A questão posta em discussão é bastante sensível, haja vista que o modo pelo qual os magistrados e advogados se relacionam no âmbito forense possui contornos históricos – embora pontuais – de tensões.

Como medida meramente exemplificativa, citam-se casos noticiados na imprensa em que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) – no Procedimento de Controle Administrativo nº 0002680-55.2018.2.00.0000 – precisou atuar no sentido de coibir a postura de magistrado quanto à adoção de horários fixos ou previamente agendados para o atendimento dos advogados[1].

Esta celeuma não é nova, nem foi esquecida pelo próprio legislador originário do Estatuto da Advocacia (Lei Federal nº 8.906/1994), segundo o qual:

Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.

Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.

Art. 7º São direitos do advogado:

[...]

VIII – dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;

Igualmente, não obstante exista a previsão explícita alhures mencionada, o assunto está longe de ser pacífico no âmbito forense. Nesse sentido, tramita no Supremo Tribunal Federal (STF), desde 2009, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.330/DF ajuizada pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais – ANAMAGES[2].

Segundo a entidade de classe, a norma do Estatuto da Advocacia possui status de lei ordinária, no entanto, por força do artigo 93 da Constituição Federal, os magistrados seriam regidos pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN) – Lei Complementar nº 35/1975. Portanto, seria inconstitucional criar uma exigência funcional ao magistrado por lei ordinária, inclusive porque a citada lei complementar já prevê esse dever de atendimento, sendo redundante e inadequado repeti-lo em norma que regula o regime jurídico da advocacia. Diz a LOMAN:

Art. 35 - São deveres do magistrado:

[...]

IV – tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência.

Assim, a ANAMAGES defende que é necessária a adequação do direito de o advogado ser recebido pelo magistrado aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da razoabilidade. Ressalta, na eventual hipótese de manutenção desses agendamentos, que a ADI nº 4.330/DF tem o objetivo de ver compatibilizado o exercício da advocacia – princípio basilar do Estado Democrático de Direito – com os demais princípios da Constituição anteriormente citados, sendo necessária a comunicação da parte adversa previamente a essas reuniões e audiências entre os magistrados e os advogados, exceto quando a urgência do caso impedir tal proceder.

Liminarmente, a entidade solicitou que seja suspensa a expressão “independentemente de horário prévio marcado ou outra condição” contida no artigo 7º, inciso VIII, da Lei Federal nº 8.906/1994. Em definitivo, que tal dispositivo seja declarado formalmente inconstitucional, por ofensa ao artigo 93, da Constituição Federal. Também pediu, sucessivamente, a declaração de inconstitucionalidade material, com redução de texto, do artigo 7º, inciso VIII, da Lei Federal nº 8.906/1994, por ofensa ao artigo 5º, incisos LV e LXXVIII, e ao artigo 37, caput, todos da Constituição Federal, excluindo a expressão “independentemente de horário prévio marcado ou outra condição” da norma questionada.

O caso obteve parecer da Procuradoria-Geral da República (PGR) e manifestação da Advocacia-Geral da União (AGU), ambas no sentido da improcedência da ação. A Câmara dos Deputados informou que a legislação impugnada obedeceu aos trâmites legais e regimentais da casa legislativa, bem como o Senado Federal defendeu a plena constitucionalidade da norma.

Ainda, a Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) requereram a habilitação no processo na condição de amicus curiae, no que foram atendidas pelo eminente Ministro Relator Gilmar Mendes.

Fixadas essas premissas, o fato é que o caso não teve, até hoje, mais de 10 (dez) anos após o seu ajuizamento, sequer apreciação do pedido de liminar formulado pela ANAMAGES.

Essa situação tem gerado uma insegurança jurídica gigantesca.

Como relatado nesse artigo, o CNJ vem coibindo essa prática de agendamento prévio de reuniões entre magistrados e advogados. No entanto, também se tem ciência de que os Ministros de Tribunais Superiores – inclusive do STF – atendem aos advogados mediante pautas de reuniões e audiências marcadas com antecedência de meses.

Essas agendas dos Ministros são públicas. Há uma aba no site do Supremo chamada “Agenda dos Ministros”[3] e outra “Agenda do Presidente”[4]. A questão é altamente explícita, não sendo segredo para ninguém. A depender da audiência ou reunião, consta o nome do advogado, o horário e o assunto a ser tratado, publicamente para todos os cidadãos brasileiros tomarem ciência.

Ao mesmo tempo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem reiteradamente decidindo pelo descabimento de exigências prévias de marcação de horário para audiências e reuniões entre magistrados e advogados. Em que pese, vale dizer, que a prática forense indica ser idêntico o procedimento do STF e do STJ quanto a essas exigências, onde para se conversar acerca de processos com Ministros do Tribunal da Cidadania as marcações são amplamente utilizadas, como regra geral.

 Noutras palavras, quando o STJ se debruça na seara jurisdicional julgando caso concreto, opta pela decretação da ilegalidade desta prática. No entanto, este proceder é utilizado no próprio Tribunal por vários Ministros, fato este público e notório para os advogados que labutam perante os Tribunais Superiores, os quais somente têm acesso a Ministros, em regra, a partir de agendamentos prévios.

Seguem, a título de exemplo, alguns julgados do STJ:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FIXAÇÃO DE HORÁRIO PARA ATENDIMENTO DE ADVOGADOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 133, DA CF, 35, IV, DA LOMAN, E 7º, VIII, DA LEI 8.906/94. CONFIGURAÇÃO DE ATO ILEGAL E ABUSIVO. PRECEDENTES DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.

1. No caso dos autos, a ora recorrente impetrou mandado de segurança contra a Portaria 1/2003, editada pelo Senhor Juiz de Direito da Vara de Família do Foro Regional do Continente da Comarca de Florianópolis/SC, que fixou horário para o atendimento das partes e de seus advogados, excepcionando os casos emergenciais e advogados oriundos de outras Comarcas do Estado e de outras Unidades da Federação. O Tribunal de origem denegou a ordem por ausência de direito líquido e certo.

2. É evidente a ilegalidade e inconstitucionalidade da portaria expedida pelo magistrado em primeiro grau de jurisdição, que limitou o exercício da atividade profissional ao determinar horário para atendimento dos advogados. Especificamente sobre o caso examinado, é inadmissível aceitar que um juiz, titular de vara de família da Capital Catarinense, reserve uma hora por dia para o atendimento dos advogados, os quais, em razão das significativas particularidades que envolvem o direito de família, necessitam do efetivo acesso ao magistrado para resolver questões que exigem medidas urgentes.

Assim, a afirmação do Tribunal de origem de que "a alegação de violação ao direito do livre exercício é pueril" não é compatível com a interpretação constitucional e infraconstitucional sobre a questão.

3. O art. 133 da Constituição Federal dispõe: "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.". A redação da norma constitucional é manifesta no sentido da importância do advogado como elemento essencial no sistema judiciário nacional. Como figura indispensável à administração da justiça exerce função autônoma e independente, inexistindo dependência funcional ou hierárquica em relação a juízes de direito ou representantes do Ministério Público.

4. Por outro lado, o art. 35, IV, da LC 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional), estabelece os deveres do magistrado, entre os quais a obrigação de "tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quando se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência". Dispõe o art. 7º, VIII, do Estatuto da Advocacia, ao relacionar os direitos do advogado: "Dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada.". A interpretação da legislação infraconstitucional é clara ao determinar a obrigatoriedade de o magistrado atender aos advogados que o procurarem, a qualquer momento, o que é reforçado pela prerrogativa legal que permite ao advogado a liberdade necessária ao desempenho de suas funções, as quais não podem ser mitigadas por expedientes burocráticos impostos pelo Poder Público.

5. A negativa infundada do juiz em receber advogado durante o expediente forense, quando este estiver atuando em defesa do interesse de seu cliente, configura ilegalidade e pode caracterizar abuso de autoridade. Essa é a orientação do Conselho Nacional de Justiça que, ao analisar consulta formulada por magistrado em hipótese similar, estabeleceu a seguinte premissa: "O magistrado é SEMPRE OBRIGADO a receber advogados em seu gabinete de trabalho, a qualquer momento durante o expediente forense, independentemente da urgência do assunto, e independentemente de estar em meio à elaboração de qualquer despacho, decisão ou sentença, ou mesmo em meio a uma reunião de trabalho. Essa obrigação constitui um dever funcional previsto na LOMAN e a sua não observância poderá implicar em responsabilização administrativa." (destaque no original)

6. Na lição do ilustre Ministro Celso de Mello, "nada pode justificar o desrespeito às prerrogativas que a própria Constituição e as leis da República atribuem ao Advogado, pois o gesto de afronta ao estatuto jurídico da Advocacia representa, na perspectiva de nosso sistema normativo, um ato de inaceitável ofensa ao próprio texto constitucional e ao regime das liberdades públicas nele consagrado." (STF - MS 23.576 MC/DF, DJ de 7.12.1999).

7. Sobre o tema, os seguintes precedentes desta Corte Superior: RMS 15.706/PA, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 7.11.2005, p. 166; RMS 13.262/SC, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min.

Humberto Gomes de Barros, DJ de 30.9.2002, p. 157.

8. Provimento do recurso ordinário.

(RMS 18.296/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/08/2007, DJ 04/10/2007, p. 170)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DELIMITAÇÃO DE HORÁRIO PARA ATENDIMENTO A ADVOGADS. ILEGALIDADE ART. 7º INCISO VIII DA LEI Nº 8.906/94. PRECEDENTES.

1. A delimitação de horário para atendimento a advogados pelo magistrado viola o art. 7º, inciso VIII, da lei nº 8.906/94.

2. Recurso ordinário provido. (STJ, 2ª Turma, RMS nº 15706/PA, Rel. Min. João Otávio de Noronha, in DJ 07/11/2005, p. 166)

ADVOGADO – DIREITO DE ENTREVISTAR-SE COM MAGISTRADO – FIXAÇÃO DE HORÁRIO – ILEGALIDADE – LEI 8.906/94 ART. 7º, VIII). É nula, por ofender ao art. 7º, VIII da Lei 8.906/94, a portaria que estabelece horários de atendimento de advogado pelo juiz (STJ, 1ª Turma, RMS nº 13262/SC, Rel. Desig. Min. Humberto Gomes de Barros, in DJ 30/09/2002, p. 157)

ADMINISTRATIVO – ADVOGADO – DIREITO DE ACESSO A REPARTIÇÕES PÚBLICAS – (LEI 4215 – ART. 89, VI, C). A advocacia é serviço público, igual aos demais, prestados pelo Estado. O advogado não é mero defensor de interesses privados. Tampouco, é auxiliar do juiz. Sua atividade, como “particular em colaboração com o Estado” e livre de qualquer vínculo de subordinação para com magistrados e agentes do ministério público. O direito de ingresso e atendimento em repartições públicas (art. 89, VI, “c” da lei n. 4215/63) pode ser exercido em qualquer horário, desde que esteja presente qualquer servidor da repartição. A circunstância de se encontrar no recinto da repartição no horário de expediente ou fora dele – basta para impor ao serventuário a obrigação de atender ao advogado. A recusa de atendimento constituirá ato ilícito. Não pode o juiz vedar ou dificultar o atendimento de advogado, em horário reservado a expediente interno. Recurso provido. Segurança concedida. (STJ, 1ª Turma, RMS nº 1275/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, in DJ 23/03/92, p. 3429)

Pois bem.

Lado outro, diante da pandemia decorrente da COVID19, vários tribunais brasileiros passaram a receber críticas de advogados no sentido da necessidade de atendimento dos patronos por parte dos magistrados. É que diante do isolamento social – e os magistrados e advogados não são seres imunes ao coronavírus – houve uma maior dificuldade de acesso a estes julgadores. Com os fóruns quase todos fechados e cidadãos recolhidos em suas residências por razões de interesse público no controle ao contágio da doença, um abismo se criou entre esses sujeitos processuais – juiz e advogado.

E qual seria a solução?

Os tribunais brasileiros adotaram atendimentos virtuais de reuniões e audiências entre juízes e advogados mediante agendamento prévio e por hora marcada.

Exemplificativamente, citam-se os casos do Tribunal de Justiça de Alagoas (TJAL)[5] e do Tribunal Regional do Trabalho de Alagoas (TRT/AL)[6] onde não apenas houve a adoção dessa prática como também a Corregedoria – caso da corte trabalhista – estendeu esse modelo para o atendimento de Procuradores, membros do Ministério Público do Trabalho e da Defensoria Pública, Polícia Judiciária e partes que atuam no exercício do jus postulandi.

Nesse cenário, compreende-se que duas situações merecem especial atenção.

A primeira é a urgência da decisão do STF na ADI nº 4.330/DF a fim de que os contornos da questão em deslinde sejam, seguramente, delineados. Não é coerente que, de um lado, a prática de agendamento prévio de reuniões e audiências seja objeto de represálias por determinados julgamentos em órgãos do Poder Judiciário, mesmo que estes também o façam de maneira contumaz em suas atividades administrativas. E, de outro, que haja uma expansão desse procedimento como se ele fosse uma saída eficaz e viável, à revelia da repulsa notória nos julgamentos no âmbito do STJ e do CNJ, por exemplo.

Algo não pode ser e não ser constitucional nesse grau de subjetivismo institucional. Ou é ou não é. É o clássico princípio da não-contradição.

A segunda é compreender a finalidade da norma do artigo 7º, inciso VIII, da Lei Federal nº 8.906/1994, qual seja garantir o livre exercício da nobre função advocatícia, consoante o artigo 133 da Carta Política. É democratizar o acesso à justiça, a ampla defesa, o contraditório, o devido processo legal, garantir a celeridade e a efetividade do processo. Desenvolver soluções criativas para os problemas decorrentes da pandemia e tantas outras dificuldades que afetam a sociedade e o Poder Judiciário.

Portanto, não se vê, com a devida vênia aos entendimentos em sentido inverso, que práticas de organização de agendamento prévio de atendimentos de advogados seja uma medida inconstitucional. A inconstitucionalidade seria a eventual criação pelo magistrado de um mecanismo burocrático, obscuro, pessoal, desigual e impeditivo do exercício desses diálogos.

Por exemplo, se o magistrado somente atendesse aos advogados por 2 (dois) minutos ao final do expediente, no trajeto do corredor até o elevador, às 19h, de uma sexta-feira. Isso seria um agendamento inconstitucional. Mas qual seria a inconstitucionalidade numa relação consensual e dialógica onde o magistrado abrisse uma agenda com diversos dias e horários possíveis para atendimento, na qual o advogado poderá optar qual lhe convém? A título de comparação – embora guardadas as proporções – um paciente poderia se submeter à cirurgia no horário que quisesse? Ou somente quando o médico pudesse lhe atender no hospital? Ou não existem atendimentos médicos (consultas) e cirurgias por hora marcada?

E mais, mediante agendamento prévio, com a certeza do advogado de que o magistrado poderá lhe atender já sabedor de qual processo se trata, isto é, de quais dificuldades o caso exige, certamente mais próxima estará a solução efetiva da prestação jurisdicional. Poderá ocorrer até mesmo um impulsionamento natural do processo e uma resolutividade da pendência processual antes dessa reunião ou audiência, na medida em que o juiz – ao analisar o caso a ser discutido no agendamento – venha a antecipar o desfecho esperado pela parte solicitante.

Ou seria melhor que o advogado ficasse 2 ou 3 horas aguardando o magistrado concluir uma sessão do Tribunal do Júri para, somente então, tentar abordá-lo no fórum em busca de um diálogo? Ou seria mais confortável torcer para que o magistrado estivesse no fórum naquele dia em que o advogado atravessou a cidade para aventurar uma conversa com aquele? Juiz este que poderá não estar no fórum devido a outros compromissos da atarefada vida pública? Não seria mais razoável que, a partir de um prévio agendamento e com o uso de ferramentas digitais de videoconferência, esse contato entre os sujeitos processuais já tivesse um dia e horário marcado?

Frente ao exposto, entende-se que cabe, sim, ao Supremo colocar um ponto final na ADI nº 4.330/DF, mas também, é preciso que os advogados compreendam o novo cenário envolto no sistema de justiça brasileiro do século XXI, notadamente em tempos difíceis de pandemia do COVID19.

Prerrogativas e direitos da advocacia devem ser defendidos, mas nem sempre a interpretação literal de normas conduz a resultados positivos. É preciso fomentar o consenso, o diálogo, corrigir os cursos dos eventuais excessos regulamentadores dessa prática de agendamento prévio de audiências e reuniões, sem os radicalismos que venham a contaminar e deturpar a própria finalidade das normas dos artigos 6º e 7º, inciso VIII, da Lei Federal nº 8.906/1994.

O exercício de direitos e prerrogativas não é absoluto e recomenda bom senso.