Sabe-se que a Lei 13.964/19 trouxe ao ordenamento jurídico penal e processual diversos dispositivos acobertados sob o manto do “combate a criminalidade” – conclusão que se infere do título “pacote anti-crime”, e não da eficácia das modificações -, ao mesmo tempo em que trouxe aplaudidas inovações para o fortalecimento do sistema acusatório e a consolidação do Estado Democrático de Direito, consolidando uma sopa de letras de idiomas diferentes.

Neste contexto, prudentes alterações foram efetivadas no âmbito da colaboração premiada, importante instituto processual voltado para a instrução probatória de processos complexos, regulado pela Lei nº 12.850/13, em que a condenação dos envolvidos só se torna possível, em realidade, por meio da concessão voluntária de insumos materiais probatórios por parte dos delatores, levando às autoridades públicas o conhecimento acerca da estrutura e funcionamento da organização criminosa.

Desta forma, de acordo com a cátedra de Guilherme de Souza Nucci:

Colaborar significa prestar auxílio, cooperar, contribuir; associando-se ao termo premiada, que representa vantagem ou recompensa, extrai-se o significado que dela se vale: admitindo a prática criminosa, como autor ou partícipe, revela a concorrência de outro (s), permitindo ao Estado ampliar o conhecimento acerca da infração penal, no tocante a materialidade ou à autoria. [i]

Entretanto, no âmbito da colaboração premiada, é necessário debruçarmo-nos no ponto de inflexão das “tratativas pré-colaborativas”, qual seja: a própria prestação das informações, ou a “qualidade” inerente a essas informações e eficácia que a estas é atribuída para, de fato, colaborar com a elucidação das imputações acusatórias, atingindo os fins propostos pela persecução criminal.

Deste modo, considerando que, como qualquer acordo em âmbito social, há a fase de efetivação do “contrato” – aqui compreendida como a assinatura do acordo de colaboração e a posterior homologação pelo Juízo competente – e a fase prévia, em que os interessados – comumente autoridade pública e particular – ensaiam as tratativas preliminares para constatar a existência de interesses mútuos, aptos a beneficiar ambas as partes.

Nesta conjuntura, a revelação de informações por parte do particular – entendido como a pessoa despida do múnus público – à autoridade pública é elemento imprescindível para que este último analise o interesse na pactuação do “contrato”, acordando prestações recíprocas consubstanciadas na contraprestação de abrandamentos em eventual pena a ser imposta pelo Juízo.

Deste modo, entregues os elementos informativos para o Ministério Público e homologado o acordo colaborativo, iniciam-se as demais etapas persecutórias – caso o acordo tenha sido pactuado antes da decisão condenatória de primeiro grau.

Em relação as provas obtidas por meio das declarações fornecidas pelo réu colaborar, importante mencionar apontamentos de Guilherme Nucci, no sentido de que “(...) é inviável lastrear a condenação de alguém baseado unicamente numa delação. É fundamental que esteja acompanhada de outras provas, nos mesmos moldes em que se considera o valor da confissão”.[ii]

Todavia, voltando às considerações anteriores em torno das “fases” do acordo de colaboração premiada, merece atenção o fato de que, apesar do acusado-interessado ter necessidade de entregar informações suficientes para despertar o interesse do órgão acusatório no acordo, é possível que isto não se concretize e o “contrato” não seja celebrado, encerrando as tratativas, ante a ausência de obrigatoriedade na aceitação do acordo por qualquer das partes.

Entretanto, de acordo com Lavoisier: “Na natureza nada se cria, nada se perde, tudo se transforma".

Considerando isto, qual o destino cognitivo das informações prestadas ao representante do Ministério Público? - tendo em mente que no mais das vezes revela-se a existência de terceiros partícipes e documentos que comprovam as alegações, dificultando as conversas interlocutórias, visto que estas podem revelar a existência de provas que prejudiquem o interessado.

Com vistas a mitigar a insegurança contida nas etapas anteriores à homologação do acordo de colaboração surgiu a Teoria do Queen for a Day, oriunda do direito norte-americano, de acordo com a qual as informações entregues nos momentos preliminares a efetivação dos acordos de colaboração possuem uma espécie de “confidencialidade”, razão pela qual não podem ser utilizadas posteriormente pelo órgão acusatório.

À vista disto, a Lei nº 13.964/19 inseriu o Art. 3º-B na Lei de Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13), positivando o exposto na teoria, in verbis:

Art. 3º-B. O recebimento da proposta para formalização de acordo de colaboração demarca o início das negociações e constitui também marco de confidencialidade, configurando violação de sigilo e quebra da confiança e da boa-fé a divulgação de tais tratativas iniciais ou de documento que as formalize, até o levantamento de sigilo por decisão judicial.  

De acordo com a redação do dispositivo que positivou o Queen for a Day, o marco de confidencialidade das informações obtidas é marcado pelo recebimento da proposta, protegendo o réu-interessado de eventual não aceitação do acordo ou não homologação por parte do magistrado, notando-se que a boa-fé processual e violação do sigilo são elementos edificadores da confidencialidade.

Portanto, está claro o dever de lealdade das partes processuais, configurando uma “regra do jogo” processual, válida para ambas as partes, visto que não guardam qualquer relação de hierarquia entre si, digladiando-se na arena persecutória sob a visão crítica de um órgão/entidade julgadora (actum trium personarum).

Pode-se observar, portanto, que a utilização das provas obtidas em violação ao marco de confidencialidade imposto pelo Art. 3º-B ocasionaria a ilicitude probatória destas e de todas as que dela derivarem, por expressa disposição legal do Art. 157 do Código de Processo Penal, visto que a violação de sigilo e quebra da confiança e boa-fé/lealdade processual constituem-se em postulados normativos que maculam a matéria decorrente da sua violação.

Entretanto, uma possibilidade fática a ser considerada no “jogo processual” é a utilização das informações preliminares, cuja manipulação é inviolável, para formular a requisição de diligências que possam vir a descortinar as provas não alcançadas em eventual acordo de colaboração.

Queremos dizer: Caso o Ministério Público obtenha, em conversa preliminar no âmbito das tratativas do acordo de colaboração, a informação de que o réu-interessado possui documentos escondidos em seu escritório que possam comprovar a prática dos crimes descritos na denúncia, e utilize esta informação para – sem exteriorizar que este é o fundamento da requisição – basear um pedido de busca e apreensão de documentos no escritório do acusado, eventual prova alcançada pela busca poderá ser considerada prova ilícita?

Podemos notar que a conduta descrita no parágrafo anterior estampa a lavagem de provas, conhecida prática descoberta na operação lava-jato, por meio da qual o órgão acusatório teria utilizado a requisição de diligências para justificar a descoberta de provas ilícitas.[iii]

Nada obstante, a teoria da fonte independente poderia ser, a priori, fundamento de legitimação da prova ilícita nas circunstâncias descritas quando da apreciação pelo Juízo, bastando que o órgão ministerial comprove a desvinculação causal da prova ilicitamente obtida.

Apesar da riqueza doutrinária da mencionada teoria, esta ainda se mostra nefasta para os postulados que norteiam – ou deveriam nortear – a prática processual. Neste sentido, Aury Lopes Jr:

Contudo, e aqui se revela o problema da teoria da fonte independente, “se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causa -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária.

Como construção teórica, a tese da fonte independente (e também do encontro inevitável) é bastante clara e lógica, mas revela-se perversa quando depende da casuística e da subjetividade do julgador, na medida em que recorre a conceitos vagos e imprecisos (como o é a própria discussão em torno do nexo causal) que geram um espaço impróprio para a discricionariedade judicial.[iv] (grifo nosso)

À vista do exposto, pode-se constatar a imprecisão do dispositivo que instituiu o marco de confidencialidade no acordo de colaboração premiada, apesar de aparentar precisão prática.

Desta forma, numa análise sistêmica com todo o ordenamento processual penal pátrio, a confidencialidade que contaminaria as provas decorrentes da violação do sigilo das comunicações anteriores a homologação do acordo poderia ser afastada ante a redação intrincada e obscura dos dispositivos processuais aliada à aplicação de teorias estrangeiras pelas Cortes nacionais.

Cabe indagar, portanto, se o Queen for a Day é caracteriza-se por ser uma postura apta a mitigar pontuais dificuldades de determinado instituto processual, mas prejudicada pelas diversas lacunas e impropriedades legislativas e jurisprudenciais inerentes ao complexo e irresoluto ordenamento pátrio.