HERMERSON DAVID OLIVEIRA HENRIQUE AMORIM

(coautor)

Artigo apresentado a banca examinadora do Centro Universitário UNINOVAFAPI como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Me. José Antônio Lira Bezerra

RESUMO: O presente trabalho aborda as funções e garantias do Poder Judiciário, bem como o ativismo judicial e a judicialização na política, com o intuito de ao final esclarecer pontos imprescindíveis sobre os temas em questão. O objetivo da temática é compreender a importância do poder judiciário, caracterizar seu papel social, descrevendo as consequências dos excessos do poder judiciário no exercício de suas funções, abordando também o ativismo judicial como meio para proteger as garantias fundamentais e estabelecer distinções entre judicialização e ativismo judicial. O trabalho teve por base doutrinas renomadas, artigos científicos e a Constituição Federal. Contudo, conclui-se que, diante dos temas abordados ficou claro que a inércia dos outros poderes do Estado não pode ser utilizada pelo poder judiciário como argumento ou justificativa para cometer seus excessos, embora sejam por razões nobres, oferecem riscos, ameaçando o cumprimento da Constituição, que distribui as funções e separa os poderes para que não haja concentração de poder nas mãos de um único órgão ou pessoa.

Palavras-Chave:  Ativismo. Judicialização. Estado. Política.

ABSTRACT: The present work will address the functions and guarantees of the Judiciary, as well as judicial activism and judicialization in politics, with the aim of at the end clarifying essential points on the issues in question. The objective of the theme will be to understand the importance of the judiciary, to characterize its social role, describing the consequences of the excesses of the judiciary in the exercise of its functions, also addressing judicial activism as a means to protect fundamental guarantees and will establish distinctions between judicialization and activism judicial. The work was based on renowned doctrines, scientific articles and the Federal Constitution. However, it is concluded that, in view of the topics addressed, it was clear that the inertia of the other powers of the State cannot be used by the judiciary as an argument or justification to commit their excesses, although they are for noble reasons, they offer risks, threatening compliance with the Constitution , which distributes the functions and separates the powers so that there is no concentration of it in the hands of a single organ or person.

Keywords: Activism. Judicialization. State. Policy.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. O PODER JUDICIÁRIO, SUA FUNÇÃO E A GARANTIA INSTITUCIONAL DEMOCRATICA DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL. 2.1 FUNÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. 2.2. PODER JUDICIÁRIO GARANTIA INSTITUCIONAL DEMOCRATICA DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL. 3. OS ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DAS FUNÇÕES DO PODER JUDICIÁRIO COM BASE NO PRINCÍPIO DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES. 4. ATIVISMO JUDICIAL COMO GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E JUDICIALIZAÇÃO NA POLÍTICA. 4.1 A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DUNDAMENTAIS POR MEIO DO ATIVISMO. 4.2 ATIVISMO, JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E SUAS DISTINÇÕES. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

Democracia é uma organização social, cujo poder emana do povo, logo a legitimação ou definição de um regime democrático ocorre quando suas práticas estão voltadas para os anseios da coletividade e não do individualismo. Sendo, portanto, inerente ao regime democrático o respeito aos direitos elementares dos cidadãos. Nesse sentido, destaca-se que o Poder Judiciário se estrutura tendo como parâmetro as necessidades coletivas, mas para lograr êxito nessa valorosa missão, a ele foi concedida uma garantia institucional do regime democrático, a independência, não sendo subordinado aos demais poderes do Estado: Legislativo e Executivo. No que tange aos magistrados não há subordinação entre eles, independente da instância ou jurisdição que pertençam ou exerçam suas funções (COMPARATO, 2004).

Essa relação de independência e harmonia entre os três poderes é fundamentada no princípio da tripartição dos poderes, cujo objetivo é inviabilizar a ocorrência de arbitrariedades e o desrespeito aos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, evitando assim, a concentração de poderes nas mãos de uma só pessoa ou ente, e consequentemente abusos e excessos na sua gestão (MADRIGAL, 2019).

Assim, a independência do Poder Judiciário, se por um lado beneficiou e beneficia a permanência e regular cumprimento dos preceitos constitucionais, que tem como objetivo a salvaguarda dos direitos fundamentais, por outro lado poderia provocar um excesso funcional, caracterizado pela intromissão em matérias de competência pertencentes a outros órgãos que a ele diretamente não diz respeito. Tal fenômeno, atualmente amplamente divulgado no âmbito jurídico brasileiro é denominado ativismo judicial.

Destarte, o ativismo judicial diz respeito a uma postura ativa, principalmente do Supremo Tribunal Federal (STF), ao procurar proporcionar máxima efetividade aos preceitos constitucionais assegurados na Carta Magna a todos os cidadãos. Porém, há uma grande discussão, inclusive dentro da seara jurídica, se essa postura ativa do judiciário não se resume em excessos em suas funções que ficam responsáveis pela interferência em matérias peculiares dos outros Poderes (MEDEIROS, 2016).

Diante disso, o artigo tem como objetivo geral analisar a importância do poder judiciário no cenário democrático, tendo como foco o ativismo judiciário; e como objetivos específicos: caracterizar o papel social do poder judiciário; descrever as consequências dos excessos do poder judiciário no exercício de suas funções; discutir o ativismo judicial como ferramenta de proteção das garantias fundamentais, e diferenciar a judicialização do ativismo judicial.

O interesse pela temática despertou da necessidade de entender de forma técnica e satisfatória as estruturas que regem a sociedade, e sua relevância para a manutenção do regime democrático, tendo como parâmetro a análise das competências típicas do judiciário e supostos excessos que de uma maneira específica, a longo prazo, pode ou não provocar um impacto negativo, e possível fragilização das instituições democráticas. Logo, o que justifica a escolha do tema é a importância de transmitir informações a coletividade que inspire aos demais vislumbrar um cenário político jurídico não como ouvintes, mas sobretudo como parte atuante e integrante de um regime complexo, mas possível de interpretar e colaborar de forma significativa para o seu aperfeiçoamento.

Diante de tudo que foi exposto, considera-se relevante o tema, tendo em vista a crise democrática atual e a importância da discussão dessa temática no sentido de permitir uma reflexão sobre  o efetivo cumprimento da democracia, no que tange à  alternância no exercício do poder, pois como o poder não está somente em determinado ente, ele não poderá realizar ações visando interesse pessoal, tampouco permanecer  absolutamente no poder, muito menos alterar forma ou sistema de governo.

2 O PODER JUDICIÁRIO, SUA FUNÇÃO E A GARANTIA INSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL

No que se refere a esse assunto, evidente é a necessidade de entender o Judiciário como parte de um contexto, conjuntura fruto de um acordo coletivo que surgiu com a evolução da sociedade e que juntamente com o Executivo e Legislativo, teve suas atribuições delimitadas e positivas na Constituição Federal de 1988. Desse modo, nos subitens seguintes será discorrido acerca da conceituação e particularidades do item supracitado.

2.1 A Função do Poder Judiciário 

O Estado é formado por Três Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. Essa estrutura foi formatada pelo pensador Montesquieu objetivando caracterizar a República, sendo este tipo de governo adotado em nosso país. Cabendo ao Judiciário assegurar o gozo dos direitos individuais, coletivos e sociais, bem como solucionar lides fruto da convergência de interesses entre cidadãos, entidades e Estado. Detendo autonomia intrínseca ao exercício de suas prerrogativas administrativas e financeiras (BRASIL, 1988).

Desse modo, a tripartição das funções dos poderes estatais é uma base organizadora de um governo democrático, moldada em consonância com a teoria tripartite, discutida pelo filósofo grego Platão em “A República” e sistematizada por Montesquieu em sua obra “O Espírito das Leis”, como já citado anteriormente.  Nessa divisão cumpre ao judiciário uma função jurisdicional, aplicando o direito em casos concretos, visando a resolução de conflitos de interesses.

A divisão dos poderes confere uma ideia de que há distinções de atribuições e funções a cada um dos três poderes supracitados, tendo por finalidade uma maior organização do Estado. O princípio da separação dos poderes busca atribuir funções ao Executivo, Legislativo e Judiciário, significando dizer que essa separação traz a ideia de responsabilidade do exercício de um poder, desse modo, assegurando uma justa e adequada distribuição de funções estatais (CANOTILHO, 2003).

Tendo como pressuposto que o Judiciário é inerte, não podendo agir de ofício e sim uma vez provocado, é por meio de processos judiciais provenientes da iniciativa de particulares interessados que ele põe em prática sua liberdade de interpretar a lei e aplicá-la ao caso concreto, julgando, revestido de imparcialidade, a lide e determinando o destino do objeto da ação, tendo como principal função velar pelo devido cumprimento das normas constitucionais (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2018).

A Constituição Federal dispôs de um modelo de separação de poderes flexíveis, na qual os poderes teriam funções típicas, sendo elas as “principais”, e funções atípicas, que seriam funções dos outros poderes do Estado (Legislativo e Executivo), entretanto, os poderes perfazem exercendo, de certo modo, todas as três funções do Estado, observa-se então que não existe uma separação absoluta entre os poderes, pois todos legislam, administram e julgam. O Poder Judiciário, o qual aqui se analisa, tem sua função típica ao aplicar o direito em um caso concreto e resolvendo os conflitos, e tem sua função atípica, por exemplo, legislando quando os tribunais elaboram seus regimentos internos (ALEXANDRINO, 2009).

Pode-se analisar, por outro lado, um sistema de freios capaz de equilibrar as funções de cada um dos poderes, detendo os abusos e riscos, como exemplo disso, no âmbito do Poder Judiciário, a possibilidade de o mesmo declarar inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal (LENZA, 2015).

Destarte, a doutrina atual é unânime em repelir o termo “tripartição de poderes”, pois o Estado é uno e indivisível. Alguns doutrinadores entendem que esse termo apenas representa que há funções diversas, sendo meramente uma divisão de funções entre os poderes do Estado (PAULO; ALEXANDRINO, 2009).

Como já abundantemente mencionado, ao Poder Judiciário cabe função típica e atípica, sendo assim sua função principal a atividade jurisdicional, no entanto, para que isto se realize há características essenciais a jurisdição ou princípios fundamentais do Poder Judiciário, dentre eles a lide, o devido processo legal, inércia, imparcialidade, entre outros. Portanto, esta atividade jurisdicional exige a preexistência de uma lide, para que seja comprovado a impossibilidade de resolução pacífica da adversidade (PINHO, 2006).

No que diz respeito a lide, faz se necessária sua conceituação para melhor entendimento do teor da atividade jurisdicional do Poder Judiciário. Trata-se, portanto, de um conflito de interesses caracterizado por uma pretensão resistida, sendo manifestado em juízo, exercitando assim seu direito de ação, ou seja, solicitar ao Estado-Juiz uma tutela jurisdicional.

Percorrendo essa linha das características essenciais observa-se o princípio da inércia, onde o poder judiciário só se manifesta mediante provocação das partes. O doutrinador Lenza aponta exceção quanto a isso, como por exemplo, possibilitando ao magistrado a concessão de habeas corpus de ofício. Tal ideia tem o objetivo de garantir o princípio da imparcialidade, fazendo com que o magistrado atue de forma neutra. No âmbito do princípio do devido processo legal, nota-se que deve ser observado todas as formalidades legais e obedecidas cada uma delas, conforme as normas constitucionais. Outra característica bastante relevante do Poder Judiciário é a sua capacidade de definitividade, ou seja, a sua autoridade de coisa julgada, vigorando a ideia de imutabilidade dos efeitos das decisões proferidas (LENZA, 2006).

Por fim, devemos destacar uma das funções do Poder Judiciário, porém sem deixar de demonstrar a relevância das demais, a função de garantir o Estado Constitucional Democrático de Direito, essa tríade deve ser garantida pelos magistrados, pois apesar dos defeitos existentes, a Democracia ainda é o melhor sistema a ser adotado, sendo capaz de limitar o poder e proteger os direitos fundamentais. O consagrado doutrinador Bobbio confirma este pesando ao dizer:

Direito e poder são duas faces de uma mesma moeda: só o poder pode criar direito e só o direito pode limitar o poder. O Estado despótico é o tipo ideal de Estado de quem se coloca do ponto de vista do poder; no extremo oposto, encontra-se o Estado democrático, que é o tipo ideal de Estado de quem se coloca do ponto de vista do direito. (2000, p.23)

Portanto, o Estado Democrático de Direito, expresso nas normas constitucionais deve ser garantido por todos, atentando aos juízes, para que estes exerçam suas funções de modo a efetivar a proteção e garantia desse Estado (FACHIN, 2009).

2.2 Poder Judiciário e a garantia institucional democrática da Independência funcional

Para compreendermos qual a relação existente entre o Poder Judiciário com o princípio da independência funcional, é primordial entendermos antes a conceituação de tal princípio para depois estabelecer um vínculo entre ambos.

No capítulo anterior foi explanado acerca da magnitude e importância do Judiciário inserido em um contexto Democrático. Neste, não serão esmiuçadas as conceituações iniciais. Contudo, será corroborada a sua essencialidade, esclarecendo como em um Regime cujo poder é distribuído igualitariamente entre três esferas distintas consegue manter o equilíbrio evitando a sobreposição de um sobre os outros.

As origens fundantes da independência funcional estão atreladas a própria formação do Estado Moderno, cuja influência está intimamente ligada a acontecimentos históricos que repercutiram em várias áreas, especialmente nas regras que emanam da vontade popular e que originam um sistema de convivência pautado em pactos coletivos acordados entre os indivíduos que fazem parte de um mesmo Estado (BARBOSA, 2003).

Nesse sentido, inevitavelmente surge o questionamento sobre a natureza desses acontecimentos e de que forma influenciaram o Direito. Para respondê-lo, é preciso lançar luz sobre as memoráveis ocorrências da Idade Média. Tais como o Contratualismo, Humanismo, Racionalismo e o Iluminismo (BARBOSA, 2003).

O Contratualismo está vinculado a ideia supramencionada de que o poder estatal advém do acordo de vontades individuais. Os indivíduos em conjunto pactuam socialmente e fundam a organização jurídica-política da sociedade. Por sua vez, a lei, uma forma de expressão da vontade geral, é a que compete assegurar a coesão social. O Direito por sua vez surge como uma construção lógica, assim como a imagem de um Estado que embora seja detentor do monopólio de coerção, também está sujeito as regras de direito, devendo agir em conformidade com ele (BARBOSA, 2003).

Diante do exposto, evidente se faz a necessidade de Controlar o Estado, para validar e alcançar esse objetivo surgiram teses voltadas para a desconcentração de poderes. Dentre elas a mais celebrada foi a formatada por Montesquieu. A Teoria parte de duas premissas que encontram seu alicerce na natureza humana: a primeira afirma que aquele que detém o poder tende a dele abusar, não descansando enquanto houver limites; a segunda é uma advertência e recomenda: para que não se extrapole na condução do comando, é essencial a existência de mecanismos capazes de conter o próprio poder, ou seja, o poder breca o poder (BARBOSA, 2003).

Todavia, surge o questionamento acerca da relação da teoria com autonomia funcional. Ora, vivemos em uma nação em que os poderes que compõem a estrutura Estatal gozam de um direito expresso no caput do artigo 2° da Constituição Federal, que é o status de independente. Direito esse que está umbilicalmente ligado a prerrogativa de exercer sua autonomia dentro de sua competência, não estando assim subjugado a um outro poder ou entidade institucional (BRASIL, 1988).

Ante ao que foi relatado anteriormente, percebe-se em evidência o espírito harmonioso que em teoria deve se fazer presente e permear todas as relações condizentes direta ou indiretamente com as estruturas democráticas construídas e eleitas pelo povo, como esferas que não só direcionam a evolução de todos como indivíduos sociáveis, mas sobretudo cultivam a desconcentração de poder e internaliza no subconsciente coletivo a máxima de que interesses que primam pelo individualismo não podem ou devem se sobrepor aos comunitários. 

Cientes da existência de dúvidas relacionadas aos poderes que regem o Estado e suas funções típicas e atípicas, cabe salientar que são exatamente estas que provocam celeumas, em que suas raízes estão fincadas no entendimento ou enquadramento de ações, tendo como referência duas expressões antagônicas e que são capazes de gerar divergência de entendimento jurisprudencial e doutrinário. A primeira diz respeito ao exercício regular de direito, enquanto a segunda a usurpação de competência.

Antecipando o que em próximos capítulos será enfatizado de forma aprofundada, serão tecidos comentários prévios no que diz respeito as funções atípicas do poder judiciário com o objetivo de enquadrar dentro de uma lógica coesa a correlação entre o objeto de pesquisa sob análise e a percepção satisfatória de conceitos básicos como autonomia e independência funcional.

Necessário portanto se faz dominar o conhecimento da distinção que existe entre competência típica e atípica. Quanto a competência típica, ao judiciário foi concedida função de interpretar as leis, zelar pela sua eficácia e consequentemente aplicação e cumprimento por todos a elas submetidos. Já as atípicas seriam as relacionadas com a sua discricionariedade para legislar no que diz respeito a assuntos internos, como o estabelecimento do regimento interno dos tribunais, ou disposições concernentes a administração dos direitos dos seus servidores ou serventuários (GOUVEIA e AMARAL, 2008).

Logo, nota-se que em tese os três poderes que administram, fiscalizam e zelam pelo equilíbrio. Teoricamente repartiram entre si a responsabilidade de nortear os interesses nacionais, garantindo assim a convivência amistosa dos cidadãos que pertencem a um mesmo povo e que sobretudo cultivam entre si laços culturais históricos responsáveis pelo sentimento de pertencimento que é comum, e até essencial, existente entre populações de uma mesma pátria.

Entretanto, existe a realidade de direito e a de fato, bem como existe um abismo entre o que deveria ser e o que realmente acontece. Em um país de dimensões continentais como o Brasil, seria até utópico acreditar que tudo funcionária seguindo uma cartilha que embora seja parâmetro ou represente um ideal a ser alcançado, não corresponde à realidade. Nesse sentido, no presente trabalho será delineado e rediscutido os limites tênues existentes entre as três esferas e explanado com riqueza de detalhes as divergências no que diz respeito a supostos excessos praticados por quem deveria evitá-los.

3 OS ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DAS FUNÇÕES DO PODER JUDICIÁRIO COM BASE NO PRINCÍPIO DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES

Como visto, a tripartição dos poderes é de imensa importância para o Estado Democrático de Direito, porém, ao atender demandas sociais e por meio de atos jurisdicionais, invade atribuições típicas de outros poderes. As funções atípicas tem natureza legislativa e executiva, sendo elas importantes no que tange a autonomia e independência do poder judiciário frente aos demais.

A competência do STF está prevista na Magna Carta em seu artigo 102, onde não faz menção a atuação de legislar, que por sua vez é imputada de forma principal ao poder legislativo. Ocorre que, por algumas omissões legislativas o STF reage de forma a não só declarar essa omissão, o que produz um incômodo na população, que vê tal ato como imissão nos outros poderes, o que fere o princípio da separação dos poderes contidos na Constituição (BRASIL, 1988).

Destarte, este modo ativista, por assim dizer, do Poder Judiciário tem seu lado positivo, pois é relevante argumentar que é através desse mecanismo que são atendidas demandas sociais, que, embora a competência para tal seja de outros poderes, por algum motivo estes não o fazem, sendo omissos, o que prejudica o processo de materializar as garantias fundamentais tão almejadas por todos para um país melhor e mais justo (SILVA, 2016).

Em contrapartida, vemos uma ideia negativa, pois invade a esfera de entes constitucionais, acabando por ferir também princípios amparadores de um Estado Democrático de Direito, que almejam a independência dos poderes e a harmonia entre eles, fazendo se manter o equilíbrio e evitando o absolutismo de qualquer um deles. É de imensa importância destacar que a omissão dos demais poderes é fator imprescindível para acarretar o desempenho do poder judiciário, que objetiva a efetivação dos direitos e garantias fundamentais de cada um (SILVA, 2016).

Nesse sentido, os direitos fundamentais são um conjunto de direitos indispensáveis as pessoas, responsáveis por efetivar a dignidade humana não apenas no campo formal com o advento da positivação legal, mas sobretudo, de fato com a concretização desses direitos em um contexto prático, diário e materialmente efetivo (SILVA, 1999).

Desta forma, os poderes Legislativos e Executivos, quando exercem suas respectivas funções, acabam por comprometer a aplicação dos direitos fundamentais, consequentemente as garantias, fazendo com que caiba ao Judiciário, por meio de sua função contra majoritária, proteger esses direitos (SILVA, 2010).

Essa função contra majoritária almeja garantir de fato os direitos fundamentais, afim de que a incumbência jurisdicional não seja politizada como as do Legislativo e Executivo, que exercem sua função principal com base na opinião pública. Em consonância com o doutrinador Cambi, o judiciário não pode ceder a pressões populares ou de veículos midiáticos, uma vez que sua função é de dizer o direito e julgar de forma técnica, racional, legal e voltada para os interesses da coletividade (CAMBI, 2011).

Diante do exposto, é possível notar que, em tese, o Poder Judiciário não pode deixar de proteger os direitos fundamentais inerentes aos cidadãos, devendo preservar os direitos de todos. Com base nisso, tal atuação do Poder Judiciário pode ser notada de forma ampla em face da defesa dos cidadãos que detêm esses direitos e garantias reservados na Constituição. Quais as consequências das ações deste poder?

Como já dito anteriormente, o poder judiciário tem a função jurisdicional, ou seja, distribui a justiça e aplica a lei ao caso concreto, porém existem muitos excessos ligados a sua função, como interferir diretamente na atividade do poder Legislativo, que por vezes se demonstra indiferente as necessidades dos cidadãos. O poder Judiciário vem se mostrando cada dia mais comprometido com os interesses coletivos, causando tais excessos que atingem diretamente as funções típicas dos outros dois poderes, o Executivo e Legislativo.

Permanecendo nesse raciocínio, o poder Legislativo acabaria também perdendo sua identidade, pois o Judiciário ao se exceder, desrespeitaria as leis do parlamento baseando-se em princípios que se sobrepõe a elas, o que é chamado de “Panprincipiologismo”, sendo assim destruindo a função do legislativo, pois as leis teriam seu rigor eivadas pelas decisões dos magistrados (STRECK, 2007).

Outro ponto negativo desses excessos jurisdicionais, seria a discricionaridade do julgador. No que se entende como discricionariedade é a possibilidade de o julgador escolher, caso a caso, as várias soluções jurídicas possíveis, contanto que sejam admitidas. Conforme exposto, essa discricionariedade acabaria por ferir o direito, no âmbito de sua integridade e coerência, pois teria como consequência uma submissão total ao magistrado, inclusive da democracia. É como se fosse uma “emenda à Constituição”, pelos magistrados, pois os tribunais poderiam versar até em normas constitucionais, ferindo diretamente o Estado Democrático de Direito (CAMARGO, 2016).

4 ATIVISMO JUDICIAL COMO GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E JUDICIALIZAÇÃO NA POLÍTICA

Como destacado anteriormente, existem questões que irão ser desenvolvidas acerca do tema. De que modo o ativismo judicial seria uma ferramenta para efetivar as garantias fundamentais, bem como apontar distinções entre ativismo e judicialização, fazendo também uma indagação no que tange à judicialização na política.

4.1 A efetivação dos direitos fundamentais por meio do ativismo

Ao discutir teorias, visões e concepções acerca de ativismo judicial, é salutar não dissociar e sim relacionar com as garantias fundamentais, que por sua vez estão intimamente ligas aos direitos humanos básicos que a coletividade possui frente ao estado e aos cidadãos que de um mesmo contexto social fazem parte.

A salvaguarda das garantias fundamentais esta respaldada na Constituição Federal de 1988, que por sua vez foi influenciada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU), estão expressas no título II, subdivididas em cinco capítulos, são elas: Direitos Individuais e Coletivos, Direitos Sociais, Direitos de Nacionalidade, Direitos Políticos e Direitos Relacionados à Existência (MARTINS; SILVA, 2009).

Mas de que forma o Ativismo Judicial pode interferir no pleno gozo das garantias supracitadas? Em capítulos anteriores foi detalhado de forma aprofundada as estruturas que compõem o Estado, bem como o funcionamento do regime político democrático vigente. Fora esclarecido não só o conceito de ativismo, mas a visão das correntes formadas por perspectivas distintas no que diz respeito a supostos excessos praticados pelo judiciário, uma vez que agindo a pretexto de conceder e proteger direitos a parcelas da população pode em um futuro próximo ou distante criar instabilidades e desarmonia entre os poderes que comandam a nação: Executivo, Legislativo e Judiciário.

Dessa forma, agindo de forma atípica a pretexto de manter as garantias fundamentais do cidadão, cria uma atmosfera hostil e propaga uma imagem intrusiva do judiciário, passando a mensagem de que o mesmo em certas ocasiões, ignorando os limites de suas funções impostos pela Carta Magna, se investe na função de legislador ativo, retirando de certa forma as prerrogativas funcionais dos legitimados pela Constituição Federal (IGNACIO JÚNIOR, 2012).

É direito de todos os cidadãos nascerem já detentores de direitos e garantias. É primordial que a população internalize, que deixe criar raízes dentro de si o senso de dignidade, pois depois que esse primeiro passo for dado, exigir das demais pessoas que respeitem sua condição humana e garantam os meios necessários para sanar suas necessidades básicas, deixará de ser um ideal a ser perseguido e passará a ser uma realidade fática. A finalidade dos direitos fundamentais é assegurar, com proteção do Estado, condições mínimas de vida, é permitir que a sobrevivência ocorra em condições justas e não cercada pela miséria e fadada ao fracasso (MARTINS; SILVA, 2009).

Em um país em que o Judiciário invade o terreno, decide e avoca para si funções pertencentes a atuação específica do Executivo e principalmente do Legislativo, incentiva e abre espaço para uma reflexão, revisão de conceitos concernentes a atividades típicas de cada poder. Quando o excedente está caracterizado, provoca uma inquietação e necessidade por parte do Legislativo de criar mecanismos, engrenagens que tenham como escopo sustar e impedir a eficácia de atos que usurpam os limites de interpretação da norma (IGNACIO JÚNIOR, 2012).

Cabe enfatizar que o Congresso Nacional, pode ser afetado pelos outros poderes, já que sua função precípua, de forma rotineira, é atingida através de manobras que frequentemente ultrapassam os limites legais. Surge assim um desconforto institucional, de um lado o poder executivo, editando de maneira desenfreada medidas provisórias com força de lei, de outro, o poder judiciário prolatando decisões que transpassam os limites impostos a sua atividade jurisdicional. Assim, incitando o congresso de forma precisa delinear os limites da ingerência do judiciário na esfera parlamentar (RAMOS, 2017).

4.2 Ativismo, judicialização da política e suas distinções

Na segunda metade do século XX vivenciou-se uma intensa internacionalização dos Direitos Humanos, o meio ambiente e o direito do consumidor passaram a ganhar espaço no âmbito de normatizações de interesses difusos e coletivos em decorrência de modelos estatais intervencionistas e motivados pelas políticas de bem-estar social. Com a promulgação da Constituição Federal, tribunais, em especial o Supremo Tribunal Federal, passaram a desenhar uma perspectiva institucional, trazendo em voga a prática da Jurisdição Constitucional Brasileira e seus limites explicitados no texto constitucional. Em um contexto em que é cada vez mais latente a presença do direito, promove uma crescente no número de demandas sociais judicializadas com o intuito de concretizar e consolidar garantias sociais (RIBAS, 2009).

A judicialização da política, explicando de forma mais concisa, seria, portanto, posicionamentos judiciais tomados em virtude de demandas populacionais referentes a direitos e garantias previstos na legislação, mas que por inúmeros motivos, razões ou circunstâncias diárias pode ter o seu gozo impossibilitado total ou parcialmente, ou até mesmo nem chegar a alcançá-lo.

 É evidente que em uma nação com mais de 200.000.000 (duzentos milhões) de pessoas, conflitos, desentendimentos e discordâncias fazem parte do cotidiano, das relações interpessoais e da troca de interesses ou representatividade que cada um possui para coletividade como um todo. O Estado em sua acepção mais genérica, por sua vez, zela para que as pessoas e suas inúmeras necessidades consigam conviver de forma pacífica. Todavia, a natureza humana é complexa e a paz embora seja um ideal que deva ser constantemente perseguido, nem sempre alcança sua plenitude, e é justamente nesses momentos que as inspirações individuais motivam os indivíduos a buscarem por reparação quando suas pretensões não são asseguradas ou atendidas.

Desse modo, não sendo atendidas recorrem ao judiciário, que é o agrupamento de órgãos públicos encarregados de interpretar o caso concreto, sob a luz da legislação e dos princípios que norteiam a democracia e o Estado de Direito. No entanto, é justamente quando executam suas prerrogativas que surgem celeumas relacionadas com a suposta incoerência entre zelar pela manutenção das instituições e ao mesmo tempo usurpar das mesmas funções que a princípio não são suas.

Antes de começar a distinguir Judicialização e ativismo Judicial, se faz necessário que se caracterize ambos para melhor entendimento posterior de suas divergências conceituais. Judicialização significa que questões, sendo elas coletivas, políticas, são julgadas pelo Poder Judiciário e não pelas instâncias políticas habituais.

 Na judicialização ocorre uma alocação de poderes que serão derrogados aos magistrados, a partir daí decidirão as contendas sob a luz dos princípios, leis, valores e presando pela segurança jurídica (MOREIRA, 2009).

Barroso (2009, p. 332a) elenca três causas para a judicialização no Brasil: “a redemocratização do país; a constitucionalização abrangente; e o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade”. Se tratando de redemocratização do país, pode se observar que a CF/88 teve um reposicionamento do Poder Judiciário em relação aos outros poderes (Executivo e Legislativo), dando ênfase nas garantias da magistratura. O poder judiciário é predisposto a fiscalizar a concretização da lei, mesmo que sua função de interpretar e concretizar o direito seja contrário aos demais poderes. O Ministério Público desenvolveu-se e passou a atuar em questões de interesse social, atuando no judiciário de forma intensa, fazendo com que todo cidadão tenha acesso à justiça e à adequada prestação jurisdicional.

Conforme alude Barroso (2009), existe uma segunda causa de judicialização, a constitucionalização abrangente, de acordo com ele, esta significa dizer que há a incorporação de questões políticas no texto da Constituição, causando preocupação ao constituinte, pois o país estava traumatizado com anos de ditadura militar que só aumentaram a desconfiança dos cidadãos em relação aos governantes.

A terceira e última causa, conforme o entendimento do doutrinador, é o controle de constitucionalidade, onde se permite que não sejam aplicadas leis ou atos normativos pelos tribunais, em face de uma declaração de inconstitucionalidade, portanto existem  ações que regem o controle de constitucionalidade, sendo elas: “ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental” (BARROSO, 2009 p. 332).

Destarte, podemos ver que o sistema jurídico vem tentando responder as questões sociais mediante decisões de ações diretas, que requerem a participação ativa da sociedade, sendo representados por instituições de interesse público, portanto qualquer questão é apreciada pela Suprema Corte.

No entanto, há propensão a confundir Judicialização com ativismo judicial, pois ambos são semelhantes, porém, não se confundem. Já fora mencionado abundantemente as características de Judicialização, agora se faz necessário conceituar ativismo judicial. Tal instituto decorre de ações do Poder Judiciário que são direcionadas a interpretação de normas constitucionais que expandem seu sentido e alcance, tornando possível a efetivação de preceitos integrados na Constituição Federal. No ativismo, os juízes desfrutam de teorias interpelativas, neoconstitucionalismo normativo, acabando por ampliar ao máximo o alcance da normatividade constitucional (MOREIRA, 2009).

Para aprofundar nessa distinção entre ativismo e judicialização, deve-se saber que ativismo confronta a autocontenção, que é uma conduta que prevalecia no nosso ordenamento até 1988, e era distinta pela sua ideia de conservação do judiciário nos processos de aplicação das normas da Constituição, sendo evidentemente oposto ao que preconiza o ativismo. A proposta da autocontenção era de aplicar a Constituição diretamente apenas em casos expressamente previstos, tendendo a guardar a lei reguladora da matéria sem interferências (RAMOS, 2010).

Posto isto, vale ressaltar que o Ativismo tem uma participação mais ampla e intensa do Poder Judiciário com a finalidade de concretizar as normas Constitucionais, se manifestando a partir de certas condutas, tais como a aplicação direta da Carta Magna a situações não expressas em teor de seu texto e  declaração de inconstitucionalidade de atos normativos que ferem a Constituição Federal (BARROSO, 2009).

Quando se fala em Estado Democrático de Direito, antagônico a isto seria admitir decisões discricionárias proferidas pelo Judiciário, contudo, é sabido que toda decisão contém uma fundamentação, devendo esta estar de acordo com a Constituição. Assim, surge ativismo quando o magistrado não decide, consequentemente não fundamenta conforme os limites estabelecidos na Constituição, identifica-se como decisões discricionárias (OLIVEIRA, 2008).

Assevera Barroso (2009) que embora entre ativismo e judicialização existam semelhas, não podem ser confundidos e sim dissociados. A judicialização não é uma atitude intencional de invadir ou usurpar competências pertencentes a outros poderes, mas sim proferir determinações que de fato são de sua competência e sob circunstâncias que não cabe abstenções. Já ativismo, em contrapartida, caracteriza-se pelo dolo em atribuir aspectos expansivos a lei com finalidade específica.

Atualmente, o Brasil tem aderido a uma posição ativista, este se peculiarizando em discutir a implementação de direitos fundamentais, bem como pronunciamento de questões políticas e sociais (GRANJA, 2014).

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo foi elaborado no intuito de ampliar a visão para que assim seja possível uma análise sistemática e não restrita do cenário jurídico hodierno, não com foco em ressaltar seus feitos, mas de examinar o impacto que suas ações individuais ocasionam para a sociedade como um todo e especialmente para as instituições democráticas.

No curso desse processo de aprofundamento, fora esclarecido conceitualmente o que é o judiciário, suas características, composição, funcionamento e principalmente suas atribuições e competências. A legislação foi o pincel que delineou e ressaltou os limites de sua atuação, bem como a doutrina serviu de parâmetro fundamental, através de autores célebres e grandes intérpretes do cenário jurídico, foi fornecido argumentos robustos utilizados como fundamentação na construção de um viés pautado no texto constitucional e atento aos princípios que sustentam o regime democrático vigente no Brasil atualmente.

Tendo como princípio basilar que fomentou toda a discussão no que consiste o tema proposto, utilizou-se a tripartição dos poderes. Ressaltando de forma metodológica, não só o significado, mas o objetivo e importância que a delimitação e observância dos limites de atuação impostos constitucionalmente aos três poderes possuem para que assim seja possível a estabilidade das instituições.

Cabe destacar as distinções realizadas em relação as competências típicas e atípicas dos três poderes do Estado, assim como foi frisado especificamente a do Poder Judiciário, deixando evidente que o mesmo goza do status de protetor, guardião do texto constitucional, detentor do poder de fiscalizar as leis elaboradas pelo Legislativo e a execução destas pelo poder Executivo.

Logo, uma vez abordada essas discussões conceituais e prerrogativas típicas e atípicas surgiu naturalmente o tema objeto deste artigo, o ativismo judicial. Concluindo-se portanto, que em uma democracia madura os limites são previamente determinados, em uma democracia utópica todos eles são respeitados, mas em uma em processo de maturação como a brasileira, embora os limites estejam positivados em textos legais, eventualmente são desrespeitados e é nessas circunstâncias que a atenção deve ser redobrada, para impedir a naturalização de posturas, decisões ou comportamentos que a longo prazo possam fragilizar as instituições e romper as regras preestabelecidas, que são responsáveis pela manutenção e estabilidade da democracia.

No que toca a uma possível ruptura da democracia, é possível vislumbrar facilmente passos que rumam em direção a esse possível acontecimento fatídico. Atualmente, o mundo passa por uma crise sanitária que será sucedida por outra financeira. No Brasil, é nítido que além das duas crises supracitadas enfrenta-se ainda uma política, originada por divergências relacionadas a concepções individuais, partidárias e em contrapartida, científicas. De uma forma ou de outra tudo está interligado e mais do que nunca, conhecer a democracia na prática, acompanhado a atuação das entidades que dela fazem parte é de suma importância.

É Valido pontuar a importância do trabalho pra introjeção de que a inércia dos outros poderes não pode ser utilizada pelo judiciário como argumento ou justificativa para posturas que embora em sua essência guardem uma intenção nobre e pautada na observância e tutela dos direitos e garantias fundamentais, por outro lado oferecem riscos e ameaçam a convivência pacífica que deve existir entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário.

Os limites devem permanecer claros, as regras obedecidas e a leis serem cumpridas, assim como as necessidades comunitárias atendidas na medida em que a razoabilidade e a proporcionalidade permite, buscando dessa forma um equilíbrio que em sua plenitude talvez seja impossível alcançar, todavia a busca por alcança-lo deve ser constante, ininterrupta e presente no imaginário e nas ações de quem administra, julga e legisla.

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