Resumo: Esse artigo tem por finalidade examinar as bases sobres as quais foi estabelecida a organização de poderes de Montesquieu, bem como a estruturação que foi engendrara para a contenção do exercício do poder. Nesse intuito, examinaremos os conceitos de “liberdade política” e “independência dos cidadãos”, apresentados no início do Livro Décimo Primeiro da obra O Espírito das Leis, bem como a aplicabilidade destes em relação à constituição do Estado. Em seguida, examinaremos a forma pela qual Montesquieu apresentou uma estrutura de limitação do poder, a partir da comunhão das faculdades de estatuir e de impedir, como forma de impedir o abuso de poder em governos moderados. Por fim, faremos uma reflexão acerca da aplicabilidade das bases teóricas da organização de poderes de Montesquieu na atual conformação constitucional do Estado brasileiro.

Abstract: The purpose of this article is to examine the bases on which Montesquieu's organization of powers was established, as well as the structure that was created to contain the exercise of power. To that end, we will examine the concepts of “political freedom” and “citizens' independence”, presented at the beginning of Book Eleventh of the work O Espírito das Leis, as well as their applicability in relation to the constitution of the State. Then, we will examine the way in which Montesquieu presented a structure of limitation of power, based on the communion of the faculties of establishing and preventing, as a way to prevent the abuse of power in moderate governments. Finally, we will reflect on the applicability of the theoretical bases of Montesquieu's organization of powers in the current constitutional conformation of the Brazilian State. 

Palavras-chave: constituição do Estado; organização dos poderes; liberdade política; independência dos cidadãos; separação de poderes; Montesquieu. 

Keywords: constitution of the State; organization of powers; political freedom; independence of citizens; separation of powers; Montesquieu. 

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A liberdade possui um conceito polissêmico. 3. O confronto dos conceitos de liberdade política e de independência dos cidadãos é a base da teoria de limitação de poderes de Montesquieu. 4. A independência de cada indivíduo presente nas leis da Polônia e a liberdade política presente na constituição da Inglaterra. 5. A obtenção da liberdade política em governos moderados e nos quais não se abuse do poder. 5.1 As faculdades de estatuir e de impedir. 5.2 O poder de julgar. 5.3 O poder legislativo. 5.4 O poder executivo. 5.5 A comunhão entre os poderes das faculdades de estatuir e de impedir. 5.6 A possibilidade de inação ou pausa no modelo engendrado por Montesquieu. 5.7 O governo moderado é o resultado da combinação de elemento da monarquia, aristocracia e democracia. 6. A possibilidade de aplicação da base teórica de Montesquieu à prática constitucional brasileira. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1. Introdução

No capítulo I do livro Décimo Primeiro de O Espírito das Leis, Montesquieu faz um recorte metodológico e explica ao leitor dois relevantes pontos para a compreensão de sua teoria.

Primeiro, Montesquieu distingue ‘as leis que formam a liberdade política em sua relação com a constituição’ das ‘leis que formam a liberdade política em sua relação com o cidadão’. A primeira relação examina o modo como se atinge (ou se forma) a liberdade política na constituição do Estado, em outras palavras, a regulamentação ou o direito que é capaz de alcançar a ‘liberdade política’ na formação do Estado, especificamente na relação entre as funções ou poderes do Estado. Já a relação entre liberdade política e o cidadão analisa os costumes, maneiras, exemplos e certas leis que são capazes de trazer segurança ou pelo menos a opinião que se tem de sua segurança[1]; nesse aspecto, o exame se desloca dos elementos necessários para se atingir liberdade política na conformação dos poderes do Estado para examinar o que é necessário para que o cidadão tenha obtenha liberdade política.

Assim, nesse primeiro ponto, Montesquieu explica que a obtenção da “liberdade política” se dá em duas dimensões diversas; ou seja, o valor a ser atingido é “a liberdade política”, porém, em dois níveis diferentes: na relação entre os poderes do Estado (na constituição do Estado) e na relação com o cidadão (segurança ou pelo menos a opinião que se tem de sua segurança).

A liberdade política, quando obtida, torna a constituição e o cidadão livres[2], sendo que os meios para atingir esse estado de liberdade são diferentes na dimensão da relação da liberdade política com a constituição e na relação da liberdade política com o cidadão.

Em segundo lugar, Montesquieu explica que irá tratar de cada um desses temas em momentos distintos: as leis que formam a liberdade política em sua relação com a constituição serão tratadas no Livro Décimo Primeiro; as leis que formam a liberdade política em sua relação com o cidadão, serão abordadas no Livro Décimo Segundo.

Com essa explicação metodológica, o autor apresenta as duas dimensões da obtenção da liberdade política e explica que tratará de cada uma em momentos diferentes.

Esse artigo examinará o conceito de ‘independência’ e a obtenção da liberdade política em sua relação com a constituição, tal como exposta no livro Décimo Primeiro da obra de Montesquieu, cujo objetivo é o de apresentar a partir de qual distribuição dos poderes se forma a liberdade política.

2. A liberdade possui um conceito polissêmico

Montesquieu, após explicar que tratará no livro Décimo Primeiro de sua obra apena acerca da relação entre a ‘liberdade política’ em sua relação com a constituição, afirma que o conceito de liberdade assume significados diversos.

Alguns tomam por liberdade a facilidade de depor a quem outorgaram um poder tirânico, outros pela faculdade de eleger a quem deveriam seguir e obedecer; outros, pelo direito de se armar e de exercer a violência. Há ainda que se considere livre pelo fato de ser governado somente por um homem de sua própria nação e ser regido por suas próprias leis.

Quem experimentou um governo monárquico, neste encontrou a liberdade. Mas quem viveu em uma república, também nesta viu a sua liberdade

Em síntese, o autor afirma que cada um chamou de liberdade ao governo que se adequava aos seus costumes ou às suas inclinações, e que nas democracias o povo parece fazer o que quer. Contudo, isso não se constitui em liberdade.

O conceito de liberdade de Montesquieu está conectado a um ‘dever’ normativo: “a liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem; se um cidadão pudesse fazer tudo o que eles proíbem, não teria mais liberdade, porque os outros também teriam tal poder”.

Portanto, liberdade sem limites ou que se adequa aos costumes ou inclinações pessoais, não é liberdade.

3. O confronto dos conceitos de liberdade política e de independência dos cidadãos é a base da teoria de limitação de poderes de Montesquieu

Ao delimitar o seu conceito de liberdade, Montesquieu afirma que em um Estado, isto é, uma sociedade em que há leis, a liberdade não pode consistir senão em poder fazer o que se deve querer e em não ser constrangido a fazer o que não se deve desejar[3].

Essa noção de liberdade é deontológica, o que significa que ser livre não é o mesmo que ser independente de deveres e de obrigações; a liberdade só é encontrada e praticada quando é delimitada pelo “deve ser”. Por isso, Montesquieu afirma que liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem.

Independência, por outro lado, é a conformação das coisas segundo as próprias inclinações dos indivíduos, os quais fazem tudo o que desejam. Ocorre que se um cidadão pode fazer tudo o que tem inclinação para fazer, independentemente de haver conformação deontológica, não haverá liberdade, porque os outros também teriam o mesmo poder.

A base do estudo do livro Décimo Primeiro de O Espírito das Leis é essa diferença entre independência e liberdade. Para compreender a proposta de limitação do poder, é preciso entender como se atinge a liberdade.

A liberdade política é encontrada em um agir regrado, no sentido de respeitar limites estabelecidos de modo heterônomo. Ou seja, não é o individuo que estabelece os seus próprios limites, mas as limitações lhe são sobrepostas.

Acaso caiba ao próprio cidadão firmar os seus próprios limites, o que se tem (na terminologia usada por Montesquieu) é a independência. O agir independente não se encontra dentro de uma realidade deontológica; os limites poderão ser definidos por cada um e o resultado disso é a opressão de todos.

Essa análise da liberdade em face da independência, sob a ótica do agir individual, será analisada de modo institucional: Montesquieu irá transpor esses conceitos para o palco do exercício constitucional dos poderes do Estado e firmar a sua teoria. Contudo, a base de toda construção é essa: a liberdade é de exercício regrado; para que os poderes do Estado sejam livres, devem limitar-se.

Nesse sentido, a liberdade também não se confunde com o poder do povo; para Montesquieu, quem tem poder se inclina a dele abusar. Por isso, o autor afirma que, como nas democracias o povo parece fazer o que deseja, ligou-se a liberdade a essas formas de governo e confundiu-se o poder do povo com sua liberdade.

O poder vai até onde encontra limites; para haver liberdade, portanto, é preciso um espaço de conformação de seu exercício, de modo que se firmem limitações; o autor afirma que “a própria virtude tem necessidade de limites”.

Assim, liberdade é um conceito deontológico; independência é o arbítrio um dos outros (a opressão de todos). Para haver liberdade é preciso existir limites. Como o objetivo do livro Décimo Primeiro é o exame da liberdade política em sua relação com a constituição, o foco se deslocará para o exercício do poder.

Os poderes do Estado, para serem livres, precisam de uma conformação deontológica, através da qual seja engendrado um plexo de deveres e obrigações capazes de delimitar o constante exercício do poder.

Se o poder não encontra limites, ele será independente e nesse Estado não se encontrará a liberdade política.

4. A independência de cada indivíduo presente nas leis da Polônia e a liberdade política presente na constituição da Inglaterra

Para passar a fazer a aplicação dos conceitos de “independência” e “liberdade política” em sua relação com a constituição, Montesquieu os aplica à realidade existente em dois países, a Polônia e a Inglaterra.

De início, o autor afirma que todo Estado possui um objeto geral, que é manter-se, e objetivos particulares. Por exemplo, a expansão era o objetivo particular de Roma; a religião, das leis judaicas; a navegação, a lei dos ródios.

Na Polônia, o objetivo específico era a independência de cada indivíduo; a Inglaterra, por sua vez, é apresentada como tendo por objetivo de sua constituição a liberdade política.

Partindo disso, Montesquieu irá descrever o modelo existente na Inglaterra, naquele momento histórico, o qual se adequa ao estado de ‘liberdade política’. A esse respeito, Amaral Júnior assevera que, ao descrever o arranjo institucional inglês havido na primeira metade do século XVIII, Montesquieu pretendeu receitar uma estrutura de poderes que prevenisse contra o absolutismo, e que o sistema constante do Capítulo VI do Livro XI de O espírito das leis é o presidencialismo clássico, descrito com base em um “instantâneo” de um dado momento evolutivo das instituições inglesas (primeira metade do século XVIII), que, a rigor, já flertavam com o parlamentarismo[4].

A chave para encontrar a liberdade política na constituição do Estado é a moderação, ou governo moderado. Encontra-se a liberdade política unicamente nos governos moderados, segundo Montesquieu. Porém, não são todos os governos moderados nos quais a liberdade política se fará presente; é indispensável que existam mecanismos pelos quais o poder contenha o poder.

Por outro lado, transportado o conceito para o ambiente constitucional do Estado, a independência de cada indivíduo, como objetivo estatal, resultará na opressão de todos; na medida em que cada um se comporta conforme entende adequado aos seus costumes ou suas inclinações, não se submetendo à limitações recíprocas heterônomas, haverá uma comunhão de poderes: todos podem fazer tudo, sem qualquer limitação sobreposta. Na estruturação do Estado, isso representaria a completa confusão funcional: a inexistência de linhas de divisão entre as atribuições de cada poder implicaria no exercício simultâneo de funções por um mesmo poder. Ou, ainda, vários poderes exercendo, concomitantemente e de modo indiscriminado, todas as funções do Estado.

A independência representaria um Estado de arbítrio, opressão e sem liberdade. Um poder não teme o outro, na medida em que ele tem independência, ou seja, desconhece qualquer barreira ou limite no seu agir. Do mesmo modo que na ‘independência dos indivíduos’ um cidadão não teme o outro (não respeita limites, tampouco se contém ou é contido em seu agir), em um Estado em que a constituição não garante a liberdade política, os poderes não se conterão reciprocamente.

De acordo com Montesquieu, tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas, e o de julgar os crimes e as divergências dos indivíduos[5].

Passaremos a expor como se estrutura um governo moderado, segundo Montesquieu, o qual, para garantir a liberdade política, se estrutura de um modo que o poder seja contido pelo próprio poder.

5. A obtenção da liberdade política em governos moderados e quais não se abuse do poder

Conforme dissemos no tópico acima, não basta que o governo seja moderado, para que se alcance a liberdade política, mas é necessário que não se abuse do poder.

Para Montesquieu, há, em cada Estado, três espécies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que dependem do direito civil.

O poder Legislativo edita Leis por certo tempo ou para sempre e promove a correção das leis vigentes. O poder Executivo das coisas que dependem do direito das gentes é responsável pela paz ou guerra, relações internacionais, segurança e prevenção de invasões. ​O poder Executivo das coisas que dependem do direito civil (poder de julgar) pune crimes ou julga querelas dos indivíduos.

5.1 As faculdades de estatuir e de impedir

Antes de apresentar cada um dos poderes, é de fundamental importância a compreensão do que Montesquieu chamada de faculdades de estatuir e de impedir, que estão no centro da sua estruturação de contenção dos poderes.

A faculdade de estatuir é o direito de ordenar por si mesmo, ou de corrigir o que foi ordenado por outrem; a faculdade de impedir é o direito de anular uma resolução tomada por qualquer outro. De acordo com Jorge Miranda, o órgão que tem o poder legislativo deve ter um poder positivo de estatuir leis, mas deve ter também um poder negativo de impedir que os outros órgãos façam algo que ponha em causa os interesses gerais. Da mesma maneira, o órgão que tem o poder executivo deve ter não apenas o poder positivo de estatuir, de fazer a execução das leis, mas deve ter também um poder negativo, de tal modo que não sejam feitas leis contrárias aos interesses gerais. Somente a respeito do poder judicial (o qual considera um poder sem relevância do ponto de vista político) é que Montesquieu não faz a distinção entre faculdade de estatuir e faculdade de impedir[6].

Portanto, a sistemática de contenção dos poderes passa pela comunhão das faculdades de estatuir e de impedir, de modo que se contém o poder mediante o seu exercício simultâneo.

A compreensão desse ponto é de fundamental relevância, antes da apresentação dos poderes que se seguirá: no governo moderado de Montesquieu, a contenção dos poderes não se dá pela sua separação, mas pela comunhão das faculdades de estatuir e de impedir.

Conforme ensina Amaral Júnior, o poder de executar (rei) e o poder de legislar (câmara alta e câmara baixa) não são neutralizados pela separação de suas respectivas funções, mas, sim, pela comunhão de correlatas faculdades de estatuir e de impedir entre eles[7]

Dadas essas considerações iniciais e gerais, de compreensão pressuposta, passaremos a analisar cada um dos poderes.

5.2 O poder de julgar

A proposta de Montesquieu é apresentar uma construção de poderes que compartilhem as faculdades de estatuir e de impedir como mecanismo de limitação do próprio poder.

O poder de julgar, dentro dessa concepção, é limitado em si mesmo, uma vez que não se exerce sobre a vontade geral do Estado, mas sim sobre um determinado indivíduo, punindo crimes ou julgando as querelas dos individuais.

Montesquieu inclusive se refere ao poder de julgar como o “o poder executivo das coisas que dependem do direito civil”; isso significa que o poder de julgar aplica o direito civil, o “ius civile”,  isto é, trata das relações e dos conflitos internos, enquanto o poder executivo do Estado (liberal clássico) cuida das relações internacionais (e de algumas poucas – muito poucas  – questões internas,  notadamente a segurança), sendo por isso chamado de “poder executivo das coisas que dependam do direito das gentes”.

O poder de julgar, portanto, se exerce sobre um indivíduo, o que o diferencia dos demais, os quais se exercem sobre a vontade geral do Estado (legislativo) e sobre a execução dessa vontade (executivo)​.

Não haverá liberdade política se o poder de julgar não estiver separado do legislativo e do executivo. ​ Não obstante, há três exceções nas quais o poder de julgar está ligado ao poder legislativo:

O poder de julgar não deve estar ligado a nenhuma parte do legislativo – com três exceções: os nobres são julgados pelo corpo dos nobres; atenuação do rigor legal, que significa moderar a lei em favor dela própria, pronunciando-a menos rigorosamente que ela; casos de crime cometido por algum cidadão no trato dos negócios públicos, para os quais 'a parte legislativa do povo' acusa perante 'a parte legislativa dos nobres' (Impeachment).​

Montesquieu afirma que o poder de julgar é nulo e invisível. Contudo, a "nulidade" e “invisibilidade” do poder de julgar, considerando que o foco é a relação da liberdade política com a constituição, e como o poder de julgar se exerce sobre um individuo e não sobre a vontade geral do Estado, ele é considerado irrelevante para esse parâmetro de análise.

Quando se afirma que o poder de julgar é insignificante, não passando o juiz de se constituir uma vocalização da lei, não se quer reduzir a relevância dos magistrados ou da sua função, mas é que julgar é um ato que se exerce sobre o indivíduo e esse aspecto não é o foco de Montesquieu.

Na análise da relação da liberdade política com a constituição, o foco do autor são os poderes que estatuem a vontade geral (normas heterônomas que regerão a vida na sociedade – poder legislativo) e a execução dessa vontade geral (poder executivo). Dentro dessa proposta, o poder de julgar os crimes e as demandas dos indivíduos, mediante aplicação concreta e individual, não é relevante para a análise central do livro.

Assim, quando Montesquieu afirma que ​"os juízes de uma nação não são mais que a boca que pronuncia sentenças da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor", ele quer dizer que há a impossibilidade de os juízes atenuarem o rigor da lei; essa tarefa é excepcionalmente exercida pelo legislativo, conforme dissemos acima.

Ou seja, se pensarmos em um sistema atual de controle de constitucionalidade, em Montesquieu, essa tarefa não estaria inserida dentro do poder de julgar; hoje, quando os juízes declaram a inconstitucionalidade de uma lei, por ausência de proporcionalidade, por exemplo, há uma atenuação do ato legislativo, que é geral e abstrato; ainda que o controle seja incidental, essa tarefa não é concebida por Montesquieu como sendo do judiciário, mas sim do legislativo.

Os julgadores, para a concepção contida em O Espírito das Leis, não se constituem em uma carreira profissionalizada e permanente[8]. Sobre esse aspecto, Montesquieu afirma que o poder de julgar deve ser exercido por pessoas do povo, desenvolvido de modo temporário e nos termos prescritos em lei: "É mister inclusive que os juízes sejam da condição do acusado ou seus pares, para que ele não possa persuadir-se de que caiu em mãos de pessoas inclinadas a lhe praticarem violências".​

“Nos grandes processos, o criminoso, juntamente com a lei, deve escolher os juízes ou ao menos poder recusá-los de um modo tal que os que sobrarem sejam tidos como os de sua escolha”[9]. ​Essa é uma ideia que nos remete à paridade que deve existir entre os cidadãos: uns julgam aos outros e aquele que é julgado receberá com maior carga de legitimidade o julgamento, uma vez que pode recursar um número de juízes que representam a maioria decisiva para a sentença. Ou seja, os julgadores que restaram serão em número determinante para a conclusão a ser adotada.

Não obstante, alerta, “se os tribunais não devem ser fixos, os julgamentos devem sê-lo a tal ponto que nunca sejam mais do que um texto exato da lei. Se fossem urna opinião particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos que nela são assumidos".

Trata-se de uma enunciação dos deveres de coerência e fundamentação legal[10], tão desejados no nosso tempo; para a concepção de Montesquieu seria impensável o chamado “ativismo” judicial, na medida em que o juiz é o executor individual da lei, capaz de aplica-la apenas às querelas individuais e ao julgamento dos crimes.

É importante ressaltar que, na teoria de separação de poderes estudada, o poder de julgar não exerce as faculdades de estatuir e de impedir.

A faculdade de estatuir é o direito de ordenar por si mesmo, ou de corrigir o que foi ordenado por outrem; o poder de julgar se exerce sobre indivíduos, e não sobre a vontade geral do povo.

A faculdade de impedir é o direito de anular uma resolução tomada por qualquer outro poder. O poder de julgar não exercer ‘impedimento’ sobre os poderes de legislar e de executar, pelo mesmo motivo: se sobrepõe a situações individuais e particularizadas, e não sobre a vontade geral do Estado.

5.3 O poder legislativo

O legislativo é considerado como um governo do povo, afirmando Montesquieu que, num Estado livre, todo homem que supõe ter uma alma livre deve governar a si próprio, sendo necessário que o povo, no seu conjunto, possua o poder legislativo.

Em outras palavras, a existência do legislativo é como um governo coletivo do povo sobre si. Ao encontro dessa afirmação, Montesquieu assevera que "é preciso que o povo, através de seus representantes, faça tudo o que não pode fazer por si mesmo”. ​

O sistema eleitoral de escolha dos integrantes do legislativo é distrital, convindo que, em cada localidade principal, os habitantes elejam entre si um representante. A forma de representação é indireta, de modo que não é necessário que os representantes, que receberam dos que os elegeram uma instrução geral, recebam outra instrução particular para cada ocasião. ​

Montesquieu defende a possibilidade de exclusão da capacidade eleitoral ativa, de modo que os cidadãos que "estão em tal estado de baixeza que são considerados sem vontade própria" não terão direito a dar seu voto. Esse argumento é coerente com a ideia inicial de "governo do povo"; se o homem não governa a si próprio, não pode participar da escolha de quem governará ao povo. ​

As reuniões do legislativo não serão permanentes, pois, na concepção do autor, é inútil ficar sempre reunido; porém, será o fim da liberdade se ficar muito tempo sem se reunir. Portanto, as reuniões deverão ter uma certa periodicidade.

O legislativo não deve convocar a si próprio, mas o poder executivo é quem regula o momento da convocação e da duração das assembleias, com relação às circunstâncias que ele conhece. ​

Não há, na formatação de poder apresentada em O Espírito das Leis, superação de veto dado pelo executivo. Porém, afirma Montesquieu, se num Estado livre o poder legislativo não deve ter o direito de sustar o poder executivo, tem o direito e deve ter a faculdade de examinar de que maneira as leis que promulga devem ser executadas. ​

Vale dizer, compete ao legislador fiscalizar a correta aplicação das leis, se estão sendo objeto de “execução” adequada pelo executivo, responsável por realizar a ‘execução da vontade geral’.

Por fim, é muito importante dizer que o legislativo em Montesquieu é formado por um bicameralismo igual, havendo um corpo ‘moderador’ de nobres, hereditário, chamado de “parte legislativa dos nobres”, e uma outra “parte legislativa dos comuns”.

Como justificativa, o autor afirma que os nobres, não fossem separados em um "corpo moderador", seriam escravos da liberdade comum e não teriam interesse em defendê-la. ​

Contudo, o corpo moderador, de nobres, possui apenas a faculdade de impedir, mas não de estatuir, para que não siga seus exclusivos interesses e esqueçam os do povo. Portanto, o “corpo de nobres hereditário” não tem a prerrogativa de iniciar o processo legislativo, não podendo propor medidas a serem estatuídas. O que lhe compete é a faculdade de impedir, anulando a decisão tomada pela outra câmara do poder legislativo.

Há três hipóteses em que o legislativo julga: os nobres são julgados pelo corpo dos nobres, em uma exceção que revela um paralelismo na teoria, na medida em que, ao apresentar o poder de julgar, Montesquieu afirma que o indivíduo é julgado por pessoas extraídas do povo (comuns – comuns), sendo que os nobres julgam os nobres (nobres – nobres); a atenuação do rigor legal, a fim de moderar a lei em favor dela própria, pronunciando-a menos rigorosamente que ela, também é tarefa do legislativo; os casos de crime cometido por algum cidadão no trato dos negócios públicos são julgados mediante acusação pela 'parte legislativa do povo' perante a 'parte legislativa dos nobres' (impeachment).

De acordo com Amaral Júnior, "(...) são elementos do impeachment retratados por Montesquieu: (1) aplica-se a qualquer cidadão nos negócios públicos; (2) diz respeito a crimes que, pela sua própria natureza, escapam ao juízo comum; (3) porém, não podem ser submetidos à câmara baixa, “que representa a parte interessada que é o povo”; (4) mas a câmara baixa pode ser acusadora; (5) a acusação é feita perante a câmara alta, “a qual não possui nem os mesmos interesses que ele [o povo – nota nossa], nem as mesmas paixões”[11].

5.4 O poder executivo

O poder executivo em Montesquieu exerce a Chefia de Estado e promove a execução das leis, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões.

Pelo aspecto marcante da Chefia de Estado, a função executiva é chamada de “executivo das coisas que dependem do direito das gentes" (ius gentium). Nesse aspecto, é interessante destacar que Montesquieu estabelece um importante princípio de direito internacional público, ao firmar que: "As diversas nações devem fazer, na paz, tanto bem quanto for possível e, na guerra, o mínimo de mal possível, sem prejudicar seus verdadeiros interesses"[12].​

O executivo é unipessoal, dada a necessidade de ação momentânea, deve ser afastada a possibilidade de ser um corpo deliberativo. O poder executivo não pode participar dos debates das questões públicas, que não é uma tarefa executiva, mas legislativa.

A faculdade de impedir do poder executivo está no poder de veto, que não pode ser superado pelo legislativo; vale dizer, diferentemente do que ocorre na nossa atual prática constitucional, o poder legislativo não pode derrubar o veto do executivo.

Contudo, o poder executivo não tem iniciativa legislativa; nesse aspecto, da iniciativa de lei, o executivo não participa da faculdade de estatuir. De acordo com Montesquieu, não é mesmo necessário que as propostas partam do executivo porque, podendo sempre desaprovar as resoluções (vetar, exercendo a faculdade de impedir), pode rejeitar as decisões das proposições que desejaria não fossem feitas. ​

A faculdade de estatuir do poder executivo está na possibilidade de sanção. ​Cabe a ele sancionar a lei, fazendo parte, assim, de sua formatação.

O poder executivo tem irresponsabilidade, uma vez que o corpo legislativo não deve ter o direito de julgar a pessoa e, por conseguinte, a conduta de quem executa; sua pessoa deve ser sagrada, segundo Montesquieu. ​

O exército não deve depender, imediatamente, do corpo legislativo, mas do poder executivo, pois sua atribuição consiste mais na ação do que na deliberação. Lembrando que o poder executivo não delibera ou participa dos debates.

5.5 A comunhão entre os poderes das faculdades de estatuir e de impedir

No exercício do poder há a inevitável tendência de se abusar do poder, de modo que é necessário que o poder limite o poder.

Para isso, Montesquieu engendra um sofisticado sistema de compartilhamento das faculdades de estatuir e de impedir entre os poderes, especificamente o executivo, a ‘parte legislativa dos comuns’ e a ‘parte legislativa dos nobres’.

Diferentemente do poder de julgar, que é neutralizado em sua própria essência, na medida em que não estatui e não impede, o poder de legislar e o poder de executar são neutralizados pela comunhão de funções entre eles.

Isso é relevante de notar, como dissemos acima: não é da separação dos poderes que vem o mecanismo de limitação do poder, mas da comunhão das faculdades de estatuir e de impedir.

A “parte legislativa dos nobres” (câmara alta) e a “parte legislativa dos comuns” (câmara baixa) limitam-se reciprocamente pela comunhão das mesmas faculdades de estatuir e de impedi, uma vez que apenas na comunhão de vontades entre ambas é que o poder legislativo estatui. Além disso, participa dessa faculdade de estatuir o executivo, com a sua sanção, e de impedir, com o seu veto.

Ressalte-se: não há superação ao veto do executivo; também não há superação de impedimento feito pela câmara alta (dos nobres), caso esta resolva exercê-lo em relação que foi deliberado pela câmara dos comuns (representantes eleitos).

5.6 A possibilidade de inação ou pausa no modelo engendrado por Montesquieu

Da exposição do tópico anterior se percebe que o modelo de Montesquieu pressupõe o consenso, o acordo.

Como o movimento dos poderes pode ser bloqueado, sem superação, seja na câmara dos nobres, seja pelo veto do executivo, o consenso entre a câmara baixa, câmara alta e o executivo é o pressuposto para o funcionamento do sistema. Pode-se dizer que o mecanismo é alimentado pelo consenso.

E se não houver o consenso? Simplesmente não haverá deliberação formada. É o que se chama de pausa ou inação de poderes, cuja ideia é coerente com a filosofia liberal de Montesquieu, para quem o poder deve ser contido como prevenção ao absolutismo.

5.7 O governo moderado é o resultado da combinação de elemento da monarquia, aristocracia e democracia

O governo moderado de Montesquieu combina elementos monárquicos, aristocráticos e democráticos; na sua estruturação, o rei é o elemento monárquico, a câmara alta (composta de nobres hereditários) é o elemento aristocrático, e a câmara baixa (composta de representantes eleitos) é o elemento democrático do modelo.

Esses elementos são combinados para evitar a degeneração institucional e representam um governo moderado, aliado a mecanismos de contenção do poder, mediante o compartilhamento das faculdades de estatuir e de impedir, conforme vimos nos tópicos anteriores.

Nessa conformação Montesquieu demonstra a sua preferência pelos pensadores gregos antigos, para os quais o “governo misto” é aquele em que monarquia (governo de um ordenado para o bem comum), aristocracia (governo dos melhores ordenado para o bem comum) e democracia (governo do povo ordenado para o bem comum) combinam-se[13].

6. A possibilidade de aplicação da base teórica de Montesquieu à prática constitucional brasileira

Diante da análise da engenharia de compartilhamento das faculdades de estatuir e de impedir, extraídas da clássica organização dos poderes de Montesquieu, inevitável não olhar para as atuais estruturas de poder brasileiras e questionar acerca da sua ‘independência’ ou ‘liberdade’.

Não bastasse o intricado sistema de competências dos poderes de Estado, tal como desenhado na Constituição de 1988, existem órgãos autônomos no Brasil, como a defensoria pública, ministério público e tribunais de contas, os quais, por vezes, assumem posicionamentos próprios de poderes de Estado.

Assim, além do debate acerca do ativismo judicial, ou mais genericamente da ingerência de poder sobre outro, há ainda que se lidar com inúmeros agigantamentos institucionais de órgãos autônomos, por vezes de modo dissociado da exata proporção que se extraí da Constituição Federal.

Por exemplo, no dia 20 de janeiro de 2020, o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) expediu a Recomendação 01/2020, na qual recomenda, “a todos os órgãos que  compõem  o  Ministério Público brasileiro  que  se  abstenham  de  praticar  atos  sujeitos  à  reserva  de  jurisdição, ainda que verificada a aquiescência judicial”.

Na exposição de motivos de referida recomendação há a informação de que “determinados membros do Ministério Público brasileiro praticaram atos privativos de autoridade judicial, inclusive contando com a aquiescência destas”.

Quando se tem a notícia de que membros do ministério público praticam atos privativos de autoridade judicial, com a concordância do próprio judiciário, é inevitável a reflexão sobre se estamos em um contexto de “independência” ou de “liberdade política”.

Como vimos, na teoria de organização de poderes de Montesquieu, independência é um conceito de exercício arbitrário do poder, onde não se encontra limites. Já a liberdade política somente é encontrada em governos que, além de serem moderados, exercitem o poder de modo a limitar o próprio poder.

Evidentemente, a estrutura montada por Montesquieu encontra uma conformação alterada, se comparamos com o nosso sistema. Possuímos um poder de julgar que não se restringe a decidir somente casos civis individuais e julgamento de crimes, mas que também se relaciona com a produção normativa e execução de políticas públicas, na medida em que exerce o controle de constitucionalidade e que julga demandas relacionadas à deficiente prestação de serviços públicos por parte do executivo.

Contudo, muito embora com uma conformação de poderes estruturada de modo diverso, a base teórica de Montesquieu, no nosso sentir, segue perfeitamente aplicável. É preciso que judiciário, legislativo e executivo, bem como todos os chamados órgãos autônomos, caminhem em um exercício de poder limitado aos exatos termos constitucionais.

O caminho que deve ser almejado é o do encontro da liberdade política, e não o da independência. Independente será sempre o exercício do poder que só encontra ‘limites’ nas suas próprias convicções ou anseios de agir; ocorre que não há liberdade quando a conduta institucional do Estado é conformada por aquilo que um determinado órgão autônomo ou poder acha que é correto.

A busca desenfreada pela independência pode conduzir a passos largos para um estado de opressão e arbítrio.

É preciso, portanto, que o Estado se reencontre com os termos constitucionais do exercício do poder, de modo que os poderes possam agir livremente, dentro dos quadrantes já estabelecidos pela Constituição Federal.

CONCLUSÃO

Não se pode confundir liberdade com independência, de acordo com a proposta do livro Décimo Primeiro da obra de Montesquieu, que confronta os conceitos de ‘liberdade política’ e ‘independência dos cidadãos’ tendo como referência a relação desta com a Constituição.

Um poder de Estado, para ser livre, precisa fazer o que ‘deve ser feito’, dentro de um espaço de conformação deontológica e contenção de poder político. Se o poder faz aquilo que acha melhor para a sua concepção de Estado, não há liberdade política, mas independência. A adequação do poder às suas próprias inclinações não se traduz em liberdade, mas independência.

É interessante analisarmos a forma engenhosa como Montesquieu concebeu um Estado livre, através do compartilhamento das faculdades de estatuir e de impedir; a limitação do poder veio por meio da comunhão de faculdades, e não propriamente pela separação dos poderes.

Assim, por mais que nos pareça distante a construção da organização dos poderes, as ideias de liberdade política e de independência, bem como de comunhão de faculdades entre os poderes servem para a reflexão do atual quadro institucional brasileiro.

Desse modo, partindo dos mesmos princípios, de que o poder precisa de limites e que o seu exercício deve levar a um Estado que realize a liberdade política, bem como seguindo a fórmula de comunhão ou compartilhamento de faculdades, é preciso pensar em como criar mecanismos, no tempo atual, para qualificar o exercício do poder no constitucionalismo brasileiro.

De fato, o tempo trouxe certos desarranjos institucional e, talvez, até mesmo ares de “independência” aos poderes do Estado; a crítica não vai apenas ao ativismo do judiciário, mas também de outros órgãos, como o Ministério Público ou o Tribunal de Contas.

O exemplo dado da recomendação formal do CNMP, advertindo os membros do ministério público a não adotarem medidas de natureza jurisdicional, mostra que os órgãos do Estado parecem buscar a “independência”, afastando-se da “liberdade política”.

É preciso, portanto, reler a teoria de Montesquieu com foco em suas bases. Ainda que abstraída a engenharia específica construída para os poderes, os conceitos de independência, liberdade política e de comunhão das faculdades de estatuir e de impedir servem perfeitamente à reflexão para uma remodelação da prática constitucional brasileira.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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