CRISTIANE DORST MEZZAROBA[1]

(orientador)

RESUMO: O presente estudo objetiva a análise do Princípio da Insignificância, também denominada Bagatela à luz do Direito Penal Brasileiro, com enfoque no Princípio da Insignificância Impróprio. Assente a necessidade de se estabelecer aspectos conceituais e doutrinários da aplicação da bagatela imprópria, bem como o entendimento das Cortes Superiores quando da sua inserção ao caso concreto. A pesquisa mostra-se relevante, haja vista a possibilidade dos julgadores, diante de um fato típico, antijurídico e culpável, deixe de aplicar a pena em razão de se tornar desnecessária, ante a irrelevância penal do fato. Serão abordados os requisitos e as hipóteses jurisprudenciais que se revestem a matéria, bem como as diferenças existentes entre o Princípio da Insignificância e o Princípio da Insignificância Impróprio. Para tanto, será adotada como metodologia de pesquisa a dedutiva-qualitativa, alicerçada em estudo bibliográfico de doutrinas jurídicas, artigos científicos, matérias jornalísticas e jurisprudências pertinentes ao objeto desta pesquisa. Objetiva-se contribuir com o debate acerca da viabilidade da aplicação da bagatela imprópria e as consequências práticas, jurídicas e legais de sua incidência.

PALAVRAS-CHAVE: Bagatela; Desnecessidade da Pena; Princípio da Insignificância Impróprio.

ABSTRACT: This study aims to analyze the Principle of Insignificance, also called Trifle under Brazilian Criminal Law, focusing on the Principle of Improper Insignificance. Based on the need to establish conceptual and doctrinal aspects of the application of improper trifle, as well as the understanding of the Superior Courts when they are inserted in the specific case. The research proves to be relevant, given the possibility of the judges, in the face of a typical, anti-legal and culpable fact, stop applying the penalty because it becomes unnecessary, in view of the criminal irrelevance of the fact. Jurisprudential requirements and hypotheses will be addressed, as well as the existing differences between the Principle of Insignificance and the Principle of Improper Insignificance. For this purpose, the deductive-qualitative research methodology, based on a bibliographic study of legal doctrines, scientific articles, journalistic materials and jurisprudence relevant to the object of this research, will be adopted as research methodology. It aims to contribute to the debate about the feasibility of applying the improper trifle and the practical, legal and legal consequences of its incidence.

KEYWORDS: Trifle; Unnecessary Penalty; Principle of Improper Insignificance.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Conceito e Características do Princípio da Insignificância. 3. Princípio da Insignificância Impróprio. 4. A Aplicação da Insignificância Imprópria pelos Tribunais Superiores. 5. Considerações Finais. 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O sistema jurídico brasileiro consiste em um arcabouço de normas ramificadas por diferentes áreas de atuação, separadas por critérios de especialidade e fundamentada na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, carta maior e norteadora de todo o ordenamento jurídico vigente.

Insertos neste sistema complexo, os Princípios se apresentam como pilares de sustentação para o conjunto de normas gerais e específicas, de modo a garantir a observância dos direitos e garantias fundamentais da sociedade.

 Assim como nos demais ramos do Direito, os Princípios estão fortemente presente no Direito Penal e deve ser observado pelos operadores do direito na análise do caso concreto. É neste contexto que se apresenta o Princípio da Insignificância ou Bagatela, que em linhas gerais consiste na prática de condutas eivadas de antijuridicidade e culpabilidade, mas que a lesão ao bem jurídico tutelado é ínfima ao ponto de se tornar atípica.

Consubstanciado neste princípio, doutrinadores e Tribunais Superiores vêm reconhecendo, em alguns casos, a incidência de uma nova classificação da Bagatela, o chamado Princípio da Insignificância Impróprio.

A Bagatela Imprópria permite ao julgador, mesmo diante de um fato típico, antijurídico e culpável, deixe de aplicar a pena em razão desta, ter se tornada desnecessária. Diante deste novo entendimento, surge a seguinte problemática: A Bagatela Imprópria é cabível em qualquer situação? Qual a hermenêutica empregada pelas Cortes Superiores acerca do Princípio da Insignificância Impróprio?

 O objetivo geral desta pesquisa é analisar aplicabilidade da bagatela imprópria, através da reflexão dos seguintes objetivos específicos: compreender os estudos doutrinários referentes à aplicação da bagatela imprópria, e, verificar a atual aplicação da bagatela imprópria pelo judiciário brasileiro.

A escolha desta temática guarda relevância, pela atual insegurança jurídica que paira em torno do tema ora debatido, e que se busca descortinar, por meio da análise dos critérios jurídicos e delimitadores existentes na doutrina e na jurisprudência, para aplicação da bagatela imprópria.

A metodologia de pesquisa adotada a dedutiva-qualitativa, alicerçada em estudo bibliográfico de doutrinas jurídicas, artigos científicos, matérias jornalísticas e jurisprudências pertinentes ao objeto desta pesquisa.

Objetiva-se contribuir com o debate acadêmico acerca da viabilidade da aplicação da bagatela imprópria e as consequências práticas, jurídicas e legais de sua incidência, e a interpretação dada pelos estudiosos e especialistas nesta temática.

2. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

O princípio da insignificância é enunciado pela primeira vez em 1964, na obra de Claus Roxin, e é compreendido como um instrumento de interpretação restritiva, fundado na concepção material do tipo penal, onde é possível alcança pela via judicial a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atinjam de forma relevante os bens jurídicos protegidos (JUNQUEIRA; VANZOLINI, 2019, p. 18).

No Brasil, o princípio da insignificância próprio percorre a jurisprudência desde o final da década de 1980, e comumente é utilizado quando há uma lesão à bem jurídico penalmente tutelado, mas esta lesão é irrisória, e por este motivo, não haveria adequação típica.

Na bagatela própria não se aplica o direito penal, em razão da insignificância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. O bem é tão ínfimo que não há a ocorrência de nenhum dano ou ameaça de lesão relevante. A conduta é formalmente típica, mas materialmente atípica, portanto, não é criminosa, o que não justifica a aplicação da força da lei. Exemplo típico é a subtração de um frasco de shampoo de uma grande rede de farmácia, que embora a conduta seja caracterizada como Furto (prevista no art 155 do Código Penal), a conduta é atípica sob o enfoque material, pois não relevante ofensa ou ameaça ao bem jurídico (CUNHA, 2016, p. 80).

Conforme preleciona Capez (2018, p. 68), o Supremo Tribunal Federal – STF, já consolidou entendimento para o reconhecimento do Princípio da Bagatela:

O Supremo Tribunal Federal já firmou jurisprudência, assentando que a aferição do relevo material da tipicidade penal e a consequente aplicação do princípio em tela devem se dar através da satisfação concomitante de alguns requisitos, quais sejam: (i) a mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) a ausência de periculosidade social da ação; (iii) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; (iv) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Assim, já está pacificado que não se deve levar em conta apenas e tão somente o valor subtraído (ou pretendido à subtração) como parâmetro para aplicação do princípio da insignificância, até porque, do contrário, por óbvio, deixaria de existir a modalidade tentada de vários crimes, como no próprio exemplo do furto simples, bem como desapareceria do ordenamento jurídico a figura do furto privilegiado (CP, art. 155, § 2º). Em verdade, o critério da tipicidade material deverá levar em consideração a importância do bem jurídico possivelmente atingido no caso concreto.

Nota-se que a exclusão da tipicidade decorrente deste princípio, somente será aplicada se atendidos os requisitos acima elencados, isto porque, historicamente há uma dificuldade de se aferir o grau de lesividade da conduta e a necessidade da inafastabilidade da tutela, devendo estes requisitos ser aplicados de modo cumulativo.

Em sua obra, Estefam (2018, p. 186) apresenta justificativas para os requisitos fixados pelas Cortes Superiores: “(...) desenvolveu quatro vetores para sua aplicação, de tal modo que a apreciação concreta da insignificância do comportamento não fique adstrita à dimensão econômica do prejuízo sofrido pela vítima, mas seja pautada por uma análise global da conduta e do agente”.

Outro ponto de discussão nos Tribunais Superiores se refere ao valor que deve ser considerado para afastar a tipicidade. Neste aspecto, cumpre transcrever a decisão do STF proferida no Habeas Corpus n.118320 – ES:

HABEAS CORPUS. FURTO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DAINSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE: VALOR DO BEM SUBTRAÍDO; EXISTÊNCIA DE PROCESSOS EM CURSO POR DELITOS DA MESMA NATUREZA; FORMA COMO PRATICADO O CRIME. PROPENSÃO À PRÁTICA DELITIVA. ORDEM DENEGADA. 1. A tipicidade penal não se reduz ao exame da subsunção do fato à norma abstrata. Além da correspondência formal, a configuração da tipicidade demanda análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, para verificar a ocorrência de alguma lesão grave e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. Não se há cogitar da incidência do princípio da insignificância: valor subtraído de R$171,80 representa 36,94% de R$ 465,00, salário mínimo da época dos fatos; assentamento pelas as instâncias ordinárias de que o Paciente, embora não seja tecnicamente reincidente, responde a processos da mesma natureza, demonstrando propensão à prática delitiva. 3. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Emprego de ardil para lograr êxito na prática do delito. 4. Ordem denegada.” (STF. HABEAS CORPUS Nº 118.320 - ES. Relatora Ministra Cármen Lúcia – 2ª Turma. DJ: 06/11/2013. Diário da Justiça, 2013).   

De acordo com a especificidade de cada caso concreto, a Corte vislumbrou ser impossível balizar a aplicação de tal princípio com base apenas no valor do bem, devendo ser analisada cada hipótese de forma individualizada.

O colegiado também considerou em várias situações, que para a concessão do Princípio da Bagatela devem ser observados os antecedentes criminais do autor da conduta, e a reiteração delitiva. Quanto a este assunto, têm-se a seguinte decisão em sede do HC 97.772 – RS:

HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE FURTO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INVIABILIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REINCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. O princípio da insignificância reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 3. Para a incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato - tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 4. No caso dos autos, em que o delito foi praticado com a invasão do domicílio da vítima, não é de se desconhecer o alto grau de reprovabilidade do comportamento do Paciente. 5. A reincidência, apesar de tratar-se de critério subjetivo, remete a critério objetivo e deve ser excepcionada da regra para análise do princípio da insignificância, já que não está sujeita a interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ou a análises discricionárias. O criminoso reincidente apresenta comportamento reprovável, e sua conduta deve ser considerada materialmente típica. 6. Ordem denegada.” (STF. HABEAS CORPUS Nº 97.772 – RS. Relatora Ministra Cármen Lúcia – 1ª Turma. DJ: 03/11/2009. Diário da Justiça, 2009).

A interpretação dada pela Corte máxima se coaduna com as diretrizes estabelecidas por diversos autores, uma vez que, não se pode olvidar que o sujeito que comete crimes reiteradamente, possui um comportamento socialmente reprovável, devendo, portanto, ser considerado materialmente típico.

Insta destacar ainda que o Supremo Tribunal Federal afirma não ser compatível o Princípio da Insignificância com crimes como: crimes de falsificação, crimes mediante violência ou grave ameaça à pessoa e tráfico de drogas.

Percebe-se que o Princípio da Bagatela se relaciona intimamente com o Princípio da Intervenção Mínima, na medida em que, o Direito somente deva intervir nos casos de ataques aos bens jurídico socialmente mais caros.

No próximo capítulo será tratado o Princípio da Insignificância Impróprio.

3. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA IMPRÓPRIO.

O Princípio da Insignificância Impróprio não tem previsão no ordenamento jurídico, embora alguns doutrinadores entendam que ele está contido no artigo 59 do Código Penal, e vem sendo comumente utilizado em decisões judiciais, quando o julgador entende que a aplicação da pena é desnecessária e inoportuna.

Há neste princípio a desvalorização da conduta e do resultado, conforme apontado por Masson (2017, p. 48):

Em outras palavras, infração (crime ou contravenção penal) de batela imprópria é aquela que surge relevante como relevante para o Direito Penal, pois apresenta desvalor da conduta e desvalor do resultado. O fato é típico e ilícito, o agente é dotado de culpabilidade e o Estado possui o direito de punir (punibilidade).

Mas, após a prática do fato, a pena revela-se incabível no caso concreto, pois diversos fatores recomendam o seu afastamento, tais como: sujeito com personalidade ajustada ao convívio social (primário e sem antecedentes criminais), colaboração com a justiça, reparação do dano causado à vítima, reduzida reprovabilidade do comportamento, reconhecimento da culpa, ônus provocado pelo fato de ter sido processado ou preso provisoriamente, etc.

Pelo texto supra, verifica-se que muito embora tenha sido reconhecido o fato típico, pelo conjunto de fatores que revestem o caso, a pena seria afastada, a exemplo de o sujeito ter ressarcido a vítima, ser réu primário, possuir bom convívio social e ser psicologicamente estável.

Tendo como base a jurisprudência atual, é necessário o cumprimento de alguns requisitos para a incidência da bagatela imprópria, a saber: mínima ofensividade da conduta do agente, ou seja, a conduta típica não poderá ser ofensiva; nenhuma periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente, e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (CARNEIRO NETO, 2017, p. 01).

Discorrendo sobre a matéria, Gomes (2015, p. 01), ensina que:

(...) Em todas essas situações estamos diante da bagatela imprópria, ou seja, o fato nasce relevante para o direito penal, mas no momento da sentença o juiz entende que a aplicação da pena torna-se desnecessária. O princípio aplicável aqui é o da desnecessidade da pena, previsto no art. 59 do CP (interpretado a contrario sensu). Todo o direito civilizado é regido pela proporcionalidade e razoabilidade. Se a aplicação da pena prevista para o caso concreto se torna desarrazoada, o juiz tanto pode deixar de aplicá-la (quando for desnecessária) como pode admitir pena menor do que a cominada quando for excessiva (isto é, absurdamente fixada pelo legislador).

A motivação apregoada pelo autor reside no emprego da proporcionalidade e na razoabilidade do magistrado, ao avaliar o caso concreto, que pode entender pelo afastamento da aplicação da pena, quando o réu cumprir os requisitos que a tornam desarrazoada. Emprega ainda, que a fundamentação para a aplicação da bagatela imprópria está prevista no artigo 59 do Código Penal (CP/1940), onde se deve fazer uma interpretação a contrario sensu. Eis o que dispõe o referido artigo:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (grifos nossos)

Para esta linha de pensamento, o Princípio da Insignificância Impróprio estaria fundamentado na parte final do caput do artigo 59 do CP (com interpretação contrária), no sentido de que ao juiz compete fixar a pena, mediante a análise do comportamento da vítima, de modo a estabelecer o que seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Sendo assim, se o réu cumpre todos os requisitos de primariedade, ressarcimento, colaboração, dentre outros, poderia ter afastada a aplicação de sua pena.

Contrapondo-se às afirmações referenciadas, Nucci (2020, p. 301-302) rechaça cabalmente o Princípio da Insignificância Imprópria ao expor que:

Em nosso entendimento, inexiste no ordenamento jurídico-penal brasileiro e, com essa designação, em outras legislações estrangeiras. Seria o mesmo que afirmar a existência de um princípio impróprio, vale dizer, um princípio da insignificância impróprio, uma grave imperfeição jurídica. Há quem sustente ser a bagatela imprópria uma alternativa ao julgador que, não podendo reconhecer a autêntica insignificância do delito (que exclui a tipicidade), terminaria por absolver, sem fixar pena.

Em verdade, quer-se aplicar uma espécie de perdão judicial. Entretanto, para que o fato típico, antijurídico e culpável deixe de ser apenado, torna-se imperiosa a participação do legislador. Perdão não se concede a bel-prazer do magistrado, pois as suas hipóteses estão claramente tuteladas em lei.

Denota-se que neste entendimento, que a Bagatela Imprópria não possui previsão no ordenamento jurídico e reveste-se de características de um perdão judicial (que já tem previsão legal), e que deste modo, estar-se-ia ferindo o Princípio Constitucional da Legalidade.

Nesta análise não haveria margem para interpretação a contrário sensu, pois não seria possível deixar de aplicar qualquer sanção, sem a respectiva lei autorizadora.

A questão não está pacificada entre os estudiosos do Direito Penal e tampouco nas Cortes Judiciais brasileiras, mas antes de adentrarmos as questões jurisprudenciais, insta tecer os pontos de diferenciação, entre o Princípio da Insignificância e o Princípio da Insignificância Impróprio.

De acordo com o que fora estudado nesta pesquisa, o Princípio da Insignificância Própria não possui previsão legal, trata-se de uma causa supralegal de exclusão da tipicidade, em que o fato nasce irrelevante penalmente e é considerado atípico.

Já no Princípio da Insignificância Impróprio também não há previsão legal (embora para alguns esteja na parte final do caput do artigo 59 do CP), trata-se de uma causa supralegal de exclusão da punibilidade, em que o fato nasce relevante penalmente, é considerado típico, mas deixa de ser punível em razão da desnecessidade de aplicar uma pena. (SILVA, 2017, p. 02).

Feitas as considerações e distinções acerca destes princípios, passar-se-á ao estudo da jurisprudência afeta ao Princípio da Insignificância Imprópria, no próximo capítulo.

4. A APLICAÇÃO DA INSIGNIFICÂNCIA IMPRÓPRIA PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

Conforme afirmado anteriormente, há intenso debate doutrinário acerca da aplicação do Princípio da Insignificância Impróprio no sistema judicial brasileiro. Não obstante estas divergências, as Cortes Superiores já se manifestaram sobre a possibilidade da aplicação da Bagatela Imprópria, conforme decisão prolatada pelo Superior Tribunal Militar – STM na Apelação n. 00000884420147070007:

RECURSO DEFENSIVO. APELAÇÃO. FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REPARAÇÃO DO DANO. PRESENÇA DE REQUISITOS SUBJETIVOS POSITIVOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RECONHECIMENTO DA DESNECESSIDADE DA PENA. POSSIBILIDADE. O reconhecimento do princípio da bagatela imprópria permite que o julgador, mesmo diante de um fato típico, antijurídico e culpável, deixe de aplicar a pena em razão desta ter se tornado desnecessária, diante da verificação de determinados requisitos. Excepcionalidade da medida. Cumpridos todos objetivos a serem atingidos pela reprimenda penal. In casu, os seguintes requisitos concorrem para a aplicação da insignificância imprópria: a) ínfima culpabilidade do agente; b) acusado primário e de bons antecedentes; c) valoração favorável das circunstâncias judiciais; d) pronta confissão da autoria do delito, que até então era desconhecida; e) inexistência de indicativos de personalidade voltada para o crime; f) ônus do indiciamento na fase inquisitorial e da persecução penal sobre o recorrente; g) ausência de afronta aos princípios da hierarquia e da disciplina, uma vez que o réu encontra-se na condição de civil; e h) espontâneo ressarcimento à vítima, o que permite o reconhecimento da desnecessidade da pena. Recurso provido. Decisão unânime” (AP 00000884420147070007, Rel. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, julgado em 10.11.2015).

No caso analisado, os julgadores concederam provimento ao recurso, pois, o réu cometeu o fato típico na condição de civil e gozava de todas as prerrogativas para a concessão da Bagatela Imprópria, elencando para tanto, todos os requisitos autorizadores da medida.

Percebe-se que o STM reconheceu a materialidade do tipo e a sua consequente reprimenda penal, mas afastou a respectiva sanção, pela clara colaboração global expendida pelo réu.

Julgando a Apelação Crime n. 70076016484, O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJ/RS apresentou o seguinte entendimento:

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO SIMPLES. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. (...) POSTULADO DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO. AFASTAMENTO DA PENA. DESCABIMENTO. Para o reconhecimento da bagatela imprópria, exige-se sejam feitas considerações acerca da culpabilidade e da vida pregressa do agente, bem como se verifique a presença de requisitos permissivos post-factum, a exemplo da restituição da res à vítima, do ressarcimento de eventuais prejuízos a esta ocasionados e, ainda, o reconhecimento da culpa e a sua colaboração com a Justiça. Assim, mesmo se estando diante de fato típico, ilícito e culpável, o julgador poderá deixar de aplicar a sanção por não mais interessar ao Estado fazê-lo em detrimento de indivíduos cujas condições subjetivas sejam totalmente favoráveis. A movimentada biografia criminosa e às circunstâncias posteriores à subtração levada a efeito inviabilizam que o comportamento seja considerado como indiferente penal. (...) APELAÇÃO DEFENSIVA DESPROVIDA. (TJ/RS. APELAÇÃO CRIME Nº 70076016484. Relatora Desembargadora Naele Ochoa Piazzeta – 8ª Câmara Criminal. DJ: 31/01/2018. Diário da Justiça, 2018).

Diferentemente da decisão prolatada pelo Superior Tribunal Militar, o TJ/RS não reconheceu a incidência da Bagatela Imprópria no caso concreto, haja vista, a extensa biografia criminosa do apelante.

A recusa em aplicar a Bagatela Imprópria decorre do descumprimento da primariedade da conduta delitiva que não se confunde com a sua permissividade.

De modo similar, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, no HC 222.093/MS, também relatou a necessidade de cumprimento dos requisitos para incidência do princípio, vejamos:

PENAL. HABEAS CORPUS. CÁRCERE PRIVADO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA. IRRELEVÂNICA PENAL DE FATO. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS SUBJETIVOS POSITIVOS. MAUS ANTECEDENTES. RECONHECIMENTO DA DESNECESSIDADE DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENIGADA.

I. O reconhecimento do princípio da bagatela imprópria permite que o julgador, mesmo diante de um fato típico, deixe de aplicar a pena em razão desta ter se tornado desnecessária, diante da verificação de determinados requisitos.

II. No vertente caso, o Tribunal a quo reconheceu a incidência do princípio da bagatela imprópria quanto ao crime de lesão corporal, tendo em vista que este se processa mediante ação penal pública condicionada. Contudo, deixou de aplicar o citado princípio para o crime de cárcere privado, por se tratar de delito que se processa através de ação penal pública incondicionada.

III. A ação penal pública incondicionada não se submete ao juízo de oportunidade e conveniência da vítima para se manifestar sobre seu interesse na persecução penal do autor do fato criminoso.

IV. Ademais, o paciente não reúne requisitos subjetivos positivos, pois foi condenado anteriormente por outros delitos igualmente graves, o que não permite o reconhecimento da desnecessidade da pena.

V. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator. (STJ. HABEAS CORPUS Nº 222.093 MS 2011/0249226-0. Relator Ministro Gilson Dipp – 5ª Turma. DJ: 14/08/2012. Diário da Justiça, 2012).

Na decisão, a Quinta Turma reformou a decisão de primeira instância por não ter sido cumprido, os requisitos para a incidência do princípio da insignificância imprópria, mas como visto, não descartou esta possibilidade.

 Um dos pontos mais polêmicos envolvendo a bagatela imprópria foi aventado por Carneiro Neto (2017, p. 02), ao relatar sobre a sua aplicação, nos casos que envolvam a violência contra a mulher, conforme se verifica abaixo:

(...) A vítima, por mais que não deseje a condenação do seu companheiro, sofreu a prática do crime, dirigiu-se a uma Delegacia, compareceu para prestar depoimento, o fato relatado foi investigado e denunciado pelo Ministério Público. Tudo isso não pode ser simplesmente ignorado no momento de se aplicar a pena.

Se o Judiciário entendeu que a conduta preenche todos os requisitos para ser configurada como crime, só lhe resta agora proceder com a dosimetria da pena e não simplesmente, por um critério meramente subjetivo do julgador, achar por bem não aplicá-la.

Não se pode conceber a ideia de não se aplicar a pena pôr entendê-la desnecessária. Esse juízo de valor não é função do Poder Judiciário. Caso a tese se solidifique, e o magistrados entendam por bem não incidir a pena para aquilo que eles próprios consideram crime, estarão fazendo tábula rasa das normas existentes; e se o Poder Judiciário decidir por não cumprir as leis, quem mais o fará?

Não obstante esta válida cautela, o Superior Tribunal de Justiça proferiu a seguinte decisão, em sede do Agravo Regimental n. 1602827/MS:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIAS DE FATO COMETIDA NO ÂMBITO FAMILIAR CONTRA MULHER. PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência reiterada de que não incide os princípios da insignificância e da bagatela imprópria aos crimes e às contravenções praticados mediante violência ou grave ameaça contra mulher, no âmbito das relações domésticas, dada a relevância penal da conduta. Logo, a reconciliação do casal não implica no reconhecimento da atipicidade material da conduta ou a desnecessidade de pena (Precedentes). 2. Agravo regimental não provido. (STJ. AGRAVO REGIMENTAL Nº 1602827/MS. Relator Ministro Ribeiro Dantas – 5ª Turma. DJ: 09/11/2016. Diário da Justiça, 2016).

No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça demonstrou ser irrelevante a reconciliação do casal para a aplicação do princípio da insignificância imprópria, eis que a violência contra a mulher é matéria de intenso interesse social e penal, e por consequente, não pode ter a sua pena afastada.

Corroborando tal assertiva, o STJ editou a Súmula nº 589, que assim dispõe: “É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas”.

As causas desta preocupação doutrinária foram escoimadas com a edição da aludida Súmula, o que se confirma, com a recusa reiterada dos Tribunais brasileiros em aplicar este princípio nos casos que envolvam a violência contra a mulher.

De toda sorte, a Bagatela Imprópria, assim como a Própria, é uma realidade no judiciário nacional, que evolui ao estabelecer que o Direito Penal deve alcançar somente os casos penalmente relevantes, afastando a tipicidade e punibilidade em situações irrisórias ou naquelas em a pena, tornou-se incoerente e desmedida.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Princípio da Insignificância Própria não possui previsão em nosso ordenamento jurídico, e não obstante tal desiderato, os Tribunais Superiores e a doutrina reconhecem a sua incidência, como meio necessário para se punir, crimes e contravenções penalmente relevantes.

Nestes casos o fato se torna atípico ante a irrisoriedade do dano impetrado a um determinado bem jurídico, desde que cumpridos certos requisitos, que vão além da simples aferição do resultado material da conduta, neste se incluindo a reincidência ou contumácia do agente.

Seguindo esta mesma senda, mas com inserção à exclusão da punibilidade, ou seja, ao afastamento da pena, surge o denominado Princípio da Insignificância Impróprio.

Doutrinariamente os defensores da aplicação da Bagatela Imprópria afirmam que sua previsão está disposta no artigo 59 do Código Penal, e se torna aplicável quando o réu estiver imbuído nas seguintes situações: ausência de antecedentes criminais, reconhecimento da culpa, colaboração com a justiça, ínfima culpabilidade do agente, que ao serem analisadas de modo global, podem tornar a aplicação da pena desnecessária.

De acordo com a problemática apresentada constatou-se os divergentes posicionamentos doutrinários acerca da possibilidade de aplicação da Bagatela Imprópria no Direito Penal pátrio, mas restou patente, que esta medida já está sendo adotada pelos Tribunais Superiores, desde que cumpridos os critérios anteriormente citados.

Como consequência jurídica verificou-se que a aplicação do princípio enseja o afastamento da pena imputada, no entanto, este resultado vai muito da exclusão da punibilidade, está atrelado à finalidade da sanção que é coibir a prática reiterada do delito e reestabelecer o indivíduo no seio social.

Neste contexto, o simples fato de o sujeito colaborar com a justiça, reparar o dano causado, ter bons antecedentes criminais, são motivos suficientes para afirmar que este indivíduo está apto ao convívio social e que certamente não reincidirá. Não é o efetivo cumprimento da pena que irá firmar esta garantia.

Há de se considerar ainda que o sistema carcerário brasileiro é precário e sem qualquer condição mínima para recuperar um cidadão. Medidas como esta devem sim, serem implantadas em obediência ao Princípio da Intervenção Mínima e da Fragmentariedade. Afinal, o Estado deve ocupar-se de punir situações efetivamente reprováveis e que geram temor na sociedade.

Não obstante as benesses advindas da Bagatela Imprópria, entendemos ser necessário o estabelecimento de regras claras para a incidência do princípio, para que não haja exacerbação da discricionariedade judicial, insegurança jurídica ou atos anti-isonômicos.

Em suma o Princípio da Insignificância Impróprio ainda será palco de intensas discussões jurídicas, mas sem dúvida ganhou espaço no ordenamento jurídico vigente, merecendo assim o seu aprofundamento e reflexão.

6. REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição Federal. Brasília: Senado Federal, 1988.  Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 19 abr. 2020.

________. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 11 nov. 2019.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Acórdão de decisão que negou provimento ao recurso. Apelação Crime nº 70076016484. Ederson da Silva Rodrigues e Ministério Público. Relatora: Desembargadora Naele Ochoa Piazzeta. 31 de janeiro de 2018. Disponível em: < https://www.tjrs.jus.br/buscas/jurisprudencia/exibe_html.php> Acesso em: 06 jun. 2020.

______. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão de decisão que negou provimento ao recurso. Habeas Corpus nº 222.093. Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul e Jorci Fernandes da Silva. Relator: Ministro Gilson Dipp. 14 de agosto de 2012. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22123875/habeas-corpus-hc-222093-ms-2011-0249226-0-stj/inteiro-teor-22123876?ref=juris-tabs> Acesso em: 06 jun. 2020.

______. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão de decisão que negou provimento ao recurso. Agravo Regimental nº 1602827/MS. Defensoria Pública da União e Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. 09 de novembro de 2016. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/404895120/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-1602827-ms-2016-0145781-0/relatorio-e-voto-404895180> Acesso em: 06 jun. 2020.

______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 589. 13 de setembro de 2017. Disponível em< https://scon.stj.jus.br/SCON/sumulas/enunciados.jsp?&b=SUMU&p=true&l=10&i=51> Acesso em: 06 jun. 2020.

______. Superior Tribunal Militar. Acórdão que concedeu provimento ao recurso. Apelação nº 00000884420147070007. Jean Carlos Elias e a Sentença do Conselho Permanente de Justiça da Auditoria da 7ª CJM. Relatora: Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha. 10 de novembro de 2015. Disponível em: <https://stm.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/268392165/apelacao-ap-884420147070007-pe/inteiro-teor-268392201?ref=juris-tabs> Acesso em 06 jun. 2020.

______. Supremo Tribunal Federal. Acórdão que denegou a ordem ao paciente. Habeas Corpus n. 97.772. Geraldino Leite Gonçalves e Defensoria Pública da União. Relatora: Ministra Carmén Lúcia. 03 de novembro de 2009. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=605917> Acesso em: 05 jun. 2020.

______. Supremo Tribunal Federal. Acórdão que denegou a ordem ao paciente. Habeas Corpus n. 118.320. Walter Grama Filho e Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo. Relatora: Ministra Carmén Lúcia. 06 de novembro de 2013. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24611628/habeas-corpus-hc-118320-es-stf/inteiro-teor-112093209> Acesso em 05 jun. 2020.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 1- parte geral. 22 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

CARNEIRO NETO, Geraldo de Sá. Bagatela Imprópria: um princípio a não ser seguido. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/60186/bagatela-impropria-um-principio-a-nao-ser-seguido#:~:text=Em%20outros%20termos%2C%20o%20reconhecimento,desta%20ter%20se%20tornado%20desnecess%C3%A1ria.&text=Tudo%20isso%20n%C3%A3o%20pode%20ser,de%20se%20aplicar%20a%20pena.> Acesso em: 06 jun. 2020.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral (arts. 1 o ao 120). 4 ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2016.

ESTEFAM, André. Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120). 7 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

GOMES, Luiz Flávio. Bagatela Imprópria não pode ser ignorada nem refutada. 2015. Disponível em: < https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/205839852/bagatela-impropria-nao-pode-ser-ignorada-nem-refutada#:~:text=1.> Acesso em: 06 jun. 2020.

JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia. Manual de Direito Penal : parte geral. 5 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. 

MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte geral – vol. 1. 11 ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

RIBEIRO, Bruno Servello. A Atual Importância do Princípio da Insignificância no Direito Penal. 2012. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-penal/a-atual-importancia-do-principio-da-insignificancia-no-direito-penal/> Acesso em: 06 jun. 2020.

SILVA, Douglas. Princípio da Bagatela Imprópria. 2017. Disponível em: < https://djus.com.br/principio-da-bagatela-impropria/> Acesso em: 06 jun. 2020.