RESUMO: O presente artigo tem por escopo investigar a relevância do princípio da proibição do retrocesso social no ordenamento jurídico brasileiro. A reflexão proposta aborda seus parâmetros teóricos, conceito e aplicação no direito comparado, bem como sua previsão constitucional implícita e aplicação no direito pátrio, diante de um cenário de severo controle fiscal e redução normativa da rede protetiva dos direitos sociais, abordando, nesse ponto, as diferentes posições dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

Palavras-chave: Princípio. Proibição. Retrocesso social. Progressividade. Proteção.

ABSTRACT: This article aims to investigate the relevance of the prohibition of social retrocess principle in the Brazilian legal system. The study addresses the theoretical parameters, concept and application in comparative law, as well as its implicit constitutional prediction and application in the country's law, face of a scenario of strict fiscal control and normative reduction of the protective social rights, dealing, in this regard, about the different positions of the Executive, Legislative and Judicial branches.

Keywords: Principle. Prohibition. Social retrocess. Progressivity. Protection.

SUMÁRIO: Introdução – 1. Parâmetros teóricos do princípio da proibição do retrocesso social – 2. A proibição do retrocesso social no Brasil – 2.1. Perspectivas dos direitos sociais no Estado neoliberal – 2.2. Declínio da proteção social na atualidade: da EC nº 95/2016 à PEC nº 188/2019 – 3. O papel do Judiciário na vedação ao retrocesso dos direitos sociais: a garantia do mínimo existencial versus a reserva do possível – Conclusão – Referências bibliográficas.

Introdução

Denomina-se “efeito cliquet”, termo agregado ao mundo jurídico pelo Conselho Constitucional francês, o ato de um alpinista, a partir de certo ponto da escalada, não mais poder retroceder, devendo continuar a avançar em seu percurso (LEITE, 2009).  É nessa impossibilidade de retorno que o princípio da proibição do retrocesso encontra respaldo: alcançado determinado nível de garantia dos direitos fundamentais, não é possível pura e simplesmente revogá-lo, sob pena de invalidação dos elementos mais essenciais à concretização da dignidade humana.

A vedação ao retrocesso, embora não explícita na Constituição Federal de 1988 (CF/88), consiste, pois, na impossibilidade de o legislador infraconstitucional reprimir quaisquer dos direitos fundamentais constitucionalmente positivados, devendo sempre buscar o progresso de sua salvaguarda, bem como de se renunciar à proteção estatal de um direito humano mínimo.

Partindo-se dessa premissa, a manutenção dos direitos sociais conquistados no Brasil – tais como o direito à saúde, o direito à educação, o direito à moradia, dentre outros – é uma das grandes adversidades encontradas pelo Estado, na medida em que, nos últimos anos, a instabilidade política e econômica enfrentada atingiu níveis gritantes.

Em que pese a CF/88 ter consagrado os direitos sociais como garantias humanas fundamentais, é comum que seus instrumentos de efetivação sejam positivados pelo legislador constituinte derivado ou infraconstitucional. Essa circunstância, todavia, a depender de equivocadas políticas de governo (e não corretamente de políticas de Estado), não raras vezes acaba por facilitar a redução, supressão ou esvaziamento do conteúdo essencial desses direitos.

Muito embora o nosso ordenamento permita a ponderação entre direitos fundamentais quando esses venham a colidir, autorizando, ainda, eventual redução de um em proveito de outro, deve-se cuidar para que tais circunstâncias sejam minimizadas, preservando-se o núcleo essencial e, consequentemente, o mínimo existencial dos direitos fundamentais.

À vista disso, o desenvolvimento de políticas compensatórias é medida estritamente necessária ao se deparar com situações de colisão ou de redução de parte de um direito fundamental.

O objetivo desse artigo é, assim, discorrer sobre os aspectos centrais do princípio da proibição do retrocesso social, sua aplicação no direito comparado, a configuração jurídico-normativa atribuída pelo sistema constitucional pátrio, com a análise de precedentes. Como se verá, ao contrário de Portugal e da Alemanha, sua aplicação é relativamente recente no Brasil, o que torna o referido primado ainda incipiente em nosso panorama.

1. Parâmetros teóricos do princípio da proibição do retrocesso social

O princípio da vedação ao retrocesso encontra pilares teóricos consolidados em países como Portugal e Alemanha,[1] cuja tradição jurídica é reconhecida doutrinária e jurisprudencialmente acerca de sua materialização e delimitação, influenciando significativamente as bases do nosso direito constitucional.

Na concepção portuguesa, entende-se que a proibição ao retrocesso social deve permear a atividade estatal e, uma vez positivados os direitos fundamentais sociais e econômicos, não é autorizado ao legislador infraconstitucional revogá-los. Nas palavras de J. J. Gomes Canotilho:

(...) os direitos sociais apresentam uma dimensão subjetiva, decorrente da sua consagração como verdadeiros direitos fundamentais e da radicação subjetiva das prestações, instituições e garantias necessárias à concretização dos direitos reconhecidos na Constituição, isto é, dos chamados direitos derivados a prestações, justificando a sindicabilidade judicial da manutenção de seu nível de realização, restando qualquer tentativa de retrocesso social. Assumem, pois, a condição de verdadeiros direitos de defesa contra as medidas de natureza retrocessiva, cujo objetivo seria a sua destruição ou redução (CANOTILHO, 2001, p. 368).

Na perspectiva de Canotilho, ao ser implementado por lei ordinária, o direito fundamental passa a vigorar como direito público subjetivo do cidadão. Por meio da criação de políticas que visam a assegurar os direitos mais basilares do homem – como educação, moradia, seguridade social, dentre outros –, estes se agregam ao seu patrimônio social (CANOTILHO, 2001, p. 369).

Ao serem incorporados, esses direitos não podem ser extintos totalmente. Do contrário, estar-se-ia anulando o seu núcleo essencial e violando uma série de princípios constituintes do Estado Democrático de Direito, tais como a segurança jurídica, a dignidade da pessoa humana e a proteção da confiança do cidadão.

Entendimento semelhante compartilha Jorge Miranda, constatando que os direitos fundamentais – aí incluídos os sociais, culturais, econômicos, ambientais[2]  e outros – requerem normas legitimadoras para que atinjam o seu propósito. Conclui que:

(...) não é possível eliminar, pura e simplesmente, as normas legais e concretizadoras, suprimindo os direitos derivados a prestações, porque eliminá-las significaria retirar eficácia jurídica às correspondentes normas constitucionais. Nisto consiste a regra do não retorno da concretização ou do não retrocesso social, fundada também no princípio da confiança inerente ao Estado de Direito (MIRANDA, 2000, p. 397).

Assim, na acepção portuguesa, é defeso ao legislador se desobrigar de atender a disposições constitucionalmente asseguradas, mesmo que goze de relativa liberdade de conformação, através da revogação de leis ou regulamentos normativos constantes do ordenamento jurídico, sob pena de inconstitucionalidade do ato.

Em relação à Alemanha, Ingo Wolfgang Sarlet discorre que, embora a Lei Fundamental alemã não proíba expressamente o retrocesso no âmbito da seguridade social, a proteção de institutos, como direito adquirido e direito à propriedade, jamais deixou de ser garantida pelo Bundesverfassungsgericht (SARLET, 1999).

Destaque-se que o país germânico não contemplou os direitos fundamentais sociais como regra geral e consagrou em sua Constituição tão somente o princípio do Estado Social e Democrático de Direito. Apenas a partir desse texto constitucional é que a legislação específica para a seguridade social foi pensada.

Vê-se, nesse contexto, que o conceito de proibição ao retrocesso está intimamente ligado ao direito fundamental da propriedade. A proteção a esse direito tem o condão de proporcionar segurança à esfera privada, já que, para os alemães, atribui-se ao titular de direitos sociais posição jurídica semelhante à da propriedade privada. A supressão do direito prestacional adquirido de forma subjetiva acarreta, pois, colisão frontal com o Estado de Direito.

Segundo Sarlet, a proteção das posições jurídicas sociais pela garantia fundamental da propriedade revela que:

(...) para além de uma abolição pura e simples, sem compensação, de sistemas prestacionais legais, a qual se encontra absolutamente vedada, também medidas de cunho restritivo somente podem ser toleradas até certo ponto, pena de eventual ofensa aos postulados básicos inerentes ao princípio do Estado Social de Direito e aos direitos fundamentais. Neste sentido, constatou-se que, no âmbito do direito germânico é possível sustentar a existência de uma proteção constitucional dos direitos sociais previstos na legislação infraconstitucional, proteção cujo alcance não pode ser estabelecido previamente de forma genérica e abstrata. Isto porque esta proteção depende, por um lado, de uma cautelosa e criteriosa ponderação das circunstâncias concretas, devendo, de outra parte, levar em consideração o abismo inevitável entre a realidade fática e a dimensão normativa (SARLET, 1999, p. 126-127).

As concepções portuguesa e alemã possuem um fio de identidade: a vedação ao retrocesso resguarda a existência do homem, mediante a consolidação da proteção social, considerando que o direito à propriedade também abrange as condições essenciais à manutenção de uma vida autônoma e digna.

José Afonso da Silva preceitua que os direitos sociais teriam, em regra, eficácia contida e aplicabilidade imediata, mas aqueles que mencionam uma lei integradora são normas de eficácia limitada, conteúdo programático e aplicabilidade indireta, encontrando no não retrocesso a garantia de sua concretização (SILVA, 2007, p. 319 e SILVA, 2001, p. 184).

A referida classificação teve relevante importância doutrinária. Não necessariamente os direitos sociais são totalmente dependentes de interpositio legislatoris para a sua efetividade. Entretanto, uma vez implementada a legislação para melhor efetivação de direitos sociais, a vedação ao retrocesso deve ser observada.

Muito embora não esteja expressamente previsto na Constituição da República, a doutrina reconhece esse primado como implícito no texto constitucional, como decorrência natural da positivação dos direitos sociais. A esse respeito, Lenio Streck leciona que:

Neste ponto adquire fundamental importância a cláusula implícita de proibição de retrocesso social, que deve servir de piso hermenêutico para novas conquistas. Mais e além de todos os limites materiais, implícitos ou explícitos, esse princípio deve regular qualquer processo de reforma da constituição. Nenhuma emenda constitucional, por mais que formalmente lícita, pode ocasionar retrocesso social. Essa cláusula paira sobre o Estado Democrático de Direito como garantidora de conquistas. Ou seja, a Constituição, além de apontar para o futuro, assegura as conquistas já estabelecidas. Por ser um princípio, tem aplicação na totalidade do processo aplicativo do Direito (STRECK, 2004, p. 706).

A proibição do retrocesso visa a assegurar que as conquistas alcançadas no decurso do tempo e da evolução social sejam perdidas. Contudo, esse princípio não pode ser confundido com a impossibilidade de modificações nos direitos fundamentais. Eventuais alterações podem ser necessárias na medida das transformações de nossa sociedade complexa. O que deve sempre ser resguardado é o núcleo essencial desses direitos, afastando-se qualquer ameaça ao avanço já atingido na ordem social e legal.

De acordo com Sarlet, a identidade do Estado Democrático de Direito brasileiro encontra-se nos direitos sociais, os quais devem ser preservados através desse importante princípio, ante a afronta das arbitrariedades parlamentares:

A garantia de intangibilidade desse núcleo ou conteúdo essencial de matérias (nominadas de cláusulas pétreas), além de assegurar a identidade do Estado brasileiro e a prevalência dos princípios que fundamentam o regime democrático, especialmente o referido princípio da dignidade da pessoa humana, resguarda também a Carta Constitucional dos ‘casuísmos da política e do absolutismo das maiorias parlamentares (SARLET, 2001, p. 354).

Nesse sentido, ao fundar na CF/88 o amparo aos direitos fundamentais do homem, o constituinte originário decreta a obrigação de atendimento às medidas necessárias para a sua consumação. Não obstante, deve haver minimamente a convicção de que esses direitos não serão cerceados por ausência de proteção normativa pertinente.

À luz da vedação ao retrocesso, Daniel Sarmento ensina que a lei deve gerar efeitos pro futuro, visto que causa relevante impacto na vida do jurisdicionado:

Assim, é amplamente aceita a ideia (sic) de que as leis devem dispor para o futuro, já que o efeito retrooperante das normas gera incerteza e instabilidade, prejudicando a capacidade das pessoas de planejarem e organizarem suas vidas, de acordo com o direito em vigor. Neste sentido, é possível fundar o princípio da irretroatividade das leis na própria ideia (sic) de Estado de Direito, que exige a proteção da confiança e da segurança jurídica dos seus cidadãos (SARMENTO, 2008, p. 13).

Após mais de 30 anos da CF/88, o princípio da proibição do retrocesso é um instrumento de defesa dos direitos fundamentais contra eventuais abusos dos Poderes Legislativo e Executivo. Em suma, figura como escudo ao núcleo essencial dos direitos sociais do homem, impedindo que o Estado Democrático de Direito retroceda e velando para que as propostas de bem-estar e justiça social sejam materializadas.

Entretanto, não se pode interpretar o texto constitucional de forma alheia à realidade social, econômica e política.

2. A proibição do retrocesso social no Brasil

2.1. Perspectivas dos direitos sociais no Estado neoliberal

O Brasil consagrou politicamente os direitos sociais a partir da Constituição de 1934, cuja previsão normativa passou a garantir o bem-estar social e econômico, além de incluir a educação e a cultura como direitos a serem tutelados, alocando-os historicamente nas Constituições seguintes.

Porém, o leque de direitos sociais salvaguardados pela CF/88, por sua completude, era inédito no Brasil, compreendendo política agrícola e fundiária e reforma agrária (arts. 184 a 191), saúde, (196 a 200), previdência social (arts. 201 e 202), assistência social (arts. 203 e 204), educação (arts. 205 a 214), cultura (arts. 215 e 216-A), esporte (art. 217), meio ambiente (art. 225) e direitos da família, da criança, do adolescente, do jovem e do idoso (art. 226 a 230).

A diversidade desses direitos nasce do turbulento contexto histórico que precedeu a sua promulgação e é um marco na conquista política de valorização do cidadão e do trabalho, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana.[3]

Com isso, a cronologia constitucional brasileira reflete a tendência internacional de positivação dos direitos sociais, enquadrados na segunda dimensão dos direitos fundamentais, em que verificamos a transição entre o Estado liberal tendente a assegurar a liberdade individual para o Estado Social caracterizado pelo intervencionismo estatal, conforme Norberto Bobbio:

As primeiras, correspondem os direitos de liberdade, ou um não-agir do Estado; aos segundos, os direitos sociais, ou uma ação positiva do Estado. Embora as exigências de direitos possam estar dispostas cronologicamente em diversas fases ou gerações, suas espécies são sempre — com relação aos poderes constituídos, apenas duas: ou impedir os malefícios de tais poderes ou obter seus benefícios. Nos direitos de terceira e de quarta geração, podem existir direitos tanto de uma quanto de outra espécie (BOBBIO, 2004, p. 9).

É de fácil constatação a circunstância de a CF/88 ter absorvido uma série de direitos sociais não considerados nas Constituições anteriores, a exemplo de Portugal (1976) e Espanha (1978), sendo assim considerada uma Constituição analítica, pretensa a regulamentar o máximo de relações socioeconômicas, desconfiada do legislador (VIEIRA, 2008, p. 443), em um processo de conformação e transformação da política em direito (BARROSO, 2009, p. 4), que fez emergir uma série de direitos de caráter social.

O processo de crescente assimilação constitucional dos direitos sociais revela o caráter evolutivo da proteção social em um país cujo histórico de pobreza e desigualdade social é alarmante, havendo a CF/88 consignado seus objetivos fundamentais em seu artigo 3º.[4]

Além de tais objetivos fundamentais, deve ser ressaltada a prevalência dos direitos humanos (art. 4º, inc. II), que evidencia a contemplação, pela sistemática constitucional, de uma rede protetiva dos direitos fundamentais, em uma lógica orgânico-material que não admite outra possibilidade senão a gradação positiva dos direitos sociais.

A ordem agregada pela CF/88 de não regressão dos direitos sociais materializa o princípio da proibição do retrocesso social como um princípio constitucional implícito (SARLET; FENSTERSEIFER, 2011, p. 143), garantido constitucionalmente pelo princípio da dignidade da pessoa humana, máxima eficiência e eficácia de normas regulamentadoras dos direitos fundamentais e segurança jurídica com seus consectários (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada).

No entanto, o Estado Social da CF/88 viveu uma crise decorrente do seu crescimento pelas múltiplas funções assumidas, fundada na ineficiência desse sistema centralizador e no crescente déficit público. Tanto que, em 1995, iniciou-se o plano de Reforma da Gestão Pública do então Ministro da Administração Federal e Reforma do Estado, Luiz Carlos Bresser-Pereira, no governo Fernando Henrique Cardoso (1995-2002), que originou a Emenda Constitucional (EC) nº 19/1998, acrescendo a eficiência como um dos princípios da Administração Pública e adotando instrumentos para a implementação de um modelo de gestão gerencial.

Nessa conjuntura, o Brasil adotou o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado de 1995[5], com finalidade de reduzir o déficit público e redefinir a atuação estatal nas áreas econômicas e sociais, mediante a adoção de instrumentos de política social, proporcionando maior abrangência e promovendo melhor qualidade para os serviços sociais.

 O plano estava aliado ao ideário de reforma econômica viabilizadora da concorrência internacional no cenário de globalização, que determinou paradoxalmente a diminuição do Estado com repercussão direta na redução de atuação no campo social. Nesse sentido, Fábio Ulhôa Coelho:

“O economista liberal diria, portanto, que o Estado está reduzindo porque, caso não o fizesse, as empresas brasileiras iriam encarar a competição com as empresas internacionais, que vivem num cenário liberal. Num mundo globalizado, estas empresas são as nossas concorrentes. Se o empresário brasileiro deve pagar mais contribuições sociais para a Previdência, ele não pode praticar preço competitivo com os dos seus concorrentes globais. A globalização força a reliberalização do Estado, na visão dos teóricos liberais.

De uma forma ou de outra, optando pela análise marxista ou pela análise liberal, o fato é que o Estado está se livrando de um ônus que, durante o século XX, chamou para si, que é o da manutenção de algumas comodidades para todos os cidadãos: a Educação, a Saúde, a Previdência Social etc.” (COELHO, 2000, p. 193).

O modelo neoliberal alcançou uma relativa estabilização monetária, estabeleceu uma política de responsabilidade fiscal na Lei Complementar nº 101/2000 e conteve a inflação desenfreada anual de quatro dígitos percentuais, todavia com baixos níveis de qualidade no campo social.

Segundo a Síntese de Indicadores Sociais do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas (IBGE) relativo ao ano de 2019[6], 52 milhões de brasileiros estavam abaixo da linha internacional da pobreza do Banco Mundial em 2018 – ou seja, esse total de brasileiros vive com menos de US$ 5,50 por dia, o que equivale a renda mensal per capita de cerca R$ 420,00 mensais, além da precarização de direitos sociais mínimos, como moradia, acesso a serviços de saneamento básico, educação e proteção social (saúde e seguridade).

O princípio da proibição ao retrocesso social adquire contornos determinantes nessa conjuntura socioeconômica, pois, nada obstante o enorme desafio no campo social de um país marcado pela extrema pobreza e desigualdade social – realidade devidamente assimilada pela CF/88, que previu um complexo de prestações estatais positivas tendentes a equacionar esse perverso estado de coisas –, há atualmente uma política que tende a relativizar as garantias constitucionais sociais, postura que deve ser cotejada à luz do mencionado princípio que determina a progressividade da rede de proteção social.

2.2. Declínio da proteção social na atualidade: da EC nº 95/2016 à PEC nº 188/2019

A fim de exemplificar as modernas políticas restritivas, principalmente de caráter orçamentário, percebidas no contexto brasileiro atual, as quais trazem consequências imediatas aos direitos sociais, cita-se a EC nº 95/2016, que, alterando o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), inaugurou o “Novo Regime Fiscal”, cuja vigência teve início em 2017 e acabará somente em 2036 – durante 20 exercícios financeiros, portanto.

Nesse período, as despesas primárias (aquelas que não demandam pagamento de juros) não poderão ultrapassar limites individualizados predefinidos (art. 107, caput da EC nº 95/2016), que equivalerão: a) para 2017, à despesa primária paga no exercício de 2016, incluídos os restos a pagar pagos e demais operações que afetam o resultado primário, corrigida em 7,2% (art. 107, § 1º, inc. I); e b) nos exercícios posteriores, ao valor do limite referente ao exercício imediatamente anterior, corrigido pela variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), publicado pelo IBGE, ou de outro índice que vier a substituí-lo, para o período de doze meses encerrado em junho do exercício anterior a que se refere a lei orçamentária (art. 107, § 1º, inc. II).  

 Essa sistemática suspende o aparato protecionista incorporado pela CF/88, na medida em que restringe os gastos voltados às políticas públicas sociais, principalmente no que diz respeito à saúde e à educação, que até então se vinculavam à receita originada do desenvolvimento econômico. Em outras palavras, a EC nº 95/2016 promove descontos no orçamento previsto para a proteção social e compromete a garantia do mínimo existencial constitucionalmente estabelecido.

Um ano após a vigência da EC nº 95/2016, o Instituto de Estudos Socioeconômicos (INESC), em parceria com a Oxfam Brasil e Centro para os Direitos Econômicos e Sociais (CESR), realizou estudo denominado “Direitos Humanos em Tempos de Austeridade”[7], no qual foi demonstrado que a alteração constitucional impactou em redução no orçamento federal de 2017 referente às dotações em saúde e educação na ordem de, respectivamente, 17% e 19%.

A propósito, foram propostas várias Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) contra a EC nº 95/2016, chamando a atenção a ADI nº 5680, cujo fundamento de inconstitucionalidade é justamente a sua incompatibilidade com normas internacionais de direitos humanos que o Brasil reconheceu como vinculantes, a exemplo da Carta das Nações Unidas de 1945 e o Pacto Internacional sobre os Direitos  Econômicos, Sociais e Culturais  (PIDESC) de 1966, os quais preveem obrigações estatais positivas para assegurar a progressiva proteção aos direitos sociais.

A EC nº 95/2016 não é, todavia, exclusividade na involução das conquistas sociais. Decorridos três anos de sua vigência, adveio a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 188/2019, que pretende desobrigar e desvincular as receitas destinadas às áreas da saúde e educação (respectivamente, 12% e 25%)[8], de modo a reduzir ainda mais a proteção estatal em relação a tais direitos. Até a data de elaboração deste artigo, a referida PEC não foi liberada para a apreciação das Casas do Congresso Nacional.

As medidas acima mencionadas demonstram que a obrigação constitucional de progressividade dos direitos sociais não tem sido observada pelo Estado brasileiro, materializado pelo Executivo e chancelado pelo Legislativo, sob o fundamento de políticas fiscais de austeridade baseadas no déficit público – que, ressalve-se, não pode ignorado, mas deve ser objeto de ampla discussão e consenso social, considerando as consequências de curto, médio e longo prazo.

Logo, o Estado brasileiro não só se comprometeu com os organismos internacionais em manter uma rede progressiva de proteção dos direitos sociais, como também o fez no plano interno, com a previsão de direitos fundamentais na CF/88, de forma a converter a prestação estatal em uma pretensão jurídica passível de ser exigida judicialmente.

Nesse sentido, as alterações implementadas pela EC nº 95/2016, que atribuiu à classe mais necessitada da atuação estatal a responsabilidade por arcar com as consequências de uma medida fiscal que tem duração de 20 anos, bem como as mudanças propostas pela PEC nº 188/2019 (ou PEC do Pacto Federativo), acarretarão no crescimento do ajuizamento de ações judiciais como meio de se efetivar as exigências sociais e garantir o mínimo existencial.

3. O papel do Judiciário na vedação ao retrocesso dos direitos sociais: a garantia do mínimo existencial versus a reserva do possível

Diante dos desafios impostos pela pobreza e marginalização nacional e a crescente judicialização das demandas sociais provenientes dessa realidade, que visam a implementar o mínimo existencial assegurado pela CF/88, o Judiciário exerce papel de relevo no atual contexto político.

Notadamente, sua posição frente a questões relacionadas às políticas públicas é essencial, considerando a conduta estanque dos demais poderes, em especial do Executivo, de não observância do princípio que determina a progressividade da regulação e implementação dos direitos sociais, que decorre diretamente da obrigação assumida pelo Brasil no plano internacional e da rede protetiva dos interesses sociais assegurados na CF/88.

O papel institucional clássico do Poder Judiciário foi idealizado durante o contexto histórico do liberalismo para assegurar a observância da liberdade individual frente ao arbítrio estatal na clássica teoria da separação dos poderes (MONTESQUIEU, 2002), sendo as Constituições norte-americana (1776) e francesa (1791) consideradas verdadeiras aplicações da teoria (BOBBIO, 2000, p. 10).

Com o advento do Estado Social mediante a absorção estatal de uma série de obrigações positivas, no contexto de surgimento da segunda dimensão dos direitos fundamentais de caráter socioeconômico (BOBBIO, 2004, p. 10), verificamos uma alteração da postura estatal marcadamente absenteísta no período liberal para uma atuação ativa, tendente a assegurar não somente as liberdades individuais, mas especialmente os direitos sociais.

É nesse ambiente de ampliação da atuação do Executivo que ocorre o aumento do poder de controle do Judiciário, alicerçado juridicamente no fenômeno da constitucionalização das questões antes relegadas à legislação ordinária, transformando, assim, política em direito e judicializando diferentes pretensões sociais (BARROSO, 2009, p. 4).

Os direitos sociais assegurados pela CF/88 apresentam um núcleo, chamado de mínimo existencial, necessário para a concretização dos objetivos fundamentais do Estado expressos em seu artigo 3º, que atua como mecanismo assecuratório do princípio da proibição do retrocesso social, pois fundado na lógica de que: “a dignidade humana e as condições materiais da existência não podem retroceder aquém de um mínimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes podem ser privados” (TORRES, 1989, p. 30).

O mínimo existencial constitui um instrumento para materialização do princípio da proibição do retrocesso social e justifica a intervenção judicial nas políticas públicas na hipótese de omissão do Estado ou em questões atinentes à sua implementação, sendo que a justificativa estatal de falta de recursos, consagrada sobre a tese da reserva do possível, não é por si só suficiente para viabilizar o não cumprimento da obrigação constitucional, considerando que o Estado deve comprovar a falta de recursos e de previsão orçamentária para justificar sua omissão na implementação dos direitos sociais.

O Supremo Tribunal Federal (STF) analisou o princípio da proibição do retrocesso social pela primeira vez em 2004, por ocasião do julgamento da ADI nº 3105, onde o Ministro Celso de Mello analisou a viabilidade da incidência da contribuição previdenciária dos servidores inativos, fixando o entendimento de que  “a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional, impedindo, em consequência, que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos”.

Posteriormente, em 2011, no julgamento ARE nº 693337/SP, o STF fixou a obrigação do Município de prestar os serviços de educação com a matrícula de crianças em creches ou pré-escolas, com fundamento no princípio da proibição do retrocesso social, conforme trecho do voto do Ministro Celso de Mello abaixo transcrito:

A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência (sic) desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados.

Em 2013, foi julgado o RE 763667/CE, havendo o STF afastado a alegação estatal de restrição orçamentária para assistência jurídica a pessoas necessitadas, em Município não assistido pela Defensoria Pública, sob o entendimento de que a fórmula da reserva do possível não poderia afastar a prestação constitucional, com fundamento da proibição de retrocesso social e proteção do mínimo existencial.

No tocante ao direito à saúde, o STF manteve posição coerente com os julgados citados quando do julgamento do ARE 727864/PR, ocorrido em 2014, para assegurar o mínimo existencial e a progressividade dos direitos sociais, afastando a alegação da reserva do possível sempre que a invocação dessa cláusula puder comprometer o núcleo básico que qualifica o mínimo existencial, em controvérsia envolvendo a responsabilidade de custeio pelo Estado de serviços hospitalares prestados por instituições privadas em casos emergenciais de pacientes atendidos pelo SAMU quando não houver leitos na rede pública.

Da análise desses julgados, verifica-se que o STF estabelece a primazia do princípio da proibição do retrocesso social, com base na garantia do mínimo existencial, priorizando o valor da dignidade humana (art. 1º, III da CF/88) e os objetivos fundamentais do Estado (art. 3º da CF/88), mitigando as alegações relacionadas à insuficiência de recursos em situações onde os direitos sociais são violados no seu núcleo sensível, no mínimo existencial.

No atual contexto político brasileiro, a posição do Judiciário contrasta com a adotada pelo Executivo e pelo Legislativo no que se refere à consagração da proibição do retrocesso social como princípio implícito (SARLET, 2011, p. 143), garantido constitucionalmente pelo princípio da dignidade da pessoa humana.

Percebe-se, assim, que o Judiciário, como instituição comprometida com a observância da obrigação constitucional de progressividade dos direitos sociais,  assume papel determinante na atual conjuntura política, por meio de uma atuação contramajoritária e disposta a cindir a perversa lógica de abstenção estatal em políticas sociais.

Conclusão

À vista de tudo o que foi abordado neste artigo, conclui-se que o princípio da proibição do retrocesso visa a assegurar as conquistas históricas da sociedade e do direito, especialmente na esfera social.

Em que pese não estar explícito no texto constitucional, trata-se de um princípio que assegura o núcleo dos direitos sociais e o mínimo existencial, consistindo em verdadeiro instrumento de defesa dos direitos fundamentais, impedindo que o Estado Democrático de Direito retroceda e velando para que as propostas de bem-estar e justiça social sejam concretizadas.

O dever de manter uma rede progressiva de proteção dos direitos sociais decorre não só do compromisso assumido pelo Estado brasileiro no âmbito externo, como também da ampliação das garantias fundamentais através da CF/88, cujo mérito foi transformar as prestações estatais em pretensões jurídicas exigíveis do ente público, inclusive no âmbito judicial.

Referido princípio adquire grande importância no moderno cenário político, onde a lógica de progressividade dos direitos não tem sido observada pelo Estado brasileiro, corporificado pelo Poder Executivo com a chancela do Poder Legislativo, como se depreende da experiência da EC nº 95/2016, responsável pelo “Novo Regime Fiscal”, que vigorará até 2036 e que logo no seu primeiro ano de vigência propiciou a redução de 17 e 19% das dotações destinadas à saúde e à educação, respectivamente.

Assim, no atual contexto, verificamos que o Poder Judiciário tende a consagrar a proibição do retrocesso social como princípio implícito na Constituição Federal, adotando posição contramajoritária direcionada à proteção do mínimo existencial e à progressividade dos direitos sociais e afastando a alegação da reserva do possível quando esta puder comprometer o núcleo básico dos direitos fundamentais.

Referências bibliográficas

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista Direito do Estado, Salvador, ano 4, n. 13, p. 71-91, jan./mar 2009.

BOBBIO, Norberto. A teoria das formas de governo. Brasília: Editora UnB, 2000. 10ª ed.

_____. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. 7ª reimpressão.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.

COELHO, Fábio Ulhoa. Reforma do Estado e Direito Concorrencial. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Sociedade Brasileira de Direito Público, Malheiros, 2000.

LEITE, Ravênia Márcia de Oliveira. Do efeito cliquet ou princípio da vedação de retrocesso.

Revista Jus Vigilantibus, 2009. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/39752. Acesso em 19 mai. 2020.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. vol. IV, 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.

MONTESQUIEU, Barão de. O espírito das leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2002.

NOVAIS, Jorge Reis. Direitos sociais. Coimbra: Coimbra, 2010.

SARLET, Ingo Wolfgang. O estado social de direito, a proibição de retrocesso e a garantia fundamental da propriedade. In Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. Porto Alegre, v.17, 1999.

_____. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

_____; FENSTERSEIFER, Tiago. Notas sobre a proibição de retrocesso em matéria (socio) ambiental. In: Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle. O princípio da proibição do retrocesso ambiental. Brasília: Senado Federal, p. 121-126, 2011.

_____; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito constitucional ecológico. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2019. 

SARMENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e justiça social. In Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 12, dezembro/janeiro/fevereiro, 2008.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

_____. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 177, p. 29-49, jul./set. 1989.

VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV. São Paulo, v. 4, p. 441-464, jul-dez, 2008.