RESUMO: Este presente artigo tem por objetivo identificar os direitos da personalidade do empregado em face do exercício abusivo do poder diretivo do empregador. O presente trabalho se enquadra em um gênero de pesquisa: teórica. O Código Civil brasileiro esculpiu no capítulo dos atos ilícitos a repulsa ao abuso de direito. O abuso do poder é manifestado no contrato do trabalho. A noção de abuso de poder se valeu dos princípios esculpidos na noção de abuso de direito para caracterizar o mau uso do poder.  Assim, o poder deve ser tutelado, a fim de resguardar os direitos individuais. O poder de dirigir está esculpido no contrato de trabalho, porque é neste que deflagra a possibilidade de o empregador monitorar as atividades do empregado. Por direitos da personalidade entende-se serem eles direitos subjetivos constitucionalmente garantidos. Por outro lado, a CLT ainda trata do tema dos direitos de personalidade timidamente.

Palavras-chave: abuso de direito, abuso de poder, poder diretivo do empregador, direitos da personalidade do empregado.

ABSTRACT: This study aims to identify the personality rights of the employee against the abusive exercise of power steering employer. This work fits into a genre of research: theoretical. The Brazilian Civil Code insculpiu chapter of torts revulsion abuse of rights. Abuse of power is manifested in the contract work. The notion of abuse of power made ​​use of the principles carved in the notion of abuse of rights to characterize the misuse of power. Thus, the power must be protected in order to protect individual rights. The power to govern is carved in the employment contract, because it is this that triggers the possibility of the employer to monitor employee activities. For personality rights means they are subjective rights constitutionally guaranteed. On the other hand, the CLT also addresses the issue of personal rights shyly.

Keywords: abuse of rights, abuse of power, directive power of the employer, the employee's personality rights.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. DO ABUSO DO DIREITO. 1.1 Aspectos do abuso de direito. 1.2 Consequências dos atos praticados com abuso de direito. Responsabilidade civil Indenização. 1.3 Abuso de poder no contrato de trabalho. 1.4 Abuso de direito e abuso de poder. Desvio de poder. 1.5 Limites do abuso de poder. 2. O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR. 2.1 Trabalho: humanização, inclusão social. 2.2 O poder na relação empregado-empregador. 2.3 Poder diretivo do empregador. 3. OS DIREITOS DE PERSONALIDADE DO EMPREGADO. 3.1 Casuística sobre direitos da personalidade do empregado e exercício abusivo do poder diretivo do empregador. 3.1.1 A intimidade e a vida privada. 3.1.2 A honra e a imagem. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O poder é a própria regra em plenitude, fundindo-se na ideia de direito; declarando, mais, que o poder é necessário à realização do direito positivo (Burdeau apud Rosas, 2011, pág.11). Atualmente é comum na esfera trabalhista os inúmeros julgados por danos morais ou materiais em face de atos abusivos emanados de empregadores, que se acham no direito de, no exercício da profissão, extrapolar o poder de ordenar e organizar a atividade empresarial em face dos trabalhadores.

 Segundo fiscalizações dos órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego, os casos de abuso de poder do empregador acontecem comumente no quadro de funcionários das empresas. Um caso comum foi da Ambev que, “foi condenada pela Justiça do Trabalho, em 2006, em primeira instância, a pagar a indenização por dano moral coletivo no valor de R$ 1 milhão, decorrente da prática de assédio moral contra seus funcionários” (Pavelski, 2009, pág. 21).

Os casos de abusos de poder vai do controle das metas até o tempo gasto nas refeições, principalmente nas empresas em que os trabalhadores dispõem de local apropriado para se alimentar. É comum a pressão nesses intervalos que, o trabalhador tem o direito de descansar, ser interrompido, ao até mesmo nem chegar a se concretizar, para o cumprimento das metas estabelecidas, que, na busca de atrair clientes, muitas vezes abala a saúde do trabalhador, física e psicológica e o argumento dos empregadores é o mesmo: produtividade e competitividade.

Considerando os sujeitos da relação trabalhista, quais sejam, empregado e empregador, bem como o princípio da pessoalidade que, evidencia que é inseparável a atividade realizada pelo trabalhador da sua pessoa, tornando mais relevante o confronto entre o abuso de poder e os direitos da personalidade do empregado, haja vista o liame empregatício forte envolvendo as duas partes que, transcende da realização da atividade e do salário pago pela prestação do serviço.

É neste contexto que se faz relevante o estudo dos casos de abuso de poder contra o trabalhador, porque tais estudos contribuem para limitar o poder diretivo do empregador, consubstanciado nos princípios da “boa-fé objetiva, nos fins sociais e econômicos do contrato de trabalho e nos bons costumes” (PAVELSKI, 2009, pág. 22).

Subjacente a questão do poder diretivo do empregador, respalda-se o estudo relacionado ao alcance e ampliação dos direitos da personalidade do empregado, presente na ordem jurídica constitucional, assumindo a posição de direitos fundamentais, aplicando-se nas relações entre particulares.

Cumpre ressaltar que, para que se configure abuso de poder do empregador , faz-se necessário os requisitos do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, quais sejam, onerosidade, pessoalidade, habitualidade e subordinação, bem como relações de trabalho, presente no art. 114, I, da Constituição Federal, tendo em vista que, aqui, se abraça os casos do trabalhador autônomo, que não é subordinado.

É neste contexto que emergem as seguintes questões: qual a origem sobre a teoria do abuso dos direitos e os atuais entendimentos a respeito do assunto? Como se aplica o abuso de direito na relação de emprego? Quais são os direitos da personalidade do empregado no contrato de trabalho?  Quais as situações de abuso de poder diretivo do empregador e direitos da personalidade do empregado? Assim, o objetivo geral do trabalho é identificar os direitos de personalidade do empregado em face do exercício abusivo do poder do empregador.

A pesquisa enquadra-se em um gênero: teórica. Para Michel (2005, p.34,35), a pesquisa teórica se dedica a “montar e desmontar, criticar e reconstruir teorias existentes, enquanto a pesquisa empírica está voltada, sobretudo, para face experimental, vivenciada e observável dos fenômenos [...]. O seu grande valor é trazer a teoria para a realidade concreta”. Os fenômenos jurídicos desde muito são estudados apenas no plano teórico, desassociada da vida real. Neste sentido, a proposta da pesquisa é estudar o Direito não como foi idealizado pelos juristas, mas como é, ou seja, como ele se concretiza socialmente.

Segundo Gil (1999) a pesquisa científica classifica-se em três níveis de estudo: o exploratório, o descritivo e o explicativo. Neste sentido, a presente pesquisa pretende descrever as relações entre direitos de personalidade do empregado e poder diretivo do empregador. A pesquisa adotará o método de abordagem dedutivo que, segundo Michel (2005, p. 58) “é um tipo de raciocínio que caminha do registro de fatos particulares para se chegar à conclusão ampliada que estabelece uma proposição geral”. Neste sentido, a presente pesquisa pretende apreender os limites do poder de direção do empregador que desaguam nos direitos de personalidade do empregado.

Quanto aos métodos de procedimento, a pesquisa adotará, conforme classificação de Marconi e Lakatos (2009, p. 110), o método funcionalista, para a pesquisa teórica. Segundo Michel (2005, p. 55), o método funcionalista ‘procura entender os fenômenos sociais, através do estudo das partes integrantes do todo, o sistema que envolve o problema. Parte-se do princípio de que todo problema pode ser dividido em partes interdependentes e inter-relacionadas, que, estudadas separadamente, vão permitir entender o processo global’. Para Marconi e Lakatos (2005, p. 110) “o papel das partes nesse todo é compreendido como funções no complexo de estrutura e organização”.

1. DO ABUSO DE DIREITO

No Estado democrático de direito o poder está subjugado à lei como expressão da vontade coletiva, vinculando indivíduos e autoridades públicas. Não se pode dissociar direito e poder, pois há limites para o exercício do direito ou do poder.

Os direitos subjetivos, por exemplo, não são absolutos; eles tem fim específico e quando não há uma boa utilização desses direitos são eles exercidos de modo anormal, porque a normalidade é a regra, mas na prática há uma inobservância do direito de agir e reagir. Neste sentido:

Em Jeremias Bentham, o filósofo do Positivismo inglês, a Ética era a arte da procura da maior quantidade de prazeres para o maior número de homens. Com esse chamado utilitarismo, o homem está entre o bem e o mal, inseparáveis, escolhendo-se o melhor ou mais útil; de forma que esta utilidade é a base e a medida da moralidade. Por isso, no utilitarismo de Bentham encontra-se a concepção do chamado abuso do direito (ROSAS, 2011, p. 14).

Para definir o exercício anormal, alguns atendem à intenção do agente, o prejuízo deliberado a terceiros (assim pensam Demogue, Roberto Ruggiero, Henri Lalou). São os chamados “subjetivistas”, e mais recentemente Jean Carbonnier, assinalando que o critério do abuso do direito pode ser tirado do fim perseguido. Há abuso se o titular do direito o exerceu sem outro interesse se não o de causar dano a outrem, Jean Carbonnier (apud Rosas, 2011, p. 15).

O exercício anormal, numa visão moderna, pode ser entendida como ação sem intenção de prejudicar, assim se não constitui ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido logo, o praticado no exercício não regular de um direito constitui abuso.

A regra jurídica brasileira impõe-se ao intérprete como regra jurídica preexcludente: se há dano, o que exercia direito comete ato ilícito, salvo se ‘regularmente’ o exercia; donde o ônus da prova, no Direito Brasileiro, ir ao culpado do dano, e não ao que o sofreu, pois a esse somente incumbe provar o dano e a culpa, apontando a contrariedade a direito. (Miranda apud Rosas, 2011, p. 16).

O Código Civil brasileiro insculpiu no capítulo dos atos ilícitos a repulsa ao abuso de direito, é o teor do art. 187, que diz: “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Apesar de o dispositivo supracitado ter sofrido críticas de alguns doutrinadores, à exemplo de Caio Mário da Silva Pereira, combateu o abuso de  direito que, é bem mais amplo do que dispõe o teor do artigo citado. Para Rosas (2011, p. 17): “A noção de abuso de direito, cujas raízes se implantam no Direito Romano, na ideia de um enunciado que faz do summum jus o equivalente à summa injuria, tende a expandir-se, merecendo a repressão da justiça”.

Mister se faz não confundir ilegalidade e abuso de direito, porque na ilegalidade há violação da lei, e no abuso de direito, há exercício do direito de modo anormalmente; há superação de uma norma, que é usada para fim diferente. No dizer de Rpert (apud Rosas, 2011, p. 19): “o abuso de direito é a intenção delitual que motiva o ato, enquanto a ilegalidade é o ato contrário à lei.” Por exemplo, a lei limita a cobrança de juros num determinado montante; descumprido esse limite há ilegalidade, caso a lei fosse revogada e a cobrança de juros chegasse a patamares muito acima da média, então haveria abuso.

No que tange à responsabilidade do agente, no aspecto subjetivo, se caracteriza pela intenção de prejudicar; já no aspecto objetivo, se o exercício do direito causar dano a alguém, ainda que não houvesse a intenção, e em ambos os casos há o dever de indenizar. Saleilles (apud Rosas, 2011, p. 19), afirma que, “uma terceira corrente justapõe os dois elementos: subjetivo e objetivo. O objetivo seria causar prejuízo, com a intenção”.

1.1 Aspectos do abuso de direito

O estado – juiz exerce sua função de amparar aqueles que se achem prejudicado em seu direito, assim, a cada direito de agir corresponde uma reação. Por isso, há de se ressaltar o respeito a legitimação do pedido, para não tornar maléfica a outra parte, visto que, o abuso também atinge o Estado, portanto, a provocação maliciosa dos órgãos jurisdicionais autoriza reprimir-se o abuso de direito.

O erro grosseiro pertence à ignorância indesculpável, dadas a matéria da lide e as ocupações ou especialidades do autor. O fazendeiro habituado a alienar terras, ao discutir as dimensões das suas glebas, confundir alqueire paulista com alqueire mineiro, o economista confundir fatos econômicos, etc., são situações indesculpáveis. Muitas vezes, no erro grosseiro, o abuso verifica-se sem intenção. O erro grosseiro denuncia temeridade. Nem todo erro gera responsabilidade processual, como no caso da propositura de uma ação possessória em vez de outra. O erro não se confunde com o engano da parte. O erro de direito pode conduzir ao abuso; no entanto, há que se perquirir sobre o alcance desse erro. (ROSAS, 2011).

A lide temerária pode ser entendida como abuso que causa prejuízo a parte. O postulante aciona o órgão jurisdicional postulando direito que sabe não existir. Há doutrinadores que admitem indenização por lide temerária, nos casos, por exemplo, dos crimes contra honra, quando a inocência é provada, porque nesses casos acarreta efeitos nocivos ao acusado, abalando sua saúde psíquica, assim se torna cada vez maior o número de demandas abusivas. Com relação a demanda regular e a demanda temerária:

Os acórdãos apontados como divergentes concluem que o só fato de decair da demanda, regularmente processada, não fica o vencido sujeito à satisfação dos danos que andam anexos a todos os direitos, cumprindo que, a fim de a isso esteja sujeito, haja prova de sua má fé ou pelo menos culpa grosseira. Segundo me parece, o abuso de direito no exercício da demanda se caracteriza pelo dolo, no sentido de intenção de prejudicar, ou erro grosseiro, ou pelo espírito de aventura ou temeridade (SANTOS APUD ROSAS, 2011, p. 23).

Diferentemente é o caso de postular dívida já paga, caso o devedor já tenha efetuado o pagamento e o credor fazer cobrança, sendo inaplicável o art. 940 do CC, que afirma: “aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição”.

O Código de Processo Civil, no capítulo dos deveres das partes e de seus procuradores impõe conduta explícita, ao afirmar que “deverão as partes proceder com lealdade e boa-fé; não formular pretensões, nem alegar defesa, ciente de que são destituídas de fundamento. São condutas éticas inerentes à demanda, balizando o direito das partes. O fato do direito de demandar não permite à parte desregramentos, nem abusos”.

O abuso do direito de demandar traduz-se na pretensão obsessiva de postular contra tudo e contra todos. Vale lembrar Ihering: “essa mania de demandar não é mais do que um desvario que causa a desconfiança ao seu sentimento de propriedade e que semelhante àquele que o ciúme produz no amor, dirige suas armas contra si mesmo e faz perder precisamente o que se queria conservar”. (ROSAS, 2011).

1.2 Consequências dos atos praticados com abuso de direito. Responsabilidade civil. Indenização.

O teor do art. 186 do CC traz a baila o dever de indenizar aquele que causou prejuízo por ação ou omissão, assim, caso alguém incorra no abuso de direito, ocasionando prejuízo a outrem, tem o dever de indenizar. Cumpre respaldar que, abuso de direito e exercício do direito que causa prejuízo não se confundem. A jurisprudência, por exemplo, exclui os casos de boa-fé no exercício do direito, é o que se extrai do art. 940 do CC, que, “a cobrança excessiva, porém de boa-fé, não caracteriza abuso passível de reparação”.

A Lei 4.898 prevê, como penalidade da prática de abuso de poder a sanção civil ao autor, por exemplo, nos casos mais comuns em que o abuso de direito causa prejuízo a outrem é a inclusão indevida do nome no cadastro de inadimplentes, tais como Serasa e SPC. O Estado também responde pelos atos que acarretem abuso de poder, é o que afirma Rosas (2011, p. 60) “Também em relação à responsabilidade civil do Estado tem aplicação à teoria do abuso de direito”.

Caso o indivíduo disponha de duas opções e escolha o mais deletério para a outra parte, acarretando o dano, assim, fica responsável aos prejuízos causado a outrem. Rosas (2011, p. 60), cita como exemplo o caso que “o mutuário acusava p mutuante de mau negócio, até acoimando-o de estelionatário. Foi à autoridade policial para acusar o mutuante, e não a anulação do negócio jurídico; utilizou, portanto, o procedimento judicial mais violento, causador de danos”.

1.3 Abuso de poder no contrato de trabalho

É certo que o Direito é indissociável do homem e, assim sendo, o abuso de direito está presente, também, no contrato de trabalho, porque, quando pactuado o contrato é impossível prever as circunstâncias as quais as partes se sujeitarão durante a contratação. Isto por que:

A relação de trabalho não é um negócio circunstancial, nem uma fugaz transação mercantil, mas contém, vínculos sociológicos pessoais e permanentes. Ainda que originada de um fato econômico, não pode resumir-se exclusivamente em direitos e deveres patrimoniais; coexistem vínculos de ordem moral e espiritual que, em uma moderna concepção de trabalho, não devemos desconhecer (BOTIJA APUD PAVELSKI, 2009, p. 100).

Então o contrato de trabalho não pode ser restrito apenas a relação de quem trabalha – no caso o empregado e de quem paga pelo serviço – o empregador, porque é uma relação complexo que envolve institutos constitucionais, como o da função social do contrato e o da boa-fé objetiva. Assim, o abuso do poder é manifestado no contrato do trabalho, isto porque, pelo art. 8º, parágrafo único, da CLT permite a aplicação subsidiária do direito comum ao direito do trabalho. Neste sentido:

Ao entrar em vigor o novo Código Civil brasileiro, a aplicação das cláusulas gerais da boa-fé, da função social e do abuso do direito na órbita do contrato de trabalho tornou-se imediata, de acordo com o comando do parágrafo único do art. 8º da CLT, que aponta o direito comum como fonte subsidiária do direito do trabalho naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. Deveras, tais princípios são informadores do direito das obrigações, inclusive daquelas oriundas do contrato de trabalho [...] (DALLEGRAVE NETO APUD PAVELSKI, 2009, p. 102).

O abuso de poder é presente, também, nos casos de despedida do empregado pelo empregador, muitas vezes por motivos injustificáveis. Segundo Rosas (2009, p. 55) “o direito de dispensar está obstado quando viciada a motivação por razões que não aquelas inerentes à atividade decorrente da relação empregatícia, e sim por motivos estranhos a ela”.

No que tange ao direito de greve, muitas críticas são feitas no seu exercício por empregadores e por quem se prejudica pelo serviço parado. A Constituição Federal, em seu art. 9º, prevê tal direito aos trabalhadores, mas com restrições outorgadas pela Lei de Greve (Lei 7.783,1984, art. 14).

Jousserand afirma que o contrato de trabalho é a terra de eleição do abuso de direito. Exemplo: na transferência punitiva do empregado, quando o empregador, por perseguição ou má-fé, indica outra localidade para o exercício do emprego. Em alguns casos exige-se a prova da necessidade de serviço para a efetivação da transferência (ROSAS, 2011).

Por outro lado, caso a empresa extrapole os limites de seu poder de comando, por exemplo, privando o trabalhador da função, incorrerá no abuso de poder. Rosas (2011, p. 56) cita o exemplo que, “não se considerou abuso de direito a conduta do empregador que pediu abertura de inquérito policial para apurar desvio de dinheiro. O pedido de inquérito é um direito, porque não existem modos diversos para a apuração de fatos atribuídos a certa pessoa”.

1.4 Abuso de direito e abuso de poder. Desvio de poder.

Com o florescimento material e intelectual da sociedade intensifica as lutas e reinvindicações nas relações sociais, como consequência do progresso. Cabe a cada ente humano respeitar os limites das conquistas individuais, isto porque o indivíduo que extrapola no âmbito de seu direito, auferido pelos ditames legais, infringe as normas que regulam as atividades econômicas e sociais, o que causa um desequilíbrio entre os indivíduos ao abusar do direito. Ressalte-se que:

Desde a negação de Planiol – Esmein – Baudry da existência do abuso de direito até nossos dias, a doutrina desse conceito tem sofrido evolução importante para caracterizar seus delineamentos, graças às interpretações da jurisprudência, ganhando impulso dos notáveis trabalhos de Josserand (ROSAS, 2011, p. 61).

No Código Civil brasileiro a teoria do abuso de direito está esculpido no capítulo da Responsabilidade Civil, mas para Demogue (apud Rosas, 2011, p. 61) “considera muito extensa a noção do art. 1.382 para abranger o abuso de direito, que para eles não é senão variedade do ato ilícito”.

A noção de abuso de poder se valeu dos princípios esculpidos na noção de abuso de direito para caracterizar o mau uso do poder. Alguns doutrinadores, à exemplo de Campos (apud Rosas ,2011, p. 62), vê de outra forma ao expor que “a noção de abuso de direito consiste, precisamente, na aplicação desses conceitos de há muito correntes no direito público privado”. Assim, os pontos em comum entre abuso de direito e abuso de poder são inebriantes. Pedro Batista Martins considera que o desvio de poder corresponde, na técnica do direito administrativo, ao abuso de direito; entretanto, não se confundem. No abuso de poder e no de direito há violação a um direito alheio ou, pelo menos, esbulho, porque não exercitados nos limites legais da atividade humana, para não ferir o direito de outrem, atingindo não o mero direito objetivo, mas o direito que o outro indivíduo, por sua vez, poderia exercitar (ROSAS, 2011).

Nada obsta ao Estado, na administração, aplicar a noção de abuso de direito, pois o Estado pode exceder seus limites, como exemplo Rosas (2011, p. 63) cita “a fixação do horário de verão, que venha a prejudicar o comércio; a indústria; o horário de abertura do comércio de uma cidade; a permissão de estacionamentos em determinados logradouros”. Todas essas medidas devem se pautar segundo o critério da utilidade pública, visando o bem-estar social, contrário a isso, a autoridade pública estará abusando do poder, corrigível através do habeas corpus e do mandado de segurança (art. 5º, LXVIII e LXIX, da CF).

É de suma importância o conceito de abuso de direito na legislação brasileira, em alguns países, á exemplo da Argentina; Japão; Portugal e Espanha, tal grande foi o respaldo que o elevou a categoria constitucional. Quanto à necessidade deste conceito:

E assim pretendeu quando da elaboração do Projeto de Código Civil, alertando para a imprescindível configuração do abuso de direito, que, malgrado sua palavra, não foi inserido no Código. Clóvis procurou apontá-lo no art. 160, I, do CC de 1916. Essa omissão foi sanada no CPC de 1939, no art. 3º, parágrafo único, e no Anteprojeto do Código de Obrigações (art. 156). Mais claramente encontra-se no Anteprojeto da Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas, de autoria de Haroldo Valladão, que indica as verdadeiras dimensões do art. II nos seus devidos termos: “não será protegido o direito que for ou deixar de ser exercido em prejuízo do próximo ou de modo egoísta, excessivo ou antissocial” (VALLADÃO APUD ROSAS, 2011, p. 63). 

Desde a Constituição brasileira de 1891, que implicitamente trazia o conceito de abuso de poder, ao afirmar, em seu art. 65, II, que, “em geral, todo e qualquer poder, ou direito que lhes não for negado por cláusula expressa ou implicitamente contida nas cláusulas expressas da Constituição”. No que tange ao desvio de poder, Caio Tácito afirma que “o desvio de poder é uma das formas de abuso de poder previstas na Constituição” (ROSAS, 2011).

1.5 Limites do abuso de poder

A nossa Carta Magna não deu a merecida atenção ao conceito de abuso de poder, que esteve inserido nas Constituições anteriores, como mola propulsora dos remédios constitucionais habeas corpus e do mandado de segurança. Assim, a doutrina jurídica nacional carece de um estudo mais profundo sobre abuso de poder, ressaltando suas polêmicas e dúvidas.

O direito aufere o poder a ação da autoridade, entretanto, esse direito deve ser exercido dentro de certos limites e a partir do instante que esse limite é ultrapassado, caracteriza o abuso do poder. Os limites já estão implicitamente definidos dentro do poder exercido, embora não seja fácil definir os limites inerentes às atividades, porque existem muitos desmandos no exercício do poder.    Cumpre respaldar que:

Poder não é ter obrigação de fazer alguma coisa, não é estar adstrito a praticar alguma ação. É ter direito, a competência, a autoridade para uma função, para um ato, para uma coisa. Usará dessa autoridade, exercerá essa competência, quando caiba, quando importe, quando julgue. Não obrigatoriamente. Não fatalmente. Não cegamente. Mas apreciativamente. Mas discricionariamente. (...) Claro está que em todo poder se encerra um dever: o dever de não se exercitar o poder, senão dadas as condições, que legitimem o seu uso, mas não deixar de o exercer, dadas as condições que o exijam (RUI APUD ROSAS, 2011, p. 67).

Para o exercício do poder deve existir uma medida, segundo a qual, se for além do auferido, caracterizado estar o abuso, em contrapartida, acionado o seu exercício, não o fizer. Assim, o poder deve ser tutelado, a fim de resguardar os direitos individuais, entretanto, no âmbito do exercício do poder, muitas vezes o agente não mede o alcance de seus atos, que extrapola incorrendo no abuso de poder. Nesta diapasão:

[...] mas a vida jurídica brasileira é fértil de exemplos de primazia, de eloquência e conquistas. E isto verificamos na doutrina brasileira do habeas corpus, capitaneada pelo grande líder das liberdades individuais, Pedro Lessa, quando a jurisprudência mais uma vez adiantou os contornos de um novo instituto, hoje bem difundido: o mandado de segurança. Essas duas medidas defensoras do direito líquido e certo da liberdade individual estão colocadas no pedestal das grandes conquistas do Homem no terreno jurídico, a fim de preservá-lo da ilegalidade [...] (FAGUNDES APUD ROSAS, 2011, p. 67).

Trata-se, então, de vício no exercício do poder praticado pela autoridade que não alcança o bem público ou a finalidade de sua ação. Hauriou (apud Rosas, 2011, p. 68) “sintetizou bem a atitude do administrador no abuso de poder: a autoridade administrativa, ao praticar ato de sua competência, não cometendo violação da lei, usa o poder para fim e por motivos diversos daqueles que lhe foram conferidos”.

2. O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR

2.1 Trabalho: humanização, inclusão social

O homem transforma a natureza, e o trabalho transforma o homem, pois quem trabalha expande seus horizontes íntimos; novas descobertas; novas visões, e assim, produz conhecimento. Trabalhar, semanticamente, humaniza o homem, bem como a natureza.

Em tempos remotos, como na pré-história, o trabalho era dividido quanto ao sexo, idade, e força humana. Na antiguidade clássica, os gregos e romanos desprezavam os trabalhos manuais, porque ínsitos aos escravos. Assim era ressaltado o trabalho intelectual e teórico. Na idade média, não houve progresso no trabalho, haja vista para o sistema feudal resguardar em si a terra como fonte de riqueza e quem não a possuísse teria de trabalhar para garantir sua existência. Mas foi no final da idade média, com o florescimento das cidades e das atividades mercantis que o trabalho passou a ser visto como transformação da natureza e do homem.

Assim, trabalho significa inserção social, porque é a partir do trabalho que o homem garante sua sobrevivência e as dos seus, mas além da sobrevivência, o trabalho garante ao trabalhador, segundo Pavelski (2009, p. 28) “[...] se inserir socialmente, dispondo de crédito na praça, aperfeiçoando-se pessoal e profissionalmente, contribuindo para o desenvolvimento e crescimento da empresa”.

Ao longo dos tempos, as condições de trabalho progridem, dado a força dos movimentos sindicais, entretanto, com todo o avanço da mão de obra, ainda se deflagram condições desumanas de trabalho, nas fiscalizações dos auditores do trabalho, como nas madeiras, na indústria do álcool e nas terceirizações, nestes casos, liberdade e trabalho divergem.

Por outro lado, o mercado consumidor, cada vez mais preocupado em responder aos anseios dos indivíduos, pautado no avanço tecnológico, cada vez mais assume o compromisso de compatibilizar crescimento e preservação do meio ambiente, divulgando, por exemplo, seus balanços sociais, de modo a contribuir para melhoria da sociedade. Assim, concomitantemente aos questionamentos do trabalho, da liberdade, também vem à tona a questão do consumo moderado. Neste sentido:

O meio ambiente, os sentimentos de preservação, desenvolvimento sustentável também transpassam fronteiras. Isso porque a industrialização e a capacidade de o ser humano se apropriar dos recursos naturais cresceram sobremaneira, e essa apropriação foi tão desenfreada, que as consequências negativas assolam toda a esfera terrestre: cite-se o efeito estufa, decorrente da destruição da camada de ozônio (PAVELSKI, 2009, p. 35).        

Diversas empresas trabalham no mesmo espaço, entretanto com atividades divergentes, o que acarreta dificuldade de entendimento e comunicação entre trabalhadores e sindicatos. Há um verdadeiro desmantelamento sindical, o que dar margem para a exploração dos terceirizados pelas tomadoras, o que acarreta fragilidade na relação do trabalhador com o empregador. Exemplificando:

É por isso que, na era neoliberal, o novo complexo de reestruturação produtiva, cujo momento predominante é o toyotismo, pode ser considerado uma nova ofensiva do capital na produção. Ele é parte intrínseca de um processo sócio-histórico de desenvolvimento capitalista, cujo resultado é a desconstrução do mercado de trabalho urbano, por intermédio da precarização de empregos e salários e da debilitação do operário-massa e do sindicalismo classista, tal como se constitui com a industrialização substitutiva (ALVES APUD PAVELSKI, 2009, p. 41).

Com todas as mudanças advindas da globalização no mercado de trabalho afetando as relações de emprego, bem como os requisitos da relação de trabalho, uma vez que, ganham relevo novas figuras contratuais, à exemplo do teletrabalho; das terceirizações; das quarteirizações, e etc. Ressalte-se que, a Carta Magna respalda o trabalho como um dos valores sociais do Estado brasileiro. Uma observação importante:

As previsões de proteção do trabalhador em face da automação, e a ordem econômica pelo princípio do pleno emprego, retratam a possível interpretação constitucional do Direito do Trabalho. Isso sem falar nos direitos de personalidade, previstos na Constituição e no Código Civil, assim como a boa-fé objetiva, o abuso do direito. Há uma realidade que desafia essa oxigenação das normas trabalhistas (PAVELSKI, 2009, p. 47).

Portanto, o trabalho é inerente à dignidade humana, bem como fator preponderante para a organização do mercado de trabalho, então a interpretação da Consolidação das Leis do Trabalho deve se adequar as novas realidades, especialmente através da via constitucional.

2.2 O poder na relação empregado-empregador.

Para a vida em sociedade é necessário estabelecer a relação de poder nas relações sociais, tais como, do aluno para com o professor; do filho para com os pais; dos políticos para com a sociedade; do empregador em relação ao empregado, e etc. Para Chalita (apud Pavelski, 2009, p. 48) define poder como “[...] a capacidade de impor a própria vontade numa relação social”. Nota-se, então, que o poder é de quem o exerce e de quem a ele se sujeita.

Interpretando o vocábulo poder, nota-se que, tal termo resguarda um fundo positivo, posto que, não marginaliza o ente humano do seio da sociedade, apenas supervisiona; gerencia suas tarefas a fim de obter uma maior produtividade e lucro nos resultados. A presença do poder, inerente ao contrato de trabalho, é ferramenta do empregador, dispondo ao trabalhador atingir a finalidade pretendida pelo seu empregador. Já a força é ferramenta para o exercício do poder. Enfatize-se que:

Se, numa democracia, um partido tem peso político, é porque tem força para mobilizar um certo número de eleitores. Se um sindicato tem peso político, é porque tem força para deflagrar uma greve. Assim, força não significa necessariamente a posse de meios violentos de coerção, mas de meios que me permitam influir no comportamento de outra pessoa. A força não é sempre (ou melhor; é rarissimamente) um revólver apontado para alguém; pode ser o charme de um ser amado, quando me extorque alguma decisão [...] (LEBRUN APUD PAVELSKI, 2009, p. 48).

Apesar do desnível dos sujeitos da relação de trabalho, o poder conferido ao empregador para com seus subordinados não deve ser visto como funesto. Alguns doutrinadores assemelham o poder do empregador com:

o poder disciplinar concebido pelo pensamento de Michel Foucault, pois há um constante comando do empregador em relação ao empregado, que não se limita a concretizar a atividade do empregado, dispondo, inclusive, de meios de regulamentação, fiscalização e punição do empregado. Desde o controle de horários até o regulamento de critérios de promoção, de cargos e salários, bem como as advertências verbais ou escritas, suspensões e a justa causa constituem a vigilância hierárquica contínua do empregado pelo empregador (FONSECA APUD PAVELSKI, 2009, p.49).

Fonseca utiliza a descrição de Foucault do poder disciplinar para exemplificar a atuação do empregador, e divide, tal poder, em três extensões, quais sejam: monitoramento hierárquico; punição e a análise do indivíduo.

2.3 Poder diretivo do empregador

O estudo do poder diretivo do empregador tem respaldo não somente na legislação trabalhista, mas sobretudo na Carta Magna, que, em seu art 1º, ressalta três importantes fundamentos da República Federativa do Brasil que é de suma importância para a compreensão do tema abordado, quais sejam: a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa. A partir daí pode-se extrair que, a dignidade da pessoa humana permeia o contrato de trabalho, devendo ser o liame de todo o ordenamento pátrio.

A fonte do poder de dirigir conferido ao empregador em virtude do contrato de trabalho está embutida no art. 442 da CLT, quando diz que “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Se não fosse conferido o poder de direção ao empregador, dificilmente concretizar-se-ia a atividade econômica.

Assim, nota-se que, para Baracat (apud Pavelski, 2009, p. 52), o poder de dirigir do empregador remonta a duas fontes, quais sejam, “uma dita mediata e outra dita imediata. A mediata é a realização da atividade econômica, ou seja, a livre-iniciativa, a imediata, por sua vez, é o contrato de trabalho”. Como ressalva a fonte mediata temos o empregado doméstico que suas tarefas não tem como cunho a finalidade de lucro, é o que se extrai do art. 1º da Lei 5.859, de 11.12.1972, ao dizer que, é empregado doméstico “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”.

O poder de dirigir, assim, está esculpido no contrato de trabalho, porque é neste que deflagra a possibilidade de o empregador monitorar as atividades do empregado, então temos duas vertentes, de um lado o trabalhador submisso, e de outro, o patrão que aufere o teor do serviço prestado, unidos pelo elo da subordinação. Neste sentido assim define o contrato de trabalho:

[...] pode-se dizer que o contrato de trabalho é uma relação jurídica complexa, dinâmica e solidária, mas também é visto como espécie de negócio jurídico bilateral, não em sua acepção liberal – até porque o elemento volitivo é abruptamente mitigado por se tratar de um contrato dirigido e de adesão – mas em concepção solidarista, que reconhece o sujeito de direito não como um ser abstrato e virtual, mas concreto e economicamente desigual, merecendo tutela jurídica a partir dessa desigualdade (DALLEGRAVE NETO APUD PAVELSKI, 2009, p. 62).

Assim, o liame que une o empregado ao empregador revela um dos pontos cruciais do contrato de trabalho, disso se extrai que, analisando os arts. 2º e 3º da CLT, chega-se a uma das principais conclusões da existência de subordinação no contrato de trabalho. Ainda com relação a subordinação:

[...] é requisito não somente de prestação, como, ainda, o elemento caracte-rizador do contrato de trabalho, aquele que melhor permite distingui-lo dos contratos afins. Sua extraordinária importância decorre do fato de ser elemento da relação de emprego [...] (GOMES APUD PAVELSKI, 2009, p. 63).

Há várias concepções acerca da natureza jurídica do poder diretivo do empregador. Nascimento (apud Pavelski, 2009, pág. 68), define o poder diretivo como “direito potestativo do empregador, ou seja, ao exercício do direito do empregador nada pode ser oposto, produzirá efeitos pela mera declaração de vontade de seu titular [...]”. Por outro lado, muitos doutrinadores veem o poder diretivo como direito subjetivo. Para justificar tal posicionamento Pavelski (2009, pág. 70) cita como exemplo “o direito de crédito do empregador em relação ao empregado, ou seja, de exigir deste a prestação de serviços (débito) [...] Mas não só. O empregado também possui o crédito junto ao empregador, pois, em troca da prestação de seu serviço, receberá um salário”.

     A exteriorização do poder de direção então ocorrerá quando o empregador ditar as ordens ao empregado, em relação a quando e como realizar suas atividades, o local em que elas serão realizadas. É por esse poder que o empregador organiza a atividade do empregado, da forma que melhor corresponda para a realização dos fins a que a empresa se destina (PAVELSKI, 2009).

3. OS DIREITOS DE PERSONALIDADE DO EMPREGADO

Os direitos da personalidade ganharam força no século XX, principalmente no pós-segundo guerra, com a complexa intensificação do papel do indivíduo no seio da sociedade. Assim, com o respaldo ao ente humano nas relações sociais, novos pensamentos abrem espaço para a personalização do indivíduo no direito civil.

Por direitos da personalidade entende-se serem eles direitos subjetivos constitucionalmente garantidos, porque asseguram bens e valores do indivíduo no campo físico, moral e intelectual. Para Amaral (apud Pavelski, 2009, p.133) “[...] justifica, a seguir, que têm como objeto a própria pessoa do titular, em seus aspectos essenciais e  constitutivos, sendo que por conta da natureza desse objeto resulta uma proteção denominada, pelo autor, de mais reforçada”.

Ressalte-se, entretanto, que os direitos da personalidade foram preliminarmente tutelados pela Carta Magna, estando implícita na dignidade da pessoa humana, haja vista ser mola propulsora de defesa dos direitos individuais fundamentais. Assim, a fonte dos direitos de personalidade tem como paradigma o princípio da dignidade da pessoa humana. Neste sentido, observa-se que:

A constituição Federal edifica o direito geral de personalidade a partir de determinados princípios fundamentais nela inseridos, provenientes de um princípio matriz, que consiste no princípio da dignidade da pessoa humana, que funciona como cláusula geral de tutela de personalidade. A pilastra central, a viga mestra sobre a qual se sustenta o direito geral da personalidade, está consagrada no inc. III, do art. 1º da Constituição, consistindo no princípio da dignidade da pessoa humana (SZANIAWSKI APUD PAVELSKI, 2009, p. 126).

No ordenamento jurídico pátrio, os direitos da personalidade estão insculpidos em vários dispositivos constitucionais, tais como, nos arts 5º, II, II, III, IV, V, VI, VIII, IX, X, XI, XII, XVII, XXVII, dentre outros. Quanto às características Gomes (apud Pavelski, 2009, p. 130) diz que são “[...] absolutos, extrapatrimoniais, intransmissíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, impenhoráveis, vitalícios e necessários, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”. Ainda assim, ao se referir às classificações da personalidade, assim se expressa:

[...] direitos à integridade física e direitos à integridade moral. Os primeiros subdividem-se em duas categorias, a saber: direito à vida e ao próprio corpo (compreendendo o direito em relação ao corpo inteiro e em relação a partes separadas e, portanto, o direito de decidir em relação a procedimentos médicos, tais como: tratamentos, cirurgias, exames e perícias). A segunda categoria subentende: o direito à honra, o direito à liberdade, o direito à imagem, o direito ao recato, o direito ao nome e o direito moral do autor (GOMES APUD PAVELSKI, 2009, p. 132).

Uma vez que, os direitos da personalidade fazem parte dos direitos fundamentais, e considerando que tais direitos nasceram na tentativa de restringir a liberdade individual perante o poder estatal, pode-se inferir que, tais direitos são aplicados nas relações entre indivíduos. Então considerando a essência do contrato de trabalho, ou seja, subordinação do trabalhador ao empregador, é nítida a discrepância entre as partes envolvidas, o que dar espaço para violações de direitos fundamentais da parte mais fragilizada, no caso, o trabalhador. Destarte, observa-se que:

No contrato individual de trabalho existe um manifesto desequilíbrio entre os poderes patronais – poder determinativo da função, poder conformativo da prestação, poder regulamentar e poder disciplinar – e os direitos do trabalhador – pouco mais do que a proteção da retribuição (directa ou indirectamente, através do que a tutela da categoria e da antiguidade), do repouso e da segurança do emprego (CAUPERS APUD PAVELSKI, 2009, p. 144).

Portanto, os contratos de trabalho devem proteger o princípio da dignidade da pessoa humana, e o empregador, figura que inaugura o contrato de trabalho, é ele, da mesma forma, que ostenta o poder diretivo, resta comprovado, então, que resulta para este contrato e para o binômio: empregado – empregador a mesma dignidade humana supracitada. Isto por que:

[...] sempre será possível afirmar, ao menos um limiar mínimo, que os direitos fundamentais constituem e configuram um sistema de valores e que os poderes de caráter privado, como são designadamente os poderes do empregador, estão pois, como regra, “sujeitos à relevância dos preceitos constitucionais – só assim não acontecendo quando tal represente o prejuízo desrazoável e injustificado da área de liberdade que lhes é reconhecida – [a ponto de se poder afirmar que] a empresa não é mais um domínio privado dos seus titulares, em que a Constituição e os direitos fundamentais não penetrem”. E, ao menos no núcleo essencial da dignidade humana, assim terá que ser, de forma necessária sob pena de se poder chegar a uma ‘distorção de duas éticas diferentes’[...] (ASSIS APUD PAVELSKI, 2009, p. 146).

Nos dias atuais a importância que se dar a força do trabalho e os acréscimos patrimoniais advindos da mesma para a economia, resulta em difícil aplicação dos direitos de personalidade nesta relação, entretanto, com os crescentes movimentos sociais pelo mundo, esta realidade está evoluindo, sobretudo por amparo da Carta Magna que, ressalta os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa como fundamento da República Federativa do Brasil. No dizer de Gediel (apud Pavelski, 2009, p. 148), “a cultura juslaboralista quanto aos direitos de personalidade tem se mostrado sensível, de forma a atenuar as contradições da sociedade de mercado, marcada pelo conflito de valores e de direitos”.

Por outro lado, a CLT ainda trata do tema dos direitos de personalidade timidamente, restrita apenas a ofensa à honra e à boa fama como argumento da justa causa para rescisão contratual, presente nos arts. 482, j e 483, bem como revistas íntimas, inserida no art. 373-a, IV. Neste sentido:

[...] a matéria das pessoas e a tutela dos bens que diretamente lhe dizem respeito é igualmente marcante noutros ramos de direito privado especial, com particular incidência no Direito do Trabalho, onde na desigualdade entre a posição jurídica do empregador e a do trabalhador é manifesta, caracterizando-se pelo binômio poder de direção (situação jurídica activa) versus situação de sujeição (situação jurídica passiva). (destacado do original) (DRAY APUD PAVELSKI, 2009, p. 149).

Na atualidade, as relações contratuais trabalhistas são intensas, porém refletidas nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do solidarismo, isso inibe condutas abusivas do empregador. Portanto, ganha força os direitos de personalidade dos trabalhadores. Segundo Santos (apud Pavelski, 2009, p. 149) “todas essas normas delimitam o poder diretivo do empregador, mais especificamente no que respeita ao exercício de fiscalização, de controle e disciplina no exercício de seu poder empregatício”.

Assim, o ente humano, na condição de empregado, pactua contrato de trabalho e se vincula aos efeitos produzidos por este, como por exemplo, se subordina ao poder do empregador, e desta forma, acarretar-lhe-á restrições quanto aos direitos fundamentais, dentre os quais, os direitos de personalidade.

3.1 Casuística sobre direitos da personalidade do empregado e exercício abusivo do poder diretivo do empregador.

É certo que, dependendo das circunstâncias, algumas restrições aos direitos de personalidade são admissíveis, desde que, em consonância com os critérios da adequação, necessidade e razoabilidade. Para Savitz (apud Pavelski, 2009, p. 150) “a busca do lucro se mistura de maneira inseparável com a busca do bem comum”.

Destarte, visto o trabalho como fonte de sobrevivência das pessoas, a sua finalidade deve estar amparada pelo princípio da dignidade da pessoa humana e este princípio deve permear todas as etapas da relação de trabalho, alcançando os direitos de personalidade do empregado em face do poder diretivo do empregador. Contudo, não é simples analisar o abuso de direito nos contratos de trabalho, mas há sugestões para que se compreendam alguns casos, tais como:

1.      Restrinjam fora dos limites aceitos para a hipótese direitos e garantias fundamentais individuais e coletivos;

2.      Estabeleçam vantagens desproporcionais ou tornem obrigações excessivamente onerosas;

3.      Estabeleçam obrigações incompatíveis com a boa-fé, com as funções econômicas e sociais e com os bons costumes;

4.      Ofendam os princípios fundamentais do direito do trabalho e de proteção do trabalhador;

5.      Imponham a cobrança vexatória, em decorrência da inadimplemento de obrigação por parte do contratante. (MEIRELES APUD PAVELSKI, 2009, p. 151).

Ao tratar do direito de resistência do empregado ante o poder diretivo do empregador, Márcio Túlio Viana diz que a resistência equivale a uma defesa do empregado em relação ao comando excessivo do empregador. Se a taxa de comando do empregador variar tendo em vista fatores que não estão presos à lei ou ao contrato, o poder diretivo estará desatendendo seus fins normais e justamente por isso será considerado como sem necessidade. O que pode ocorrer    de pelo menos dois modos: intensivo, ou seja, ordens mais duras, e extensiva, uma quantidade maior de ordens. Nesses casos, pode o empregado resistir ao excesso. Nota-se que o poder diretivo causa constrangimento e o empregado, no seu direito de resistência (jus resistentiae), poderá dizer de um simples não ou também promover a justa causa do empregador, com base no art. 483, “a” da CLT (VIANA APUD PAVELSKI, 2009, p. 152).

Entretanto, dificilmente, no caso concreto, o direito de resistência do empregado é praticado por este, porque há o receio de perder o trabalho, e isso gera um silêncio no trabalhador de ter de aceitar os duros abusos praticados pelo empregador. Logo abaixo, explicita-se alguns casos de confronto entre poder de direção do empregador e abuso de direito, quais sejam:

3.1.1 A intimidade e a vida privada

Embora a Carta Magna faça distinção entre da intimidade e da vida privada, em seu art. 5º, X, certo é que, semanticamente se interligam. Tais princípios constitucionais se faz presente nos contratos de trabalho, ressaltando que, apesar do vínculo pessoal empreendido na relação contratual, o trabalhador e sua atribuição de serviços não se separam. Exemplificando:

Um exemplo pode ser retratado em acontecimento ocorrido em Curitiba, no qual um candidato que disputava nas eleições municipais o cargo de prefeito teve sua ficha de avaliação funcional divulgada pelo seu adversário. O candidato tinha trabalhado em estabelecimento bancário e a avaliação se referia a ele como pouco trabalhador e agitador. Observa-se que aqui a empresa abusou de seu direito porque agiu de forma contrária à boa-fé objetiva, pois feriu seu dever anexo de conduta constituído pelo sigilo, pela proteção do empregado, aplicável mesmo após a extinção contratual. (FONSECA APUD PAVELSKI, 2009, p. 153).

A presença de sistemas tecnológicos no ambiente de trabalho, à exemplo de câmeras de vídeos de monitoramento, que enseja a violação da intimidade do empregado, tanto que, segundo Pavelski, 2009, p. 154, “à título de exemplo deve ser referido um julgado do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais que considerou como violação da intimidade do indivíduo por causa da instalação de câmeras de vídeo nas dependências do banheiro utilizado pelo empregados”. O monitoramento no ambiente de trabalho através de câmeras, em regra, é admissível, porém o trabalhador deve ser informado sobre tal monitoramento.

Nos serviços em que o correio eletrônico é ferramenta de trabalho, também, nesses casos, pode ser configurado abuso de direito do empregador quando há a interrupção de mensagens eletrônicas por este, salvo se o obreiro é informado sobre a proibição de mensagens para outros fins que não do trabalho. Isto por que:

ainda que se conceba que o correio eletrônico de empresa, ou seja, onde conste o nome da empresa seja ferramenta de trabalho e deva para tal fim ser utilizado, com esteio no dever anexo de informação trazido pela boa-fé objetiva, é de se dizer que o empregador deve deixar claras, certas e informadas, mormente por normas internas, as condições e regras de trabalho para o emprego. (PAVELSKI, 2009, p. 155).

Por outro lado, se o empregador deixa claras as regras de utilização de mensagens eletrônicas e o obreiro infringe tal norma, neste caso, pode-se incidir a justa causa. Pondera Pavelski (2009, p. 156) que, “porém, se o empregador violar o conteúdo das mensagens e ainda divulgar, isso pode configurar o ilícito previsto inclusive penalmente. Há que se ter cautela na análise dos casos concretos”.       

3.1.2 A honra e a imagem

A Lei Maior resguarda o direito a imagem em seu art. 5º, X. Pavelski (2009, p. 156), considera dois tipos de imagens, “a imagem-retrato e a imagem-atributo”. Entende-se como imagem-retrato as características externa do indivíduo, como por exemplo, uma foto. Já a imagem-atributo é a forma com o indivíduo é visto por outras pessoas. Para Silva Neto (apud Pavelski, 2009, p. 157) “[...]a imagem-atributo, portanto, identifica-se quando há notoriedade do indivíduo por causa do exercício de uma determinada atividade, sem juízo de bem ou mal”.

No que tange à honra, entende-se ser algo intimamente pessoal, relacionado ao seu eu profundo; a sua reputação. Pavelski (2009, p. 157), classifica a honra em “subjetiva e objetiva”. A subjetiva diz respeito à forma como cada um se ver, já a objetiva diz respeito ao tratamento concedido pela sociedade para com o indivíduo. Neste sentido:

Tratando-se de verificar uma hipótese de abuso do direito na relação de trabalho quanto à imagem, observe-se um caso em que a empresa exige que os empregados utilizem determinadas roupas para trabalhar, especialmente para mostrar determinados atributos de beleza de suas empregadas, justificando que seriam mais atraentes ou mesmo convenientes. Num primeiro momento, identifica-se o poder diretivo dos empregados nesta situação, pois a atuação seria de forma a organizar e coordenar a atividade empresarial. Observe-se que se trata de critério fortemente subjetivo estabelecer qual a vestimenta mais adequada para certos locais de trabalho. (MEIRELES APUD PAVELSKI, 2009, p. 158).

No caso em tela, configura abuso de poder, porque a imposição do empregador em expor as características físicas de suas obreiras, diverge do fim social do contrato e fere os bons costumes, haja vista impor determinado tipo de vestimenta as suas funcionárias. Segundo Baracat (apud Pavelski, 2009, p. 159) “desde que o uniforme não viole a intimidade do empregado (exposição de partes íntimas) ou mesmo a honra (temas que façam o trabalhador se sentir humilhado), podem ser utilizados na empresa”.

O abalo psicológico no ambiente do trabalho muitas vezes emana de uma violação à honra ou imagem do obreiro, restando comprovado o abuso de poder pelo empregador. Exemplo frequente são os insultos frequentes na tentativa de fragilizar o psíquico do empregado, corrompendo sua dignidade. Sobre o assédio moral no ambiente de trabalho:

[...] processo constituído por um conjunto de ações ou omissões, no âmbito das relações de trabalho públicas e privadas, em virtude do qual um ou mais sujeitos assediadores criam um ambiente laboral hostil e intimidatório em relação a um ou mais assediados, afetando gravemente sua dignidade pessoal e causando danos à saúde dos afetados, com vistas a obter distintos fins de tipo persecutório (CONTRERAS APUD PAVELSKI, 2009, p. 160).

Na tentativa de inibir a proliferação do assédio moral no ambiente do trabalho, o Ministério do Trabalho e Emprego lançou no ano de 2006 o “manual do Empregador Urbano”, a fim de que se torne notório o conhecimento de algumas práticas que configurem tal ato. Neste sentido:

22.2 Assédio Moral. A jurisprudência e diversos Acórdãos dos Tribunais Regionais do Trabalho vêm sistematicamente reconhecendo que a violação da dignidade humana dá direito à indenização por dano moral. Também nesse sentido, diversos municípios brasileiros têm aprovado leis contra esse tipo de afronta à dignidade dos trabalhadores. Assédio moral é toda e qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, escritos, comportamentos, atitude, etc.) que intencional e frequentemente, atinja a dignidade ou fira a integridade física ou psíquica de uma pessoa, ameaçando o emprego ou degradando o ambiente de trabalho. As condutas mais comuns são:

- expedir instruções confusas e imprecisas ao trabalhador;

- dificultar o trabalho;

- atribuir erros imaginários ao trabalhador;

- exigir, sem necessidade, trabalhos urgentes;

- impor sobrecarga de tarefas;

- propiciar constrangimento a trabalhador, tratando-o com menosprezo;

- retirar, injustificadamente, os instrumentos de trabalho;

- agredir física ou verbalmente;

- realizar revista vexatória;

- restringir o uso de sanitários para determinado trabalhador;

- ameaçar ou insultar;

- propiciar o isolamento. (PAVELSKI, 2009, p. 163).

Ainda outro exemplo de abuso do direito do poder diretivo do empregador pode ser citado num caso em que a empresa publicou anúncio no jornal convocando a empregada para que retornasse ao seu posto de trabalho, sob pena de lhe ser aplicada a justa causa. Abusiva a atitude da empresa, feriu os fins sociais do contrato, pois uma publicação como tal, especialmente se a localidade de veiculação do jornal é pequena, afeta a imagem e a honra da empregada. Descumprindo, ainda, o dever anexo de proteção, violando a boa-fé. Ademais, sabe-se que o anúncio em jornal não cumpre a finalidade de ciência ao empregado sobre a justa causa, se não voltar às suas atividades (PAVELSKI, 2009, p. 163).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O homem é inserido no meio social através do trabalho, porque oferece a possibilidade de seu sustento e de sua família, entretanto, o trabalho também fragiliza o indivíduo, com vistas a atender as crescentes exigências do consumismo.

O mundo contemporâneo, marcado pelos avanços tecnológicos, expandiu-se além das fronteiras, tornando as informações e serviços mais céleres e globais, contudo enfraqueceu as relações de trabalho, em prol dos pilares da produtividade e da competitividade. Neste cenário, os empregados devem se sujeitar a várias responsabilidades de modo a garantir sua permanência no emprego.

O poder diretivo do empregador encontra limites nos direitos da personalidade do empregado. O abuso do direito é presente no contrato de trabalho, previsto no art. 8º, parágrafo único, da CLT, e seu estudo é de fundamental relevância para os direitos da personalidade dos empregados, pois no mundo marcado pela busca excessiva do lucro, frequentemente vê-se afronta a tais direitos pelo empregador.

Assim, explicitou-se que os direitos da personalidade espraiam-se no princípio da dignidade da pessoa humana, de modo a resguardar o ente humano, principalmente diante do contrato de trabalho, então os direitos da personalidade se mostram abrangentes, tendo como escopo precípuo toda uma coletividade.

Como exemplo dos direitos de personalidade em face do exercício abusivo do poder diretivo do empregador, citou-se direito à imagem e à vida privada, à honra e à imagem, dependendo das circunstâncias, o abuso de poder do empregador pode inserir em mais de um direito.

Por outro lado, Apesar do respaldo dado aos direitos de personalidade no contrato de trabalho é difícil mensurar o alcance do poder diretivo do empregador. Portanto, o poder diretivo sofre restrições em prol dos direitos de personalidade, porque o trabalhador merece respeito no âmbito de suas atribuições, e os deveres advindos do contrato de trabalho não se restringem a prestar serviços, no caso do empregado, e pagar o salário, no caso do empregador, mas o dever de ambas as partes de respeito mútuo, porque se o trabalho insere o indivíduo no seio social, tal inserção não pode se confundir com penúria para o trabalhador.

REFERÊNCIAS

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BRASIL, Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Presidência da República Federativa do Brasil. Brasília, DF. 10 de jan. de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 23 de Setembro de 2013.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Presidência da República Federativa do Brasil. Brasília, DF. 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 23 de setembro de 2013.

GIL, Antônio Carlos. Métodos e técnicas de pesquisa social. 5. Ed. São Paulo: 1999.

MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Fundamentos de metodologia científica. 6. Ed. São Paulo: Atlas, 2005.

MICHEL, Maria Helena. Metodologia e pesquisa científica em ciências sociais. São Paulo: Atlas, 2005.

ROSAS, Roberto. Do abuso de direito ao abuso de poder. São Paulo: Malheiros editores, 2011.

PAVELSKI, Ana Paula. Os direitos da personalidade do empregado: em face do exercício abusivo do poder diretivo do empregador. Curitiba: Juruá, 2009.