RONAN AFONSO PEREIRA[1]

(Coautor)

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo analisar se a aplicação do instituto da prisão domiciliar é uma forma alternativa e eficaz de combate a superpopulação carcerária. Será verificado as divergências doutrinárias e jurisprudenciais quanto aos requisitos para concessão da prisão domiciliar, bem como os dados do sistema carcerário nacional, referente aos encarcerados em condições de receber o benefício da prisão domiciliar, apresentados pelo mais recente relatório INFOPEN. Será discutido a ampliação do rol previsto na legislação processual penal e a recente resolução do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que admite essa interpretação. Por fim, perceberá que a interpretação restritiva do rol da prisão domiciliar torna ineficaz a medida para os problemas carcerários e a interpretação extensiva ajudará a minimizar os problemas carcerário.

Palavras-chave: Direito Processual Penal. Lei de Execuções Penais. Prisão Domiciliar. Superlotação Carcerária. Dados INFOPEN.

Abstract  - The present work aims to analyze if the application of home detention institute is an alternative and effective way to combat prison overcrowding. It will be verified the doctrinal and jurisprudential divergences regarding the requirements for the concession of home detention, as well as the data of the national prison system, referring to the incarcerated in conditions to receive the benefit of home detention, presented by the most recent report INFOPEN. It will be discussed the expansion of the list provided for in the criminal procedural legislation and the recent resolution of the Court of Justice of Minas Gerais that admits this interpretation. Finally, you will find that the restrictive interpretation of the home detention roll renders the measure for prison problems ineffective and the extensive interpretation will help to minimize prison problems.

Keywords: Criminal procedural law. Criminal Enforcement Law. Home arrest. Prison overcrowding. INFOPEN data

Sumário: 1.Introdução. 2. Do instituto da prisão domiciliar. 3. Análise do relatório Infopen julho de 2016. 3.1. População prisional brasileira. 3.2 Mulheres nas prisões brasileiras. 3.3. Pessoas com doenças graves. 3.4. Pessoas com deficiência. 3.5. Pessoas maiores de 70 anos. 3.6. Pessoas com filhos menores de 12 anos. 4. Posicionamento doutrinário e jurisprudenciais. 5.Considerações finais. 6.Referências

1 INTRODUÇÃO

O objeto do presente trabalho é realizar uma breve análise do instituto da prisão domiciliar como forma alternativa à superpopulação carcerária.

Partindo do conceito de que a prisão domiciliar é o recolhimento domiciliar do preso cautelarmente (artigo 318 do Código de Processo Penal) e do condenado a pena privativa de liberdade com (artigo 117 da Lei de Execução Penal), o presente estudo irá demonstrar que os requisitos previstos para sua concessão geralmente são analisados de forma restritiva. Contudo, recentes entendimentos doutrinários e jurisprudências demonstram uma postura inovadora por parte do Poder Judiciário, cuja tendência tem sido analisar caso a caso e dar aos dispositivos legais pertinentes uma interpretação mais extensiva, como forma de minimizar os danos causados pelo Estado aos encarcerados (provisórios ou definitivos) em condições irregulares ou ilegais.

Para chegar ao ponto central do tema proposto, serão traçados breves conceitos e diferenças acerca do instituto da prisão domiciliar prevista no Código de Processo Penal (como prisão cautelar) daquela prevista na Lei de Execução Penal (como regime de cumprimento de pena). Na sequência serão abordadas importantes informações obtidas através da análise dos dados do último e mais recente relatório INFOPEN disponibilizado, uma vez que tais dados são de suma relevância para a conclusão deste trabalho.

Logo após, serão apresentados posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca das interpretações extensivas para fins de concessão da prisão domiciliar.

Por fim, busca-se apontar se a aplicação do instituto da prisão domiciliar seria ou não uma forma alternativa para o problema de superpopulação carcerária, problema este enfrentado em praticamente todas as unidades prisionais no nosso país.

2 DO INSTITUTO DA PRISÃO DOMICILIAR

A prisão domiciliar, como uma das formas de regime de cumprimento de pena privativa de liberdade (após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória), está prevista em nosso ordenamento jurídico desde a edição da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) e possui requisitos objetivos para sua concessão, conforme o artigo 117 da referida lei (Brasil, 1984), que assim dispõe:

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:

I - Condenado maior de 70 (setenta) anos;

II - Condenado acometido de doença grave;

III - Condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV - Condenada gestante.

De acordo com a doutrina, a prisão domiciliar no cumprimento da pena trata-se de modalidade excepcional de prisão, sendo certo que para sua concessão deverá o Juiz da Execução Penal observar única e estritamente as condições taxativas dispostas no artigo 117 da LEP. Ou seja, a interpretação do mencionado dispositivo legal deve ser restritiva e a concessão do cumprimento da pena em regime domiciliar deve se dar somente nos casos ali previstos, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

Neste sentido, esclarece Renato Marcão (2011, p. 187):

O regime aberto ou prisão-albergue como regra não admite a execução da pena em residência particular. Pena em regime aberto, já o dissemos, deve ser cumprida em casa de albergado ou estabelecimento adequado, conforme deflui do art. 33, §1o, c, do Código Penal. Somente nas situações excepcionais enumeradas taxativamente no art. 117 da Lei de Execução Penal, plenamente justificadas em razão das condições pessoais dos condenados, é que se admite o cumprimento em residência particular.

A partir do advento a Lei 12.403/2011 (posteriormente alterada pela Lei 13.257/2016), este tipo de prisão passou a integrar o sistema das prisões cautelares, estando atualmente previstas nos artigos 317 e 318 do Código de Processo Penal. Neste caso, diferentemente do disposto na LEP, a prisão domiciliar ocorre quando o acusado da prática delitiva ainda não foi condenado. Trata-se de um instituto realizado em caráter excepcional, de tal forma que para sua decretação há que haver extrema e fundada necessidade de preservação e garantia da efetividade do processo penal; ou seja, em casos justificados, havendo indícios do fato, e com a finalidade de preservar a ordem pública, de garantir a futura aplicação das leis criminais ou por necessidade decorrente do processo.

Ainda, segundo o doutrinador Renato Marcão (2016, p. 02), além das finalidades acima demonstradas, a prisão domiciliar, neste caso, destaca-se pelo seguinte:

Possibilita, dentre outras, as seguintes vantagens: 1º) restringir cautelarmente a liberdade do indivíduo preso em razão da decretação de prisão preventiva, sem, contudo, submetê-lo às conhecidas mazelas do sistema carcerário; 2º) tratar de maneira particularizada situações que fogem da normalidade dos casos e que, em razão disso, estão a exigir, por questões humanitárias e de assistência, o arrefecimento do rigor carcerário; 3º) reduzir o contingente carcerário, no que diz respeito aos presos cautelares; e 4º) reduzir as despesas do Estado advindas de encarceramento antecipado. Permite, ainda, respeito à integridade física e moral do preso (CF, art. 5º, XLIX), bem como assegurar às mulheres presas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (CF, art. 5º, L), além de evitar que em certos casos ocorra tratamento desumano (CF, art. 5º, III).

Contudo, os requisitos para concessão da prisão domiciliar dentro do sistema de prisões cautelares, mostram-se um pouco diferente da LEP (Brasil, 1984), assim como disposto no artigo 318 do Código de Processo Penal. Senão vejamos:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão cautelar pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV – gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

Observar-se, portanto, que a legislação traça requisitos para concessão da prisão domiciliar de forma bem mais rigorosa nos casos de prisão cautelar, quando se compara com os requisitos da prisão domiciliar nos casos de condenação criminal transitada em julgado.

Para fins de melhor visualização, apresentamos o quadro comparativo abaixo:

Fonte: Elaborado pelos autores.

Da simples análise do quadro acima, observa-se o que já afirmamos, no sentido de que alguns dos requisitos para concessão da prisão domiciliar para o indivíduo preso cautelarmente são bem mais rigorosos que aqueles que serão utilizados para conceder ao preso definitivo (em cumprimento do regime de pena).

A título de exemplo, não nos parece muito lógica a diferenciação de idade para concessão da prisão domiciliar, assim como descrita nas leis em comento. Para o preso que já possui condenação transitada em julgado, o requisito para concessão do benefício legal é ter 70 (setenta) anos de idade. Já para o preso cautelar (que ainda aguarda o julgamento de seu processo), a idade é de 80 (oitenta) anos. A indagação que fica é: por que para o preso cautelar a idade para concessão da prisão domiciliar é 10 (dez) anos superior à do preso em regime de cumprimento de pena? Nicolitt (2014, p.759), entende ser desproporcional.

Outra demonstração de que os requisitos para concessão da prisão domiciliar em sede de prisão cautelar são mais gravosos que aqueles para concessão aos presos condenados está no seguinte fato: Para a mulher presa cautelarmente, o regime domiciliar somente poderá ser concedido se imprescindível para que ela exerça cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência ou se possui com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; ao passo que para a presa com condenação transitada em julgado basta apenas que ela seja genitora de pessoa menor de idade (com até 18 anos) ou que, independentemente da idade, seu filho seja deficiente físico ou mental.

Feitas tais observações preliminares, importante destacar que, apesar da prisão domiciliar (como prisão processual) ser uma forma de encarceramento provisório, esta não é considerada como estatística para fins de estudo e análise do sistema prisional, em razão da sua provisoriedade. Outra coisa a se observar, é que ela não se confunde com a medida cautelar de recolhimento domiciliar no período noturno e dias de folga (inciso V, do artigo 319, do Código de Processo Penal).

3 ANÁLISE DO RELATÓRIO INFOPEN JUN/2016

O levantamento nacional de informações penitenciárias – INFOPEN, é produzido pelo Departamento Penitenciário Nacional, vinculado ao Ministério da Justiça, órgão do Poder Executivo Federal, e visa obter dados sobre o sistema prisional brasileiro, para subsidiar as ações dos governos federal, estaduais e municipais.

O último relatório produzido foi o de junho de 2016 onde foram colacionadas informações sobre o número de pessoas presas no Brasil, os estabelecimentos prisionais, ocupação, perfil da população prisional, gestão de serviços penais e garantias de direitos e sistema penitenciário federal.

Para que se possa responder se a prisão domiciliar é alternativa à superlotação carcerária serão colacionados os dados constantes no relatório INFOPEN no que se refere às pessoas que estão no sistema prisional maiores de 70 anos, portadoras de doenças graves, gestantes, e pessoas com filhos menores de 12 anos de idade.

Essa escolha se deve pela análise comparativa do art. 318 do CPP e art. 117 da LEP, onde o legislador cria requisitos para autorização da prisão domiciliar em substituição a prisão cautelar (CPP), e para a substituição das condenações, conforme a LEP.

Antes de entrar nos itens acima citados, é de suma importância esclarecer o número de pessoas presas no Brasil, cautelarmente ou por condenação, e posteriormente fazer uma comparação com outros países, para que se confirme a superlotação carcerária.

3.1 População prisional brasileira

Conforme os dados INFOPEN, o Brasil tem a terceira maior população carcerária do mundo, com o número absoluto de 726.712 pessoas, ficando atrás somente dos Estados Unidos da América e China. O Brasil está na frente de países como a Índia e a Indonésia que tem a população maior que a do Brasil.

Para que se tenha uma outra ótica sobre a população carcerária brasileira, o número de pessoas presas é maior que a população da cidade de Uberlândia, 669.672 habitantes, segunda maior cidade de Minas Gerais que por sua vez é o segundo estado mais populoso do Brasil, conforme a estimativa do IBGE divulgado em 1º de julho de 2016.

Mesmo diante destes números, somente poderá se falar em superlotação, se esse quantitativo de pessoas for maior que o número de vagas disponíveis, sendo assim, deve-se analisar a taxa de ocupação da população carcerária para que se tenha essa resposta.

O Brasil tem a taxa de ocupação de 197,45%, isso significa que para cada vaga existente tem 1,9745 pessoas presas, podendo assim concluir que no Brasil existe grande número de pessoas presas, bem como o sistema prisional se encontra superlotado.

Em números absolutos, das 726.712 pessoas presas, 689.510 se encontram no sistema prisional, 36.765 estão nas carceragens das delegacias e 437 nas penitenciárias federais. Existem 368.049 vagas e um déficit de 358.663 vagas. Existem 262.450 presos provisórios, correspondendo aproximadamente 36,00% do total de presos.

Além da grande massa carcerária e da superlotação prisional, verifica-se que o sistema prisional está em constante ascensão numérica, ocorrendo um aumento aproximado de 807% em 26 anos, passando de 90.000 pessoas presas em 1990 para 726.712 em 2016.

Esses dados acendem um alerta em todo o sistema de justiça criminal que tenta criar mecanismos jurídicos para minimizar esse crescimento. Dentre esses mecanismos têm-se a prisão domiciliar, onde o legislador concedeu um benefício as pessoas em situação de emergência para que possam cumprir a pena em seu domicílio.

Contudo, mesmo se essa estratégia for utilizada pelos tribunais, será que a prisão domiciliar realmente consegue minimizar a superlotação carcerária?

3.2 Mulheres nas prisões brasileiras

O relatório dos dados de junho de 2016 não relacionou a população carcerária feminina e de pessoas com doenças graves, sendo assim, será utilizado os dados extraídos do relatório de dezembro de 2014.

O percentual de mulheres no sistema carcerário brasileiro é pouco significativo, representando 5,8% de mulheres presas, enquanto os homens representam 94,2%. Isso significa que até a data dos levantamentos, tinham 33.793 mulheres presas no Brasil. O estado de Roraima se destaca por ter a maior percentagem de mulheres presas, 10,72%, e o Estado do Tocantins com o menor percentual, 4,39%.

Apesar da pouca quantidade em relação ao número de homens presos, a taxa de mulheres presas cresceu em média 10,4% ao ano, saltando de 12.925 mulheres em 2005 para os 33.793 em 2014.

O relatório não apresenta o quantitativo ou porcentagem de mulheres grávidas no sistema prisional, assim para a nossa análise será considerado o número máximo de mulheres no sistema prisional brasileiro.

3.3 Pessoas com doenças graves

Para fazer essa análise, será considerado as doenças transmissíveis previstas no relatório. As doenças selecionadas foram HIV, Sífilis, Hepatite, Tuberculose e outras doenças transmissíveis. Apesar deste rol não apresentar todas as doenças graves existentes, ele será hábil para identificar a relação entre a superlotação e o quantitativo de infectados.

No Brasil existem 22.022 pessoas infectadas com as doenças acima citadas, dividido em, HIV - 7.412, Sífilis – 2978, Hepatite – 3360, Tuberculose – 5534 e outras doenças transmissíveis – 2.738 casos.

O número de casos informados no momento da pesquisa, não podendo ser considerando para análise de incidência da doença, que somente poderia ser calculada a partir da informação de “novos casos de determinadas doenças surgidas em mesmo local e período.” (Brasil, 2016).

3.4 Pessoas com deficiência

No sistema prisional brasileiro existem 4.350 pessoas com deficiências físicas ou mentais, separadas em 2.557 pessoas com deficiência intelectual, 1.169 com deficiência física, 369 cadeirantes (entre os deficientes físicos), 217 deficientes auditivos, 314 deficientes visuais e 93 deficientes múltiplos.

Apesar de ser um número pouco significativo, o poder judiciário tende a determinar a prisão domiciliar aos deficientes, devido à falta de estrutura do sistema prisional. Por exemplo, pode-se citar que 64% das unidades prisionais não foram adaptadas para as pessoas com deficiência.

3.5 Pessoas maiores de 70 anos

Ao se fazer a análise da faixa etária da população prisional, considerando a divisão feita pelo relatório, de 18 a 24 anos, 25 a 29 anos, 30 a 34 anos, 35 a 45 anos, 46 a 60 anos, 61 a 70 anos, e maiores de 70 anos, percebeu-se que a faixa entre 18 a 29 anos, jovens, de acordo com o estatuto da juventude, lei 12.852/2013, representa 55% de toda a população carcerária.

As pessoas maiores de 70 (setenta) anos representam menos de 1% da população carcerária, tornando um número insignificante para a análise da superlotação do sistema prisional.

3.6 Pessoas com filhos menores de 12 anos

O levantamento INFOPEN não colheu dados que pudessem esclarecer a idade dos filhos dos encarcerados, tampouco se eles têm alguma espécie de deficiência física, impossibilitando a análise comparativa com os incisos III, IV e VI do art. 318 do CPP e o inciso III do art. 117 da lei de execuções penais.

Foram colhidas informações da quantidade de filhos das pessoas privadas de liberdade, contudo, somente 9% da população carcerária disponibilizou essa informação, impossibilitando extrair qualquer conclusão em relação a esse dado.

Conforme os dados citados acima, a quantidade de pessoas que se encaixam nos requisitos do CPP e LEP em comparação com a população carcerária total é ínfima. As mulheres representam aproximadamente 6% do total, as pessoas com doenças graves 4%, as pessoas com deficiência e maiores de 70 anos menos de 1%.

O déficit de vagas do sistema prisional é de aproximadamente 50%, portando, mesmo que o poder judiciário concedesse prisão domiciliar a todas as pessoas com as qualidades previstas na legislação, a taxa de ocupação teria uma redução insignificante, permanecendo a superlotação.

Por fim, ao utilizar-se o entendimento de que o rol previsto na legislação penal para a concessão de prisão domiciliar é taxativo, pode-se concluir que essa modalidade de descarceirização não é uma alternativa. Passa-se então a análise das posições da doutrina e jurisprudência nacional para verificar a possibilidade de ampliação deste rol via interpretação extensiva.

4 POSICIONAMENTOS DOUTRINARIOS E JURISPRUDENCIAIS

Conforme abordado no capítulo 2 deste trabalho, os requisitos para concessão da prisão domiciliar nos casos de prisão cautelar são muito mais rigorosos que para os casos de condenação penal transitada em julgado. Outra situação também importante de se observar, neste caso no capítulo 3, é que segundo os dados constantes no relatório INFOPEN, a parcela de pessoas inseridas no sistema prisional que possuem idade superior a 70 anos, ou que são portadoras de doenças graves, ou gestantes, ou, ainda, e mulheres que possuem filhos menores de 12 anos de idade, é insignificante frente ao número de pessoas atualmente submetidas ao encarceramento definitivo no sistema prisional brasileiro.

Pode-se observar que em momento algum as legislações pertinentes inserem ou abordam a precariedade dos estabelecimentos penais e a superlotação carcerária como fatores que podem ser levados em consideração para fins de concessão da prisão domiciliar, principalmente como meio de salvaguardar os princípios norteadores da execução penal, em especial o da humanização (decorrente da dignidade humana). Assim, para situações como essas ora mencionadas, a doutrina sugere uma posição mais proativa do Poder Judiciário. Eis o que o preleciona Roque da Silva Araújo (2009, p. 103):

Do lastimável quadro em que se encontram as penitenciárias nacionais, não é difícil constatar que compelir os condenados a regime aberto e semiaberto, a execução da pena nestes estabelecimentos pela inexistência de estabelecimentos adequados, conforme determinado na legislação, constitui acendrada violação aos seus direitos. O Poder Judiciário não pode fazer incidir sobre os condenados os ônus decorrentes da inércia dos demais Poderes, que não logram êxito (ou não envidam esforços) na construção dos adequados estabelecimentos.

Assim, em decorrência da divergência doutrinária acerca dos requisitos para concessão da prisão domiciliar, bem como aos dados alarmantes demonstrados pelo relatório INFOPEN, várias foram as ações judiciais impetradas com o objetivo de provocar o Poder Judiciário a se manifestar acerca destas situações apontadas. Em que pese algumas decisões isoladas dos tribunais pátrios, relativizando os requisitos da prisão domiciliar, o Supremo Tribunal Federal (Brasil, 2008) assim se pronunciou:

“Grave Estado de Saúde e Prisão Domiciliar - Tendo em conta a excepcionalidade da situação, a Turma deu provimento ao recurso ordinário em habeas corpus em que se discutia se paciente idosa (62 anos), condenada por tráfico ilícito de entorpecentes, cujo grave estado de saúde se encontrava demonstrado por diversos laudos, teria direito, ou não, à prisão domiciliar, nos termos do art. 117, da Lei de Execução Penal - LEP ("Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doença grave; III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante."). Asseverou-se que a transferência de condenado não sujeito a regime aberto para cumprimento da pena em regime domiciliar é medida excepcional, que se apoia no postulado da dignidade da pessoa humana, o qual representa, considerada a centralidade desse princípio essencial, significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente no país e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Concluiu-se que, na espécie, impor-se-ia a concessão do benefício da prisão domiciliar para efeito de cumprimento da pena, independentemente da modalidade de regime de execução penal, pois demonstrada, mediante perícia idônea, a impossibilidade de assistência e tratamento médicos adequados no estabelecimento penitenciário em que recolhida a sentenciada, sob pena de, caso negada a transferência pretendida pelo Ministério Público Federal, ora recorrente, expor-se a condenada a risco de morte. RHC provido para assegurar a ora paciente o direito ao cumprimento do restante de sua pena em regime de prisão domiciliar, devendo o juiz de direito da vara de execuções criminais adotar as medidas necessárias e as cautelas pertinentes ao cumprimento da presente decisão.”

Seguindo na mesma linha, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, através de seu presidente, editou a portaria conjunta nº 834/PR/2019 (Brasil, 2019), onde em seu art. 7º cria outras formas de aplicação da prisão domiciliar além das previstas no CPP e LEP, vejamos:

Art. 7º - Juiz Corregedor e de Execução Penal de cada unidade prisional do Estado, durante a vigência do mutirão, mantida sua independência funcional, verificará a possibilidade de implementação das seguintes medidas emergenciais:

I- Conceder a prisão domiciliar àqueles que cumprem pena em casa de albergado, permitindo que os estabelecimentos destinados a esse regime acolham provisoriamente presos do regime semiaberto.

II- Conceder prisão domiciliar aos presos em regime semiaberto que estão a até 6 (seis) meses de benefício de progressão de regime, do livramento condicional ou do fim da pena, permitindo que presos do regime fechado que estão a até 06 (seis) meses da progressão de regime ocupem os espaços disponibilizados pela semiaberto, mantendo os demais rigores do regime.

Parágrafo único. Caso acatada a política emergencial sugerida, deverá ser observada, para a concessão de prisão domiciliar, dentre outros requisitos, a existência de endereço do sentenciado, bem como seus méritos no cumprimento da pena.

Pode-se verificar que o TJMG autorizou a concessão da prisão domiciliar para todos os presos que estão no regime aberto, cumprindo pena em casa de albergado, ou para os presos em regime semiaberto e que estão a seis meses da progressão, do livramento condicional ou do fim da pena.

Apesar da decisão do STF ter sido um verdadeiro marco na relativização dos requisitos para concessão da prisão domiciliar no cumprimento do regime privativo de liberdade, sendo seguida por outros tribunais, como o TJMG, a referida decisão não foi suficiente para que os Tribunais mais conservadores negassem a concessão do cumprimento da pena em regime domiciliar, justificando suas decisões no princípio da legalidade. Como exemplo, eis um julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Brasil, 2011):

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRISÃO DOMICILIAR. REGIME ABERTO. REQUISITOS DO ART. 117 DA LEP. Ao deferimento da prisão domiciliar, necessária a verificação de enquadramento em circunstâncias especiais, elencadas no art. 117 da LEP, dispositivo que deve ser interpretado restritivamente. Superlotação e precárias condições físicas dos estabelecimentos que não são motivos ensejadores da concessão da benesse. Precedentes. Mazelas do sistema penitenciário brasileiro que não podem ser amenizadas pela burla dos preceitos legais, criando-se benefícios não previstos, ao fim exclusivo de liberação da massa carcerária. Detenta que iniciou o cumprimento da reprimenda em 12.12.2011, tendo ainda 6 anos, 1 mês e 20 dias de pena a cumprir, e já está em prisão domiciliar. Decisão reformada. AGRAVO PROVIDO, PARA CASSAR O BENEFÍCIO DA PRISÃO DOMICILIAR CONCEDIDO AO APENADO, DEVENDO O MESMO RETORNAR AO CUMPRIMENTO DA PENA NO 150 REGIME ABERTO.

No entanto, considerando-se os avanços na interpretação extensiva do instituo da prisão domiciliar, bem como as diversas discussões acerca do tema, fizeram com que a decisão fosse elevada à condição de súmula vinculante. Isso porque no ano de 2016, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 56, que assim dispõe: “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.”

Cumprimento de pena em regime fechado, na hipótese de inexistir vaga em estabelecimento adequado a seu regime. Violação aos princípios da individualização da pena (art.5º, XLVI) e da legalidade (art.5º, XXXIX). A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso. 3. Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, §1º, b e c). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado. 4. Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. (RE641.320, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 11-5-2016, DJE 159 de 1º-8-2016, Tema 423.).

No referido RE, item 4, II, o Ministro Gilmar Mendes autoriza a concessão de prisão domiciliar quando for constatado a ausência de vagas no sistema prisional.

A doutrina nacional também corrobora com a possibilidade de interpretar extensivamente o instituto da prisão domiciliar, conforme descreve Nicolitt (2004, p. 759)

Com efeito, sendo a medida típica e o sistema cautelar regido por princípio de adequação, necessidade e proporcionalidade, observando a gradação, nada obsta, a nosso sentir, a substituição da prisão preventiva pela domiciliar em outras situações, além das previstas no art. 318 do CPP. Na verdade o art. 318 parece mais uma barreira, no sentido de que naquelas situações nunca poderá ser imposta prisão preventiva, senão na modalidade domiciliar, sem, contudo, amarrar o magistrado, impossibilitando-o de efetuar a substituição em outros casos que entender adequado.

Na mesma linha de raciocínio Fernando da Costa Tourinho Filho (2013, p.697), esclarece que:

[...]poderá o juiz, atento aos princípios da proporcionalidade e da adequação, à semelhança dos arts. 193 e 201 do CPP português e 284 do CPP Italiano, impor ao indiciado ou réu essa providência cautelar, pouco importando a presença, ou não de um dos requisitos previstos no art. 318 do CPP.  

Para outros autores a prisão domiciliar somente seria cabível no rol taxativo. Seguindo esse entendimento Nucci (2016, p. 585):

Outro ponto relevante: Não se deve vulgarizar a prisão domiciliar como já se fez com a prisão albergue domiciliar. Esta somente seria possível às pessoas enumeradas no art. 117 da LEP (situações similares ao art. 318 do CPP), mas foi estendida a todos os condenados ao regime aberto, onde não houvesse Casa de Albergado. Exterminou-se o regime aberto em determinados lugares, por falta de fiscalização. Trata-se de prisão cautelar, voltada a um réu presumidamente inocente, torna-se fundamental que seja essencial ao processo. Se o juiz resolver esticar o benefício a todo e qualquer réu, somente porque, na comarca, há falta de vagas na cadeia, melhor será a revogação da preventiva. Mais adequado ter um réu solto do que um ficticiamente preso em casa. A prisão cautelar é para ser cumprida em cárcere fechado ou não atingirá os objetivos fixados em lei. Como assegurar a ordem pública com um réu entrando e saindo de sua residência quando bem quiser? Se a pena, no regime aberto, já se desvirtuou, é fundamental que não se estenda tal situação para o contexto cautelar. 

Pacelli (2014, p. 573), inclusive, entende que em alguns casos, mesmo enquadrando no rol do artigo 318 do CPP, não poderá ter o benefício.

Com efeito, quando se tratar de organização criminosa, determinadas pessoas, que comprovadamente exerçam função de liderança nos aludidos grupos, podem, em tese, deixar de ter direito à pretendida substituição da preventiva. Naturalmente, estamos a referir a situação ne notória liderança, e não de meras especulações no curso de inquéritos ou de ações penais ainda em tramitação. 

Verifica-se que, apesar de a interpretação extensiva do instituto da prisão domiciliar ser muito utilizado pelo Poder Judiciário, e corroborado pelo STF, está longe de ser pacificado pela doutrina e jurisprudência nacional. Se for considerado o rol taxativo previsto na LEP e CPP verifica-se que não poderá ser utilizado como alternativa para a superlotação carcerário, mas se o rol for aberto, conforme prevê a portaria conjunta do TJMG, minimizará o problema.  

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A problemática carcerária, especialmente no que tange à superpopulação e à prisão domiciliar, são temas já bastante discutidos no direito penal brasileiro. A falta de investimentos e a inércia do poder público em criar e aplicar políticas públicas mais consistentes e eficazes no sistema carcerário, nos remete a uma reflexão no sentido de que a situação, que já é caótica, pode se agravar mais ainda.

Conforme observado no presente trabalho, os requisitos para concessão da prisão domiciliar (apesar de diferentes quando se trata de preso cautelar e preso condenado), pertencem a um rol claro de situações autorizadoras. Tanto que parte da doutrina e da jurisprudência ainda afirmavam ser requisitos taxativos, sem possibilidade de se estender a casos não previstos nos respectivos dispositivos legais.

Contudo, considerando os princípios que norteiam a humanização da pena, os princípios da proporcionalidade e da adequação, bem como o princípio da dignidade da pessoa humana, grande parte dos entendimentos doutrinários e jurisprudências têm sido no sentido de se permitir a ampliação dos requisitos previstos no Código de Processo Penal e na Lei de Execução Penal, com esteio na superlotação carcerária e inexistência de estabelecimentos prisionais para o efetivo cumprimento da pena.

Não se pode deixar de destacar, apesar de não ter sido objeto deste trabalho, que a forma de interpretação do CPP atualmente, reforça uma aplicação da teoria da lei e da ordem e do direito penal do inimigo, fazendo uma verdadeira caça aos infratores da lei. Assim, mesmo que se flexibilize a interpretação dos dispositivos legais pertinentes, não se discute a entrada dos presos no sistema prisional, ocasionando um fluxo de entrada e saída interminável, aumentando a saída de presos pelos benefícios legais, mas continuando a grande entrada de pessoas no sistema através das prisões cautelares e das condenações.

Por todo o exposto, conclui-se que a concessão da prisão em regime domiciliar, de forma extensiva ao rol do CPP e da LEP, é utilizada pelo poder judiciário atualmente na tentativa de minimizar a superlotação carcerária. Essa interpretação é baseada nos princípios penais e constitucionais, tento como alicerce a dignidade da pessoa humana.  

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