então excluídas de apreciação no âmbito do controle abstrato de normas e de outras ações diretas, podem ser objeto de exame no âmbito do novo instituto.

É esse o contexto institucional do controle de constitucionalidade no ordenamento brasileiro, que busca combinar o modelo tradicional de controle incidental de normas, os vários instrumentos de defesa de direitos individuais, como o habeas corpus, mandado de segurança, habeas data, mandado de injunção, com as ações diretas de inconstitucionalidade e de constitucionalidade, a ação direta por omissão e a arguição de descumprimento de preceito fundamental.” (MENDES & BRANCO, 2015, p. 1103).

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo necessário analisar a subsidiariedade tanto em face das ações no controle difuso, quanto no concentrado, a exemplo tem-se a ADPF 554 AgR / SP,   Relator(a): Min. Luiz Fux, Publicação: 09/03/2020, Órgão julgador: Tribunal Pleno.

A mera inexistência de ação constitucional não se mostra suficiente para afastar a cláusula de subsidiariedade, contanto esteja presente outro meio eficaz de solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. Precedentes: ADPF 617-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, julgado em 29/11/2019; ADPF 283-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe de 8/8/2019; ADPF 145-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe de 12/9/2017; ADPF 319-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 19/12/2014. 5. A interposição de recurso extraordinário em face de acórdão proferido em ação objetiva, ajuizada no âmbito estadual, quando coincidem os parâmetros de constitucionalidade da ação direta de inconstitucionalidade estadual e do controle concentrado realizado pelo Supremo Tribunal Federal, confere eficácia geral à declaração de inconstitucionalidade, de modo que se revela como meio eficaz de solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. 6. In casu, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, prolatado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade estadual 2116917-44.2018.8.26.0000, que reputou inconstitucional a Emenda Constitucional estadual 46/2018, é objeto de recurso extraordinário cujo mérito já foi julgado por esta Corte (ARE 1.222.297-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 21/11/2019). 7. Não atendimento do requisito da subsidiariedade. 8. Agravo a que nega provimento.

ADPF 100 INFORMATIVO 532, Decisão de 15.12.2008

Ementa: Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Incidência, na espécie, do princípio da subsidiariedade, porque instaurável, perante o Tribunal de justiça local, processo objetivo de controle normativo abstrato de Leis municipais (CR, art. i25, § 2°). Possibilidade de concessão, em referido processo de índole objetiva, de medida cautelar apta a sanar, de imediato, a lesividade do ato normativo impugnado. ADPF não conhecida. - A possibilidade de instauração, no âmbito do Estado-membro, de processo objetivo de fiscalização normativa abstrata de leis municipais contestadas em face da Constituição Esta· dual (CR, art. 125, § 2•) torna inadmissível, por efeito da incidência do princípio da subsidiariedade (Lei n° 9.882/99, art. 4°, §1º , o acesso imediato à arguição de Descumprimento de preceito fundamental. (Decisão de 15.12.2008).

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Desta forma, podemos afirmar que a natureza jurídica da condição legal do esgotamento de todos os meios para o saneamento do ato lesivo ao preceito fundamental é uma condição da ação – interesse de agir necessidade - de caráter inafastável para a propositura da ação constitucional de arguição de descumprimento fundamental.

Entretanto, a condição da subsidiariedade deve sofrer uma interpretação conforme, para ser compreendida como aquele meio que seja apto a sanar a lesão à norma fundamental de forma ampla, geral e imediata, ou seja, com a mesma amplitude, efetividade e imediaticidade própria da arguição de descumprimento de preceito fundamental haveria caso conhecida e provida.

4.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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STF, ADPF 554 AgR / SP, Rel. Min. Luiz Fux, Segunda Turma, DJ: 09.03.2020, Órgão julgador: Tribunal Pleno.

STF, ADPF 100 – MC / TO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ: 15.12.2008, Info. 532.

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