RESUMO: Os direitos fundamentais surgiram com escopo de limitar e controlar os abusos do poder do Estado, e consequentemente assegurar aos cidadãos uma vida mais digna. São direitos que se modificam com a evolução e transformação da sociedade e sua principal função é atender às necessidades humanas. O presente artigo, tem como objetivo discorrer sobre o conceito e características dos direitos fundamentais da pessoa humana e sua aplicação na Constituição Federal, fazendo uma análise do contexto histórico e da aplicação destes princípios no direito Contemporâneo. A relevância deste trabalho está em compreender os principais obstáculos que impedem a efetividade dos direitos fundamentais no Brasil. Para a realização da pesquisa, utilizou-se o método de pesquisa exploratória, por meio de pesquisa bibliográfica através de leis e doutrinas presentes no ordenamento jurídico. Conclui-se que, para alcançar uma sociedade organizada mediante a implementação e eficácia dos direitos fundamentais, é necessário superar as dificuldades para efetivá-los, investigando possíveis soluções que atenuem ou erradiquem tais dificuldades de forma a assegurar a efetivação destes direitos.

PALAVRAS-CHAVES: direitos fundamentais, efetivação, aplicabilidade, limitações.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Os direitos fundamentais e suas características. 3. A luta para efetivação dos direitos fundamentais. 4. As principais dificuldades para efetivação dos direitos fundamentais na contemporaneidade. 5. Considerações Finais. 6. Referências.

1.INTRODUÇÃO

Os direitos fundamentais são oriundos de um marco revolucionário que impulsionou o país, através de guerras e lutas sociais. A principal finalidade dos conflitos era o de conseguir a consolidação de tais direitos, buscando a dignidade da pessoa humana como pressuposto de existência. O poder Estatal precisava ser limitado, vez que, abusos eram cometidos dia a dia.

Foi em decorrência da Constituição de 1988 que os direitos fundamentais passaram a ter uma eficácia imediata, devendo ser aplicados imediatamente no ordenamento e consequentemente no mundo dos fatos. Essa eficácia imediata consagra o respeito à dignidade humana, garantindo o pleno desenvolvimento da personalidade humana.

A constitucionalização dos direitos humanos fundamentais não significou mera enunciação formal de princípios, mas a plena positivação de direitos, a partir dos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário para a concretização da democracia.

Nesse sentido, inicia-se abordagem sobre o tema, delimitando seu contexto histórico até a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, onde os direitos fundamentais tiveram vigência e nortearam os seguimentos inerentes a esses princípios.

Assim, pretende-se discernir a funcionalidade de tais princípios no ordenamento jurídico brasileiro, com a finalidade de trazer um estudo dos aspectos do processo histórico de sua formação, seu tratamento no Brasil, assim como analisar suas características e funções.

2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS CARACTERÍSTICAS

O nível de democracia de um país se mede, principalmente pela importância que este tem sobre os direitos fundamentais, pois a democracia está intimamente ligada com a proteção e reconhecimento dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais possuem um papel determinante na sociedade, porque através deles é possível avaliar a autenticação de todos os poderes políticos, sociais e individuais. (JÚNIOR, 2009)

Quanto ao debate dos direitos fundamentais, Dirley da Cunha Júnior (2009, p. 538) define o conceito dos mesmos como sendo “[...] posições jurídicas que investem o ser humano de um conjunto de prerrogativas, faculdades e instituições imprescindíveis a assegurar uma existência digna, livre, igual e fraterna de todas as pessoas”. Neste mesmo sentido, José Afonso da Silva (2014) assegura que os direitos fundamentais também são prerrogativas que garantem uma convivência digna, livre, igual entre as pessoas, e além disso, trata-se de uma situação jurídica sem a qual a pessoa humana não se realiza e são fundamentais no sentido de não apenas serem reconhecidos pelo ordenamento jurídico, mas também em serem concretamente efetivados.

Os direitos fundamentais se constituíram na criação do Estado Constitucional fundado no reconhecimento das primeiras normas constitucionais, e são derivados da evolução da humanidade, a contar da concepção dos direitos inerentes do homem em razão de sua condição humana. Esses direitos vem acompanhado de todo um processo histórico: lutas sociais, regimes políticos, progresso da ciência, da técnica e da economia. Contudo, tais direitos sempre estiveram apoiados na intenção constitucionalista de limitar o poder, vez que sempre foi da essência do homem usufruir dos seus próprios bens, ser livre, sem a interferência estatal, sendo os direitos fundamentais, portanto, direitos inerentes, preexistentes, cabendo ao ordenamento jurídico confirmá-los. (JÚNIOR, 2009)

Quanto á constituição e organização de tais princípios, Santos (2008. p. 185/186) conceitua como

Os princípios fundamentais são aqueles que evidenciam as “decisões políticas estruturais do Estado”. Dessa forma, são eles que estabelecem a base sobre a qual será erigida toda a nova concepção do ente estatal que surge em decorrência das opções políticas feitas pelo poder constituinte. No caso brasileiro, é possível asseverar que tais princípios estão arrolados no título I da Carta Constitucional brasileira em vigor já que indica a ideologia política abraçada pelo Constituinte de 1988. Entre os princípios fundamentais, podem ser mencionados: o democrático, o republicano, o do Estado de direito, o da soberania popular, o da cidadania, o da dignidade da pessoa humana, o federativo e o da separação de poderes.

A constituição de 1988, emanada pelo poder constituinte dispõe sobre os princípios constitucionais que devem adotar tendo em vista a garantia dos direitos fundamentais do homem, discernindo os direitos basilares já conquistados e assegurados à sociedade, dos direitos fundamentais amplos e significativos ao estado democrático de direito contemporâneo.

A finalidade dos direitos fundamentais é “construir instrumentos institucionais à defesa dos direitos dos seres humanos contra os abusos de poder cometidos pelos órgãos do Estado, ao mesmo tempo que busca a promoção de condições dignas da vida humana e de seu desenvolvimento.” (BARBOSA, 2006, p. 292). Sendo assim, “os direitos fundamentais, mais que direitos propriamente ditos, são processos, ou seja, o resultado sempre provisório das lutas que os seres humanos colocam em prática para ter acesso aos bens necessários para a vida”. (FLORES, 2009, p. 34).

Pode-se dar aos direitos fundamentais as seguintes características essenciais: a universalidade, o caráter absoluto, a historicidade, a indisponibilidade, a constitucionalização, a vinculação ao Poder Público, a indivisibilidade, a aplicabilidade imediata, a eficácia, a efetividade, a imprescritibilidade e a irrenunciabilidade. Além destas principais características, verifica-se a possibilidade de concorrência entre tais direitos, aplicando-se os princípios da proporcionalidade e da equidade para resolver conflitos entre eles, de forma a não sacrificar um em detrimento do outro.

Esta classificação é encontrada na maioria das obras dedicadas ao estudo dos direitos humanos, além de manuais de Direito Constitucional, sendo citadas as características consideradas essenciais.

3.A LUTA PARA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

É necessário compreender que a luta pela efetivação destes direitos não acaba com a sua recepção jurídica e a instituição nos caputs da Constituição, e sim com sua concretização nas relações sociais. (FACHIN, 2007)

Aos poderes públicos incumbe a tarefa e o dever de extrair das normas que consagram os direitos fundamentais a maior eficácia possível, outorgando-lhes, neste sentido, efeitos reforçados relativamente às demais normas constitucionais, já que não há como desconsiderar a circunstância de que a presunção de aplicabilidade imediata e plena eficácia que milita em favor dos direitos fundamentais constitui, em verdade, um dos esteios de sua fundamentalidade formal no âmbito da Constituição. O gozo e a fruição dos direitos fundamentais continuam a depender exclusivamente de sua densidade normativa, forma de positivação e dos princípios de máxima efetividade e força normativa da constituição. (GEBRAN NETO, 2002, p. 155)

O núcleo do problema da efetividade das normas constitucionais concentra-se nos grupo dos direitos sociais, isso porque esses direitos estão vinculados a fatores tais como: disponibilidade econômica e integração de norma infraconstitucional. A partir daí, buscar-se-á encontrar as origens para o surgimento dos motivos de impedimentos á efetivação, pois os direitos fundamentais deveriam ser aplicados de forma plena, imediata e irrestrita, porém o texto constitucional não estabelece a todos esses direitos ás condições para seu exercício. E, o encargo “[...] da atuação estatal em prol da promoção, do respeito e da proteção dos direitos fundamentais possui um campo amplo de tutela que se estende desde a sua própria não-ingerência à seara individual até a proteção destes de transgressões de qualquer natureza praticada por quaisquer sujeitos.” (FACHIN, 2007, p. 99

Na luta constante pela efetivação dos direitos fundamentais, é necessário encontrar a medida justa que permita adaptar  a aplicação dos direitos fundamentais às novas realidades, respeitando a necessidade de cada época, e de cada caso concreto. Infelizmente percebe-se que os direitos fundamentais surgiram antes da criação de condições adequadas ao seu exercício. “Desse modo, as pessoas que lutam por eles acabam desencantadas, pois, apesar de nos dizerem que temos direitos, a imensa maioria da população mundial não pode exercê-los por falta de condições materiais para isso.” (FLORES, 2009, p. 33)

No que diz respeito à identificação das barreiras que amarram a aplicabilidade prática e direta dos direitos fundamentais, existem, independentemente da natureza destes, elementos que obstaculizam sua tutela, bem como sua aplicação prática. (FACHIN, 2007, p.111)

Os direitos sociais inovaram, em muito, na questão da intervenção pública na área social, envolvendo significativas mudanças na estrutura tributária e nas atribuições do Estado, as quais acabaram por não serem efetivadas por falta de leis complementares ou por falta de uma mentalidade judicial tão obcecada pelos procedimentos formais, a ponte de não se preocupar com a solução dos litígios que explodem na realidade. (BARBOSA, 2006, p. 272)

Conclui-se que “somente a efetivação dos direitos fundamentais poderá superar a crônica instabilidade institucional brasileira, como o intuito de transformar a estruturas existentes, emancipando, assim, os cidadãos através da tolerância política e o avanço social.” (BARBOSA, 2006)

A chamada eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, ou seja, aquela que recai sob as relações intersubjetivas, assume particular relevância em tempos de globalização econômica, privatizações, incremento assustador dos níveis de exclusão e, para além disso, aumento do poder exercido pelas grandes corporações, internas e transnacionais (por vezes, com faturamento e patrimônio – e, portanto, poder econômico- maior que o de muitos Estados). Assim, além de atrelar ao Estado o dever geral de amparo e implementação dos direitos fundamentais, os particulares também são chamados, pela ordem constitucional, a comungar dessas obrigações, positivas ou negativas (FACHIN, 2007, p. 101).

O surgimento dos direitos fundamentais promoveu o controle dos abusos do poder do Estado, garantindo ao ser humano de uma vida mais digna. Entretanto, alguns dos direitos fundamentais consagrados pela Constituição Federal de 1988, infelizmente não são aplicáveis, na maioria das vezes pela própria inércia do Estado e em outras por falta de regulamentação.

Sendo a Constituição Brasileira democrática, tem como prioridade a implantação e o reconhecimento dos direitos fundamentais na modernidade, como respeito ao princípio da igualdade e da justiça social e o Estado tem o condão de planejar e efetivar estes direitos no contexto social, buscando solução mediante as dificuldades para efetivá-los, além de investigar possíveis soluções que atenuem ou erradiquem tais dificuldades.

4.AS PRINCIPAIS DIFICULDADES PARA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONTEMPORANEIDADE

È obrigação de todas as esferas de poder, a busca pelo cumprimento real dos preceitos da Constituição, porém, na realidade o que mais se vê, são obstáculos que impedem a fruição dos direitos fundamentais do cidadão.

Está atrelado á não efetivação destes direitos, a falta de regulamentação no intuito de encontrar perspectivas que permitam amenizar os problemas vinculados a aplicação dos mesmos. Ocorre, entretanto, que muitos dos direitos constitucionalmente previstos necessitam de medidas voltadas para o futuro e não apenas para a realidade atual, sendo necessário portanto, de projeção e investimentos para que a aplicação seja efetiva.

Com relação à não efetivação dos direitos fundamentais critica-se a conduta inerte do Estado, que somente pode se manifestar quando provocado. O Estado detém limitação dos recursos disponíveis para aplicação dos direitos fundamentais, essa limitação se dá diante das necessidades quase sempre infinitas a serem supridas. A Constituição, em seu artigo 5°, parágrafo 1°, determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata, ou seja,  não seria necessário aguardar a regulamentação de tais direitos para aplicá-los. Todavia, no mundo fático isso não ocorre e, diante da não auto-aplicabilidade da norma constitucional, as questões acerca dos direitos fundamentais, em especial a ausência de planejamento e implementação de políticas públicas pelo Executivo, tendem a serem encaminhadas ao Judiciário.

Para que haja a concretização dos direitos sociais por parte do Estado, há um gasto financeiro, isto é, a utilização de recursos para operar e efetivar estes direitos, como por exemplo, a construção e manutenção de escolas e hospitais (BULLOS, 2011).  E assim nascem, ou são criados, obstáculos financeiros, limitações no orçamento, e obstáculos políticos.

O STF, em várias jurisprudências, já consubstanciou que quanto aos direitos constitucionais, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático, o Poder Público não pode se deixar de cumprir, sendo um dos principais julgados a ADPF 45, pelo voto do Ministro Celso de Mello.

Em se tratando de efetivação dos direitos fundamentais ou prestacionais, deve-se salientar a necessidade de dotação orçamentária para os mesmos, pois para concretizá-los há um gasto público. De um lado está a pretensão e do outro está a existência de disponibilidade financeira do Estado, de tal modo que, comprovada, efetivamente, a incapacidade econômica do Estado, não será razoável exigir a imediata efetivação do direito em questão (ADPF 45).

 Se for comprovada a insuficiência de recursos e a falta de dotação orçamentária, o Poder Judiciário determinará que o Estado inclua em seu próximo orçamento a verba necessária à implementação da política pública e em seguida, que proceda à aplicação da verba para o adimplemento da obrigação respectiva (SOUZA, 2013).

Entretanto, os direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. O próprio STJ reconhece essa deficiência administrativa em seus julgados, apontando que muitas vezes a escassez de verba se relaciona com a má gestão:

(...) Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade. (REsp nº 1.185.474-SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgamento em 20.04.10, DJe 29.04.10)

Conforme se subentende, o núcleo da questão não está na falta de recursos e sim no fato do administrador privilegiar interesses privados em detrimento aos interesses públicos. Em decorrência desses fatos, o Judiciário Brasileiro busca através de seus julgados estabelecer uma maior proteção a esses direitos, utilizando-se dos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade no tocante a legalidade das escolhas da Administração, inclusive entrando no mérito administrativo quando clara a omissão na prestação de obrigações instituídas pela Lei Maior (GRINOVER, 2010).

A Constituição defende em regra, que a aplicação dos  direitos fundamentais deve observar os requisitos da legalidade, da proporcionalidade e da igualdade, vedando-se casuísmos. Desta forma, é de extrema relevância o papel do Judiciário na concretização dos direitos fundamentais sociais, atuando como verdadeiro guardião da Constituição e das leis.

As políticas públicas também são afetadas por atos de corrupção que incluem não só a atuação, como também a omissão no intuito de obter para si ou para outrem vantagem ilícita. Neste sentido, Emerson Garcia pondera (2004, p. 220):

Quanto maiores os índices de corrupção, menores serão as políticas públicas de implementação dos direitos sociais. Se os recursos estatais são reconhecidamente limitados, o que torna constante a invocação da reserva do possível ao se tentar compelir o Poder Público a concretizar determinados direitos consagrados no sistema, essa precariedade aumentará na medida em que os referidos recursos, além de limitados, tiverem redução de ingresso e forem utilizados para fins ilícitos.

A corrupção, a má administração e a própria omissão dos agentes políticos, que detém o poder de validar os direitos sociais, desestruturam o princípio do Estado Democrático de Direito, aumentado à desigualdade social e diminuindo a esperança de um país com direitos igualitários.

Assim, se for dada maior efetividade a estes direitos, consequentemente os anseios da população serão supridos e será possível conferir maior proteção aos direitos fundamentais. Portanto, pode-se afirmar que somente se alcançará uma sociedade organizada mediante a implementação e eficácia dos direitos fundamentais, buscando superar os desafios inerentes a este objetivo, buscando diferentes formas de assegurar a efetivação dos direitos fundamentais, tais como: a conscientização, a informação, a educação e a participação pública.

5.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os direitos fundamentais e essenciais ao resguardo da dignidade humana estão dispostos no ordenamento jurídico brasileiro de forma especial, com o objetivo de assegurar aos cidadãos uma vida mais digna.

A elaboração da Constituição de 1988 foi decorrência de uma série de discussões que culminaram na redemocratização do país, e foi essencialmente inovadora ao elencar inúmeros direitos fundamentais, e considerá-los cláusulas pétreas, ou seja, direitos que não podem ser alterados ou modificados.

No entanto, ainda há muito a se fazer com o intuito de aplicar de forma eficiente tais princípios. O desafio é encontrar perspectivas de resolução dos problemas vinculados a esses direitos, pois eles vinculam comportamentos públicos futuros, necessitando portanto de uma concretização legislativa para que alguns direitos sejam de fato concretizados e não apenas estejam dispostos no do texto constitucional sem que sejam usufruídos.

A Constituição deve ser interpretada de maneira que os direitos nela dispostos possam ser exercidos. Assim, se for dada maior efetividade aos direitos, consequentemente os anseios da população serão supridos e será possível conferir maior proteção aos direitos fundamentais.

Portanto, pode-se afirmar que somente se alcançará uma sociedade organizada mediante a implementação e eficácia dos direitos fundamentais, buscando superar os desafios inerentes a este objetivo, buscando diferentes formas de assegurar a efetivação dos direitos fundamentais, tais como: a conscientização, a informação, a educação e a participação pública.

REFERÊNCIAS

BARBOSA, Estefânia Maria de Queiroz. Problemática da efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais no plano nacional. In: PIOVESAN, Flávia (Org). Direitos Humanos. Curitiba: Juruá, 2006.

BULLOS, Uadi Lammego. Curso de Direito Constitucional. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: DF, Senado, 1988.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1.185.474 – SC. Min. Rel. Humberto Martins, Segunda Turma, Brasília, DF. Julgamento em 20 de abril de 2010, Dje 29 de abril de 2010. Disponível em:

<https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9119367/recurso-especial-resp-1185474-sc-2010-0048628-4/inteiro-teor-14265399?ref=juris-tabs. > Acesso em: 30 de Junho de 2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF nº 45 MC/DF. Min. Rel. Celso de Mello, Plenário, Brasília, DF. Julgamento em 29 de abril de 2004, DJU 04 de maio de 2004. Disponível em:

>http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo345.htm. >Acesso em: 30 de Junho de 2020.

FACHIN, Melina Girardi. Direitos humanos e fundamentais: do discurso à prática efetiva: um olhar por meio da literatura. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2007.

FLORES, Joaquín Herrera. A reinvenção dos direito humanos. Florianópolis: Fundação 48 Boiteux, 2009.

GARCIA, Emerson. A corrupção. Uma visão jurídico-sociológica. Rio de Janeiro: Revista da EMERJ. V.7, n.26, p.203-245, 2004.

GEBRAN NETO, João Pedro. A aplicação imediata dos direitos e garantias individuais: a busca de uma exegese emancipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário. São Paulo: Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, 2010.

JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Jus Podivm. 2009.

SANTOS, Sergio Roberto Leal dos. Manual de teoria da Constituição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2014.