Artigo científico apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Cândido Mendes como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação jurídica da professora Gisele Alves.

RESUMO: O presente estudo propõe uma análise crítica acerca da precária condição do sistema penitenciário brasileiro, que foi reconhecido perante o Supremo Tribunal Federal, em razão da contínua violação de direitos e da reiterada omissão estatal, como um sistema de coisas inconstitucional. Abordará, com maior ênfase, a realidade vivenciada pelas gestantes e recém-mães que, por estarem cumprindo penas privativas de liberdade, são submetidas à ambientes insalubres, com falta de produtos de higiene básicos, sem os cuidados médicos mínimos necessários e com violação generalizada dos direitos previstos tanto na Constituição Federal quanto nas normas infraconstitucionais. Ainda, analisará o efeito negativo causado no desenvolvimento dos filhos das presas, principalmente daqueles que, em função da privação de liberdade de suas respectivas genitoras, nascem e crescem encarcerados. Os resultados demonstram que o Brasil possui uma ampla legislação vigente que visa a proteção dos presos, principalmente das mulheres gestantes, mães e puérperas, dentro do sistema carcerário. Entretanto, apesar do surgimento cada vez maior de leis e decisões judiciais que ampliam os direitos da população prisional, a realidade ainda é marcada pela falta de acesso à justiça, à saúde e às necessidades básicas para subsistência com dignidade humana, principalmente no que tange às singularidades do universo feminino.

Palavras-Chave: Maternidade no cárcere. Violação de direitos fundamentais. Alternativas.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 A CRISE DO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO À LUZ DA ADPF N. 347 DO STF; 2 VIOLAÇÃO DOS DIREITOS FEMININOS NO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO; 2.1 EFEITOS DA PRISÃO NO CRESCIMENTO DA CRIANÇA ENCARCERADA; 3 ATUAIS ALTERNATIVAS ÀS VIOLAÇÕES DE DIREITOS NO EXERCÍCIO DA MATERNIDADE NO CÁRCERE; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho abordará a recorrente violação dos direitos garantidos, inclusive constitucionalmente, a todos os cidadãos brasileiros, ainda que estes estejam privados de sua liberdade em razão de determinação judicial. De maneira mais específica, será demonstrada a realidade vivenciada pelas mulheres presas, principalmente as gestantes, puérperas e mães, dentro das prisões femininas de todo o território nacional. Ainda, será retratada a problemática envolvendo o nascimento de crianças dentro do cárcere.

O referido trabalho tem como objetivo expor os direitos que são diariamente violados no sistema penitenciário nacional onde, apesar da existência de normas constitucionais, infraconstitucionais e jurisprudências no sentido de proteger essa parcela da população, há constante omissão do Poder Judiciário, que utiliza a pena privativa de liberdade até mesmo em casos que são cabíveis pena diversa, e do Poder Público, de um modo geral, que se omite em relação a realidade vivenciada pelos detentos. Nesse sentido, o referido trabalho irá expor as alternativas existentes para conter o atual cenário degradante encontrado nos estabelecimentos penais, demonstrando, ainda, por qual razão tais medidas não são efetivamente cumpridas.  

A pesquisa elaborada é juridicamente relevante, pois demonstra o total descaso do Poder Público com uma parcela da população que, apesar de estar com sua liberdade privada, possui direitos que deveriam ser garantidos, mas, na realidade, são constantemente violados. Possui, também, relevância social, uma vez que a própria população, apesar de ter conhecimento do cenário vivenciado pelos presos, ignora as condições indignas que estes são submetidos, idealizando que a prisão deve proporcionar apenas a punição do preso, e não a sua reinserção na sociedade.

A abordagem aplicada para execução do presente trabalho teve o uso do método dedutivo, tendo como base pesquisa bibliográfica, documental, legislativa e jurisprudencial.

1 A CRISE DO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO À LUZ DA ADPF[1] N. 347 DO STF

A política criminal pode ser definida como o conjunto de princípios e regras dos quais o Estado se utiliza para prevenir e repreender as práticas de infrações penais, com finalidade de combater a criminalidade, tendo como base as normas da legislação penal em vigor (GARCIA apud FILHO, 2015, online).

No Brasil, pode-se afirmar que prevalece a política criminal repressiva, ou seja, a prisão é vista como a opção de maior peso nas decisões judiciais (ITTC, 2017, online). A aplicação da pena privativa de liberdade tornou-se regra, de modo que é aplicada pelos órgãos julgadores até mesmo em casos onde é cabível a aplicação de pena diversa, ocasionando, esta prática, em um aumento, cada vez maior, da população carcerária.

Até junho de 2017, o Brasil contava com uma população prisional de 726.354 pessoas, considerando os sistemas prisionais estadual, federal e as carceragens das delegacias. Haviam aproximadamente 349 pessoas presas para cada grupo de 100 mil habitantes. Apenas entre os anos de 2000 a 2017, a taxa de aprisionamento aumentou mais de 150% em todo território nacional. Só o estado de São Paulo continha 229.031 presos, sendo o estado com maior número de pessoas encarceradas do país (INFOPEN, 2017, p. 7 e seg).

Tais dados fazem com que o Brasil ocupe a posição de terceira maior população carcerária mundial, ficando atrás apenas dos Estados Unidos e da China. Contudo, os dois primeiros colocados já possuem políticas de desencarceramento para reduzir suas respectivas populações carcerárias, enquanto a quantidade de presos no Brasil só aumenta.

Estudos estimam que, mantendo-se a taxa de crescimento da população prisional brasileira dos últimos anos, uma média de 8,3% ao ano, em 2025 o Brasil chegará ao total de 1,5 milhões de pessoas presas (VASCONCELOS, 2019, online).

O problema do encarceramento em massa reside nas condições sob as quais os indivíduos presos são submetidos, tendo seus direitos básicos e fundamentais, por muitas vezes, violados. A cobrança da mídia e a busca da opinião pública por soluções imediatas ao combate do elevado índice de criminalidade, têm levado ao agravamento das penas e de seu regime de cumprimento, sem considerar, entretanto, que essas medidas pouco ou nada contribuem para a melhoria da criminalidade (MENDES, 2015, online).

Para Cesare Beccaria, a maneira mais segura, ainda que a mais difícil, de conter a criminalidade, é aperfeiçoando a educação. Para o autor a crueldade das penalidades provoca, ainda, resultados contrários à finalidade de seu estabelecimento, que é de prevenir o delito (2015, p. 46, 98).  Todavia, no lugar de investimento em educação, o que se vê é a insistência em endurecer as leis penais e idealizar o encarceramento em massa como a solução do problema (ROSA; LEITE, 2019, online).

A realidade vivenciada atualmente no sistema carcerário brasileiro é completamente contrária ao previsto no ordenamento jurídico vigente.

A Constituição Federal de 1988 define a dignidade da pessoa humana como um de seus princípios absolutos e elenca, em seu art. 5º, os direitos e as garantias fundamentais, válidos para todos os cidadãos brasileiros, sem distinções de qualquer natureza. O inciso XLIX, do referido artigo, prevê, expressamente, que é direito dos presos o respeito à sua integridade física e moral. Ainda, um dos princípios que norteiam o Direito Penal brasileiro é o princípio da humanidade, que aduz a “inconstitucionalidade da criação de tipos penais ou a cominação de penas que violam a incolumidade física ou moral de alguém” (MASSON, 2015, online). No entanto, seja por indiferença do governo, pela corrupção nos próprios presídios ou, ainda, pelo desdém da sociedade, a veracidade encontrada é caótica.

Rogério Greco afirma que, embora as penitenciárias localizadas na América do Sul, em sua maioria, proíbam penas corporais, a execução penal é cumprida de forma cruel, desumana e degradante (2015, p. 150). No Brasil, o Supremo Tribunal Federal confirma esse cenário.

Celas lotadas, sujas, sem iluminação, sem ventilação e, algumas vezes, sem camas ou colchões. Instalações inadequadas à existência humana. Ausência de critério de divisão de presos por celas. Áreas externas com exposição de esgotos abertos, nos quais escorrem urinas e fezes. Presos sem acesso à água e à alimentação de mínima qualidade que, em alguns casos, precisam comer com as mãos ou em sacos plásticos. Falta de material de higiene básico, como papel higiênico, escova de dentes e absorvente íntimo, no caso de alocações femininas, são exemplos comumente encontrados nos estabelecimentos prisionais de todo o país (ADPF n. 347, 2015, STF, 1ª Turma, Relator Ministro Marco Aurélio).

A realidade passa longe do previsto na Lei de Execução Penal, que determina, em seu art. 3º, que “ao condenado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”.

Além da generalizada ausência de direitos básicos, os presos contam com número insuficiente de agentes penitenciários, que não recebem treinamento ou materiais adequados e necessários para o cumprimento de suas atribuições (ADPF n. 347, 2015, STF, 1ª Turma, Relator Ministro Marco Aurélio). Esse quadro contribui para um índice cada vez maior de violência dentro do cárcere. Maus tratos, agressões físicas e sexuais, abuso de autoridade e promiscuidade, são exemplos recorrentes nos estabelecimentos prisionais (MENDES, 2015, online).

Lamentavelmente, o que se pode perceber da análise das entidades penitenciárias é o inteiro desprezo do Poder Público. A impopularidade dos encarcerados faz com que reivindicar recursos públicos para investimento em melhoria das instalações prisionais, bem como adotar medidas para elevar a condição vividas pelos presos não seja uma preocupação dos políticos.

Um dos piores problemas dos presídios brasileiros é a superlotação. A Lei de Execução Penal, em seu art. 88, determina que o condenado deve ser alojado em cela individual, que deve conter dormitório, lavatório e sanitário. Entretanto, em decorrência do aumento cada vez maior do número de encarcerados, os presos vivenciam um ambiente com celas superlotadas, que levam a situações insalubres. Há casos, por exemplo, de presos que se revezam para dormir, ou que se amarram junto às grades e dormem em pé pendurados, por não haver espaço suficiente para abrigar a todos os indivíduos deitados juntos (GRECO, 2015, p. 83).

Em junho de 2017, o Brasil possuía 1.507 unidades prisionais ativas, perfazendo um total de 423.242 vagas disponíveis no sistema, que eram disponibilizadas para mais de 726 mil pessoas. Havia, naquele momento, um déficit de 303.112 vagas. Todos os estados da Federação apresentaram déficit de vagas em seus respectivos sistemas prisionais, sendo o caso mais alarmante no estado do Paraná que, sozinho, contava com uma carência de 31.306 vagas (INFOPEN, 2017, p. 21-24).

Um fator que muito contribuiu para a piora desse cenário é o uso excessivo da prisão provisória por parte dos Tribunais do país. Apesar da Constituição Federal prever o cumprimento de regime provisório como forma excepcional[2] e o Código de Processo Penal dispor, expressamente, sobre a necessidade de justificar rigorosamente a decisão que determina esse tipo de prisão, é notável uma prevalência à prisão provisória em detrimento de outras medidas (MENDES, 2015, online).  

Sobre esse ponto, pesquisa feita pelo INFOPEN mostra que, do total de presos em junho de 2017, 33,29% era composto por presos sem condenação. Havia 235.241 presos provisoriamente para 139.267 vagas disponíveis para custódia provisória (2017, p.14, 25). E, ainda sobre esse aspecto, pesquisa feita pelo IPEA e pelo Ministério Público da Justiça, em 2014, aponta que mais de 37% dos detentos em prisão provisória são, ao final do processo, absolvidos ou condenados à pena diversa da privativa de liberdade, restando, portanto, desnecessárias as prisões provisórias nestes casos (ADPF n. 347, 2015, STF, 1ª Turma, Relator Ministro Marco Aurélio).

Outro fator que contribuiu para esse quadro é a inadequada assistência judiciária aos presos. É comum verificar que existem pessoas que já cumpriram suas penas há um tempo considerável, mas continuam presas em razão da falta de cumprimento de seus direitos. Os reclusos, normalmente, não possuem qualquer informação sobre o andamento de seus processos criminais. (ADPF n. 347, 2015, STF, 1ª Turma, Relator Ministro Marco Aurélio).

As péssimas condições vividas pelos encarcerados contribuem para um cenário muito conhecido nos presídios brasileiros: as rebeliões. Cada vez mais é comum nos depararmos com casos em que presos entram em confronto com os agentes penitenciários e a polícia, acarretando, por muitas vezes, casos fatais.

Um caso muito conhecido ocorreu em 1992 na Casa de Detenção de São Paulo e, em razão da morte de 111 presos, ficou conhecido nacional e internacionalmente como “massacre do Carandiru”. Outro caso que demonstra a violência contida nos sistemas prisionais ocorreu em 2006, também em São Paulo. O líder de uma organização criminosa comandou, de dentro da própria prisão, uma rebelião simultânea em 73 presídios paulistas, além de uma onda de atentados no estado. O resultado foram 82 ônibus queimados, mais de 100 horas de pânico e 152 mortes, entre presos, cidadãos e policiais (GRECO, 2015, p. 174-175).

Em detrimento de toda a violência contida dentro dos presídios, é possível verificar que, na condição em que se encontra, o sistema prisional brasileiro não cumpre com seu papel de “ressocialização”, pelo contrário. Estima-se que a reincidência criminal no Brasil ocorra em 70% dos casos (ADPF n. 347, 2015, STF, 1ª Turma, Relator Ministro Marco Aurélio).

Em muitos casos, o próprio sistema prisional brasileiro acaba agravando essa situação. As falhas encontradas na execução da pena restritiva de liberdade contribuem, muitas vezes, para a persistência do detento na vida criminosa, na medida que, ao ingressar no sistema prisional, ocasionalmente com a finalidade de garantir a sua sobrevivência, o detento pode acabar se vinculando a organizações criminosas e se envolvendo permanentemente no crime (ALVARENGA, 2018, online).

Ainda que os encarcerados se tornem pessoas indesejáveis, com pouca ou quase nula preocupação da sociedade para com eles, já existem algumas discussões jurídicas em andamento acerca da degradante situação encontrada nos estabelecimentos penais. O Recurso Extraordinário n. 580.252/MS, sob relatoria do Ministro Teori Zavascki, aborda a possibilidade do Estado indenizar, por meio de reparação pecuniária, os danos morais que presos possam vir a sofrer em função do sistema penitenciário. O Recurso Extraordinário n. 641.320/RS, sob relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reconheceu o direito do condenado, estando em regime semiaberto e com ausência de acomodação adequada no sistema prisional, cumprir sua pena em regime aberto ou prisão domiciliar. Ainda, o Recurso Extraordinário n. 592.581/RS, sob relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assentou a possibilidade do Poder Judiciário obrigar a União e os estados a realizarem obras de melhoria nos presídios (ADPF n. 347, 2015, STF, 1ª Turma, Relator Ministro Marco Aurélio).

Apesar disso, a realidade encontrada pode ser considerada inconstitucional por ferir, gravemente, os direitos básicos e fundamentais de milhares de cidadãos. Ainda que as discussões e os julgamentos estejam ocorrendo, são poucas as medidas que, de fato, são tomadas por parte do Poder Público para melhoria da situação.

Diante de situações específicas de omissão estatal e violação em massa de direitos humanos, a Corte Suprema passou a adotar uma técnica que busca, mais efetivamente, solucionar esses problemas, com foco em direcionar as políticas públicas a serem implantadas e controlar, mais firmemente, tal aplicação, nascendo, assim, o Estado de Coisas Inconstitucional – ECI (LIMA, 2018, online).

Apesar de não previsto na Constituição Federal ou em qualquer outra norma do ordenamento jurídico, para o reconhecimento do ECI é essencial pressupor uma violação massiva e generalizada de direitos fundamentais de um grande número de pessoas, em virtude da inércia ou incapacidade reiterada das autoridades públicas no cumprimento de suas obrigações, além de se mostrar necessária a intervenção da Corte para a solução do quadro enfrentado.

Ainda se encontra pendente de julgamento de mérito a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF – n. 347, perante o Supremo Tribunal Federal. Proposta pelo PSOL – Partido Socialismo e Liberdade, a ADPF tem por objetivo o reconhecimento do estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro e a adoção de medidas abrangentes para mudança da atual situação dos encarcerados. Aduz, para tanto que há violação de preceitos fundamentais decorrentes de atos do Poder Público e que inexiste outro meio de sanar tal lesividade.

Alega o requerente, ainda, que o argumento de escassez de recurso não pode prevalecer, uma vez que o Fundo Penitenciário Nacional, criado pela Lei Complementar n. 79/1994 e regulado perante o Decreto n. 1.093/1994, com a finalidade de financiar medidas e programas voltados à modernização e humanização do sistema prisional brasileiro, contém saldo de R$ 2,2 bilhões, ante ao contingenciamento orçamentário pela União. Com base em pesquisa, menciona que, em 2013, foi identificado o uso de menos de 20% dos recursos do referido fundo, ante ao excesso de rigidez e burocracia da União para liberação dos valores aos demais entes federativos.

Diante do cenário narrado na inicial, requereu o deferimento de liminar para que seja determinado: (a) aos juízes e tribunais que lancem, em casos de determinação ou manutenção de prisão provisória, a motivação expressa pela qual não aplicam medidas cautelares alternativas; (b) aos juízes e tribunais que realizem audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante autoridade judiciária em 24 horas, a partir do momento da prisão; (c) aos juízes e tribunais que considerem, fundamentalmente, o quadro dramático do sistema penitenciário brasileiro no momento de implemento de cautelares penais, na aplicação da pena e durante o processo de execução penal; (d) aos juízes que estabeleçam, quando possível, penas alternativas à prisão; (e) aos juízes da execução penal que venham a abrandar os requisitos temporais para a fruição de benefícios e direitos dos presos; (f) ao juiz da execução penal que abata, da pena, o tempo da prisão, quando constatado que as condições de efetivo cumprimento foram significativamente mais severas do que as previstas no ordenamento jurídico; (g) ao Conselho Nacional de Justiça que coordene mutirão carcerário a fim de revisar todos os processos de execução penal em curso no país, visando adequá-los às medidas pleiteadas; e (h) à União que libere as verbas do Fundo Penitenciário Nacional, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos.

No mérito, requereu, em suma, (a) que haja declaração do estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro; (b) que seja determinado ao Governo Federal a elaboração e encaminhamento ao Supremo de um plano nacional, visando à superação do quadro; (c) que, uma vez homologado, seja determinado aos governos dos estados e do Distrito Federal que formulem e apresentem ao Supremo planos próprios, em harmonia com o nacional; e (d) que o Supremo monitore a implementação dos planos nacional, estaduais e distrital.

Com base em tais premissas, em setembro de 2015, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que, diante das violações generalizadas de direitos e da reiterada inércia estatal, o sistema penitenciário brasileiro vive, de fato, um estado de coisas inconstitucional.

O Ministro Marco Aurélio, relator da ação, confirmou o cenário descrito pelo requerente, concluindo que “no sistema prisional brasileiro, ocorre violação generalizada de direitos fundamentais dos presos no tocante à dignidade, higidez física e integridade psíquica”, acrescentando, ainda, que a situação encontrada configura “tratamento degradante, ultrajante e indigno a pessoas que se encontram sob custódia”.

Segundo o Ministro, os presos tornam-se “lixo digno do pior tratamento possível, sendo-lhes negado todo e qualquer direito à existência minimamente segura e salubre”. Acrescentou que os cárceres brasileiros não servem à ressocialização dos presos e que, por vezes, acabam implicando em aumento da criminalidade, transformando “pequenos delinquentes em monstros do crime”.

Para o Ministro, há problemas tanto de formulação e implementação de políticas públicas, quanto de interpretação e aplicação da lei penal, tornando a responsabilidade pelo estágio ao qual o cenário se encontra, dos três poderes – Legislativo, Executivo e Judiciário – bem como da União, dos estados e do Distrito Federal. 

O Ministro Edson Fachin, além de confirmar o cenário descrito, aduziu que as questões atinentes aos direitos dos presos não encontram qualquer espaço na criação e implementação de políticas públicas e tampouco em qualquer atuação legislativa.

Já o Ministro Luís Roberto Barroso acrescentou que a maior parte das prisões no Brasil não são por crimes violentos, mas por drogas e furtos, definindo, portanto, que se prende muito, mas se prende mal.

O mérito da presente ação ainda não foi julgado, porém, em 2015 foi proferido acórdão deferindo duas das oito medidas cautelares requeridas na inicial, determinando-se, assim, (a) aos juízes e tribunais que realizem, no prazo de 90 dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão; e (b) à União que libre o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização com a finalidade para o qual foi criado. Ainda no julgamento da liminar, o STF, por maioria, deferiu, de ofício, a proposta do Ministro Roberto Barroso, determinando à União e aos estados, especificamente ao estado de São Paulo, que encaminhem ao Supremo Tribunal Federal informações sobre a situação prisional.

Apesar de passados mais de 4 anos da decisão, as medidas cautelares deferidas surtiram pouco ou nenhum efeito na melhoria da situação carcerária. O deferimento da medida cautelar que obriga a realização de audiência de custódia representa um avanço, mas não uma inovação. Sua constitucionalidade e obrigatoriedade já havia sido decidida, também em 2015 perante o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.240. A medida cautelar dirigida ao Executivo, que importa no descontingenciamento dos recursos do Fundo Penitenciário Nacional, não surtiu impacto. No curso do julgado, conclui-se que o problema não é o contingenciamento dos recursos, mas sim a falta de um plano para alocá-los de maneira mais eficiente. Já a medida deferida de ofício não tem capacidade de melhorar o quadro de ECI, uma vez que importa apenas em apresentar um diagnóstico acerca da situação do sistema carcerário de cada ente federativo individualmente (MAGALHÃES, 2019, online).

O cenário degradante vivenciado pelos presos dentro dos estabelecimentos prisionais do país, já é de conhecimento tanto do Poder Público quanto da população em geral. Muito se tem discutido acerca da situação vivenciada, mas ainda não há em curso medidas práticas que sejam capazes de mudar, por menor que seja, o quadro enfrentado.

Aos sentenciados à pena privativa de liberdade, é dever do Estado propiciar os requisitos para uma subsistência digna, zelando pela vida, saúde e integridade dos detentos. Resta claro, então, que o Estado necessita aplicar soluções práticas para atingir o cumprimento da pena, com a finalidade de que os presídios deixem de ter natureza puramente punitiva, e passem a cumprir a função que também lhe é atribuída, de reeducar e reinserir o preso na sociedade.

2 VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DAS MULHERES NO SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO

No século XVI, os crimes cometidos por mulheres eram diferentes dos que vemos na atualidade. Os crimes mais recorrentes eram alcoolismo, prostituição, furto, briga, aborto, adultério e bruxaria. Em decorrência de um número pequeno de infrações penais cometidas por mulheres, elas eram alocadas em celas improvisadas em presídios masculinos, ou em delegacias. Posteriormente, foram feitas melhorias em manicômios, e outras instituições, para abrigá-las (GONÇALVES, 2018, online).

Com a reforma do Código Penal, por volta de 1930, determinou-se que as mulheres deveriam cumprir suas penas em estabelecimentos penais próprios. Assim, em 1937, no Rio Grande do Sul, surgiu a primeira prisão exclusiva para o sexo feminino (GONÇALVES, 2018, online).

Atualmente, o número de mulheres presas aumentou e, com base em pesquisas, é possível determinar o perfil dessas mulheres. Dados do INFOPEN MULHERES (2018, p. 38 e seg) mostram que, em junho de 2016, 50% das mulheres presas eram jovens, consideradas entre 18 e 29 anos, 62% eram negras, 62% eram solteiras, 74% possuíam pelo menos um filho e 82% não haviam concluído o ensino médio.

Analisando, ainda, os tipos de delitos cometidos, é possível verificar que 62% das mulheres presas, em junho de 2016, respondiam à crimes relacionados ao tráfico de drogas, o que significa dizer que 3 em cada 5 mulheres que se encontravam sob custódia do Estado respondiam por esse tipo de delito. Em seguida se encontravam o roubo, 11% do total, e o furto, 9% do total. Os crimes que têm como resultado a morte, como homicídio e latrocínio, somavam, na época, 6% e 1% do total, respectivamente (INFOPEN MULHERES, 2018, p. 53-54).

A partir desses dados é possível concluir que mais da metade das mulheres presas foram condenadas por algum envolvimento com tráfico de drogas. No entanto, um número mínimo dessas mulheres ocupa posição de comando em alguma organização criminosa do país ou tem alguma relação de poder no tráfico. O que se ignora ao prender essas mulheres é que, na maior parte dos casos, elas funcionam como mero transporte de drogas seja para o interior de presídios, seja entre países ou bairros da periferia (PANCIERI; CHERNICHARO; FIGUEIREDO, 2017, online).

O Brasil funciona como uma rota de exportação das drogas produzidas nos países da América Latina para a Europa e os Estados Unidos, e é nesse contexto em que atuam as chamadas “mulheres mulas”. Transportam as drogas junto ao corpo, em suas partes íntimas, ingerindo-as ou, em alguns casos, através de pequenas intervenções cirúrgicas (PANCIERI; CHERNICHARO; FIGUEIREDO, 2017, online). Ou seja, a relação entre as mulheres e o tráfico é meramente circunstancial, pois elas não desempenham outra função a não ser de instrumento de transporte de drogas.

Normalmente recebem as drogas já elaboradas, sendo chamadas apenas no momento de transportá-las, possuindo pouca informação sobre a rede de tráfico, e se colocando em situação de extrema vulnerabilidade, uma vez que a saúde dessas mulheres fica altamente em risco, pela forma como as transportam (PANCIERI; CHERNICHARO; FIGUEIREDO, 2017, online).

O STF já se posicionou nesse sentindo, afirmando que “a atuação dos pacientes na condição de “mulas” não significaria, necessariamente, que integrassem organização criminosa. No caso, eles seriam meros transportadores, o que não representaria adesão à estrutura de organização criminosa” (Informativo n. 766, 2014). Ocorre que, atualmente, o Judiciário não leva em consideração estas singularidades e o Legislativo não adota políticas públicas e criminais que diferenciem essas mulheres das outras categorias de traficantes. Ainda que elas atuem como mero “correio de drogas”, são condenadas como se chefes do tráfico fossem (ITTC, 2014, online), recebendo pena privativa de liberdade, que pode chegar até 15 anos de reclusão (arts. 33 e 34 da Lei n. 11.343/06). 

Dessa forma, ao ignorar essas premissas e determinar o cumprimento de longas penas privativas de liberdade por parte dessas mulheres, contribui-se para um aumento, cada vez maior, no número de mulheres presas no Brasil.

Em junho de 2016, haviam 42.355 mulheres presas. Apenas em São Paulo, haviam mais de 15.000 mulheres sob custódia do Estado. Em um período de 16 anos, entre 2000 e 2016, a taxa de aprisionamento de mulheres no Brasil aumentou em 455%. Haviam aproximadamente 40 mulheres presas para cada grupo de 100 mil habitantes. Considerando esta taxa, em 2016, o Brasil alcançava a terceira maior taxa de aprisionamento de mulheres no mundo, ficando atrás apenas dos Estados Unidos e da Tailândia (INFOPEN MULHERES, 2018, p. 10 e seg).

Assim como ocorre nas prisões masculinas, a excepcionalidade das prisões preventivas não acontece da forma prevista em lei. Em junho de 2016, das 42.355 mulheres presas, 45% ainda aguardavam seus respectivos julgamentos. Nos estados do Amazonas, Bahia, Ceará, Minas Gerais, Mato Grosso, Pará, Pernambuco, Piauí e Sergipe, haviam mais mulheres presas sem condenação do que presas condenadas (INFOPEN MULHERES, 2018, p. 19-20).

Outro fator importante é que, apesar de haver previsão legal para a obrigatoriedade de estabelecimentos penais próprios para as mulheres (art. 82, §1º, Lei de Execução Penal), dos 1.418 presídios brasileiros existentes em 2016, apenas 6% do total era destinado exclusivamente para o sexo feminino, sendo 16% mistos, contando apenas com alas ou celas separadas para as mulheres (INFOPEN MULHERES, 2018, p. 22).

A baixa quantidade de presídios destinados às mulheres faz com que o cenário de superlotação seja cada vez mais intensificado. Em junho de 2016, haviam 27.029 vagas disponíveis para mulheres, comportando 42.355 presas (INFOPEN MULHERES, 2018, p. 10). Devido à grande carência de vagas femininas existem relatos de mulheres que são, ilegalmente, misturadas no sistema penitenciário masculino. Na cidade de Belém, no estado do Pará, um caso ficou mundialmente conhecido devido a reiterados abusos sexuais sofridos por uma jovem que foi alocada numa cela juntamente com vinte homens (GRECO, 2015, p. 200).

Além das poucas unidades prisionais exclusivas de mulheres, as existentes foram construídas e pensadas originalmente para homens, havendo, dessa forma, uma padronização ao tratamento conferido aos presos, sem considerar as singularidades e necessidades femininas (RODRIGUES; FERNANDES, 2015, p. 14). Além disso, há constante violação das normas vigentes.

O art. 14, da Lei de Execuções Penais, estabelece que a assistência à saúde do preso e do internado, de caráter preventivo e curativo, deve compreender atendimento médico, farmacêutico e odontológico. O §3º do referido artigo, incluído pela Lei n. 11.942/09, assegura “acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido”. Entretanto, a realidade é distinta.

Segundo dados do INFOPEN MULHER, dos 24.112 profissionais alocados em unidades femininas e mistas do Brasil, em 2016, apenas 8% eram ligados às atividades de saúde. Dos 265 médicos, apenas 28 eram especializados em ginecologia. A pesquisa demonstrou, ainda, que 6.386 mulheres se encontravam presas em unidades sem módulo de saúde. Nos estados do Acre e do Rio de Janeiro, mais de 70% da população carcerária feminina se encontrava nessa situação (2018, p. 58 e seg).

Sobre o momento do parto, a regra dos estabelecimentos penais é encaminhar a mulher à um hospital público para realização deste. Para tanto, as presas dependem de viaturas, onde relatam dificuldades. Além de viaturas indisponíveis declaram as presas que, normalmente, os agentes penitenciários desacreditam das mesmas, não atendendo ao pedido de escolta rapidamente. Por essa razão, há diversos relatos de mulheres que tiveram seus partos nos pátios, em cela das unidades prisionais e até mesmo no percurso ao hospital, dentro das próprias viaturas (RELATÓRIO SOBRE MULHERES ENCARCERADAS NO BRASIL apud BARBOSA; GOELLNER, 2018, online).

Naná Queiroz, em seu livro “Presos que menstruam”, exemplifica a realidade cotidiana do momento do parto para as mulheres presas:

Quatro dias depois de chegar à delegacia, a pressão emocional e as más condições adiantaram o parto em dois meses. Começou a sentir as contrações e pedir ajuda, mas os policiais alegaram que não havia viatura disponível para levá-la ao hospital. Dor, dor, dor. E foi só quando ela entrou mesmo em desespero e começou a gritar, a incomodar, que encontraram uma viatura para ela. A agonia era tanta que Gardênia até rasgou a farda do policial que a transportou até o carro. Entre uma contração e outra, ela foi observando a rua, as pessoas que olhavam o carro com medo, com curiosidade, com hipocrisia. A ninguém importava Gardênia ou o bebê que carregava. Eles eram o resto do prato daquela sociedade. O que ninguém quis comer. E seu filho já nascia como sobra (QUEIROZ, 2015, online).

Ainda, apesar da Lei n. 13.434/17 vedar o uso de algemas tanto na hora do parto quanto na fase de puerpério imediato, tal direito é violado. Pesquisa feita pelo Conselho Nacional de Justiça, em 2018, apontou que 20,6% dos estabelecimentos penais não asseguravam o cumprimento da lei por distintos motivos (SANTOS; CRUZ, 2018, online).

A Lei de Execução Penal prevê, ainda, em seu art. 77, §2º, que nas prisões femininas, somente deve ser permitido o trabalho de pessoas do sexo feminino, estabelecendo como única exceção os casos em que se trate de trabalho técnico especializado. Contudo, tal direito não é praticado. Em 2016, os profissionais homens correspondiam a 58% do total em atividade tanto em unidades femininas quanto em mistas. Dos 265 médicos, mais de 50% eram profissionais do sexo masculino (INFOPEN MULHER, 2018, p. 57-58).

O que se encontra por trás das grades é uma vivência baseada em ambientes insalubres, celas lotadas, falta de água, alimentação precária e acesso à saúde extremamente limitado. Com pouca disponibilidade de médicos nas unidades prisionais, o atendimento depende de escoltas, as quais presas declaram se tornar mais um espaço de violência (SILVA; MARCONDES, 2017, online).

Além, os itens de higiene, em algumas prisões, são de responsabilidade das detentas, que dependem exclusivamente dos itens que os familiares disponibilizam nas visitas (CUNHA, 2018, online). No julgamento da ADPF n. 347 perante o STF (2015, 1ª Turma, Relator Ministro Marco Aurélio, p. 24), foi constatado, através de informação obtida pela Clínica UERJ Direitos, que “em cadeia pública feminina em São Paulo, as detentas utilizam miolos de pão para a contenção do fluxo menstrual”. As presas vivem em situação degradante, em sentido completamente oposto aos direitos e garantias fundamentais previstos pela Constituição Federal brasileira de 1988.

Diferente do que ocorre com os homens encarcerados, as mulheres presas encontram, ainda, uma vivência marcada pela solidão. Cumprem suas penas sozinhas, com pouca, ou nenhuma, visitas de seus familiares. Sobre esse ponto, o Dr. Drauzio Varella (2017, online) afirma que “a sociedade é capaz de encarar com alguma complacência a prisão de um parente homem, mas a da mulher envergonha a família inteira” e completa que “isolar a mulher na cadeia por anos consecutivos causa distúrbios de comportamento, transtornos psiquiátricos e dificulta a ressocialização”.

O programa de visitas íntimas, por exemplo, apenas foi implementado no sistema prisional feminino em 2002, quase vinte anos após a implementação nos presídios masculinos. Entretanto são poucas as mulheres que gozam desse privilégio (VARELLA, 2017, online). Dados indicam que no Rio de Janeiro, das 2.104 mulheres presas, apenas 34 são cadastradas no programa (RODRIGUES; FERNANDES, 2015, p. 59). Os números mostram que o abandono das presas, principalmente por parte de seus maridos ou companheiros, é uma questão recorrente.

A questão das mulheres presas constitui um dos aspectos mais bárbaros do encarceramento em massa. Isso porque o universo feminino está repleto de peculiaridades que não podem ser ignoradas, como gravidez, amamentação, e cuidados maternos, por exemplo (BRAGA; ANGOTTI, 2014, online). A atual Política Pública do Brasil, praticamente, ignora a realidade das mulheres, que normalmente são a principal ou única referência de cuidado dos filhos (RODRIGUES; FERNANDES, 2015, p. 14).

Apesar de haver previsão legal com determinações que demonstram a necessidade de considerar cada uma dessas singularidades, e, assim, dar um pouco mais de dignidade às presas enquanto estão sob a custódia do Estado, estas não são, na prática, corretamente cumpridas.

A Lei de Execução Penal prevê, às presas que dão à luz enquanto estão cumprindo pena, o direito de permanecer na companhia de seu filho por, no mínimo, 6 meses de idade. Para tanto, prevê também a necessidade de berçário, bem como sessão exclusiva para gestante e parturiente. Estabelece, ainda, que deve haver creche para abrigar crianças maiores de 6 meses e menores de 7 anos (arts. 83, §2º e art. 89, LEP). Todavia, os números mostram que tais medidas não são cumpridas.

Apesar das 886 grávidas e lactantes presas, em junho de 2016, de todas as unidades prisionais existentes no território nacional, apenas 55 declararam apresentar cela ou dormitório exclusivo para gestantes. Apenas 14% das unidades femininas e mistas contavam com berçário e/ou espaço destinado a bebês. Apenas 9 unidades, em todo o Brasil, possuíam creche para crianças maiores de 2 anos. (INFOPEN MULHERES, 2018, p. 29 e seg).

Já sobre o período em que a presa pode permanecer com seu filho no cárcere após o parto, não há uma média nacional de tempo, uma vez que a lei determina apenas o tempo mínimo de permanência, o que é cumprido nos estabelecimentos prisionais. Após o período obrigatório, o tempo de convivência é determinado conforme as condições de cada presídio. Há locais em que a criança pode permanecer com a mãe até os sete anos de idade, mas, na grande maioria das prisões, a separação entre a mãe e o filho ocorre entre os seis meses e o primeiro ano de idade (CUNHA, 2018, online).

Atualmente, já existem medidas previstas em leis, na Constituição Federal, bem como decisões dos Tribunais Superiores, no sentido de melhorar a condição que vivem as mulheres encarceradas, principalmente no que tange às mulheres grávidas, lactantes e mães. Entretanto, o que se demonstra é uma extrema dificuldade do Poder Judiciário em fazer com que tais medidas se tornem eficazes e eficientes.

Ante ao exposto, é possível concluir que, assim como os homens, o quadro enfrentado pelas mulheres presas é de extrema violação de direitos e de inobservância do Poder Público quanto às possíveis melhorias desse cenário. Nesse sentido, mostra-se necessário uma alteração na política criminal do país para que se efetivem as medidas já impostas por normas legais e constitucionais, possibilitando, assim, uma vivência digna por parte das mulheres que se encontram com a liberdade privada.

2.1 OS EFEITOS DA PRISÃO NO DESENVOLVIMENTO DA CRIANÇA ENCARCERADA

O universo feminino, por si só, é repleto de peculiaridades que são desconsideradas pelo Poder Público ao se utilizar, basicamente, das mesmas regras estruturais contidas no sistema prisional masculino.

Uma das maiores problemáticas no encarceramento de mulheres grávidas e mães de recém-nascidos, e no indeferimento dos pedidos de prisões domiciliares das mesmas, se encontra na dupla punição que recebem. Além de ficarem com a liberdade privada, precisam lidar com a separação e ausência de seus filhos.

No Brasil, toda criança e adolescente deve, em regra geral, ser criado pela sua própria família. O direito à convivência familiar está presente no ordenamento brasileiro, sendo reconhecido constitucionalmente (art. 227, CF) e assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 19).

Nesse sentido, em âmbito internacional, as Regras de Bangkok foram aprovadas na Assembleia Geral das Nações Unidas, em 2010, e, nessa ocasião, o Brasil participou ativamente assumindo compromisso de aplica-las em seu ordenamento jurídico. Ainda, em decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello perante o Supremo Tribunal Federal, em 2016, as Regras foram reconhecidas como meio de desencarceramento de mulheres (ITTC, 2016, online), uma vez que a Regra 61 define que a maternidade deve ser levada em consideração no momento da aplicação da pena, e a Regra 64 determina que, na prisão de mulheres gestantes e mães de crianças sob seus cuidados, deve-se dar preferência para outras medidas não privativas de liberdade.

Dentre as demais Regras, restou estabelecido que a mulher deve ter permissão de tomar as providências necessárias em relação aos filhos, incluindo a possibilidade de suspender por um período razoável a medida privativa de liberdade, caso não haja familiares que possam cuidar da criança ou estes residam em outras localidades (OLIVEIRA, 2017, online).

Sob esses aspectos, as Regras de Bangkok estão de acordo com a legislação brasileira vigente. E, ainda, a Convenção sobre os Direitos da Criança, estabelece que todas as ações relativas aos menores “devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança” (art. 3.1).

Buscando beneficiar os menores e corroborar com o direito à convivência familiar, a Lei de Execuções Penais define, em seu artigo 83, §2º, que as mulheres que dão à luz enquanto presas, podem ficar na presença de seus filhos, para amamenta-los, durante o período mínimo de 6 meses. Sobre o período máximo, entretanto, a lei é omissa, aplicando cada penitenciária brasileira a sua própria regra.

Segundo pesquisa elaborada pelo Conselho Nacional de Justiça, no ano de 2018, pelo menos, 180 crianças viviam no interior de penitenciárias brasileiras em razão da prisão de sua genitora. Dos 19 estabelecimentos penais, que fizeram parte da referida pesquisa e continham crianças em seu interior, 50% utilizavam o período mínimo obrigatório como máximo para separação entre mãe e filho (SANTOS; CRUZ, 2018, p. 22-23).

E, apesar de 9 penitenciárias permitirem a permanência de crianças entre 6 e 24 meses de idade, nenhuma das 19 penitenciárias pesquisadas continham local adequado para abrigar crianças maiores de 6 meses, conforme determinação na Lei de Execuções Penais (SANTOS; CRUZ, 2018, p. 23).

O encarceramento de um dos pais, por si só, já gera um forte impacto na vida da criança, que vê as relações afetivas cotidianas interrompidas. Toda a rotina familiar é alterada, o que gera uma maior vulnerabilidade no menor que, em muitos casos, tem sua infância pausada para trabalhar e ajudar no sustento do lar (BORGES, 2015, online).

Entretanto, tratando-se de crianças que já nascem e, consequentemente, crescem encarceradas o impacto negativo é ainda maior. É na primeira infância que o desenvolvimento infantil acontece mais intensamente (CARVALHO, 2019, online) e o ambiente prisional é um espaço extremamente impróprio para um desenvolvimento saudável por ser um local, acima de tudo, fechado, depressivo, agressivo, agitado e conflituoso (GUIMARÃES apud BARBOSA, 2018, online).

Apesar de ser priorizada a convivência familiar, é preciso analisar os efeitos que a prisão causa no desenvolvimento da criança que cresce encarcerada. Manter uma criança por um longo período de tempo submetida às condições estruturais que os cárceres brasileiros disponibilizam, ainda que na presença de sua mãe, é violar os direitos à liberdade, convivência em sociedade e desenvolvimento físico, psicológico e emocional saudáveis, garantidos aos menores. Além disso, é ir contra direito fundamental, previsto no art. 5º, XLV, da Constituição Federal da República, que determina que nenhuma pena passará da pessoa do condenado.

O encarceramento dos menores se justifica pela manutenção do vínculo materno, além da necessidade de amamentação, porém os bebês necessitam de estimulação para possibilitar experiências sociais e afetivas (MACHADO apud BARBOSA; GOELLNER, 2018, online) e dentro dos presídios há níveis mínimos de estímulo, o que proporciona um desenvolvimento limitado.

O momento da separação entre mãe e filho é doloroso para ambos os lados. E, independentemente do tempo que a criança fica encarcerada junto com a mãe, em algum momento esta separação ocorrerá. Cumprindo o prazo estabelecido pela entidade prisional respectiva, a criança é levada para um familiar que se responsabilize ou, em alguns casos, é levada por um assistente social, que a deixará sob a guarda do Conselho Tutelar (VARELLA, 2017, online).

Pesquisa feita pelo Conselho Nacional de Justiça, em 2018, mostrou que em 70,56% dos casos, a criança é encaminhada a alguém da família (SANTOS; CRUZ, 2018, p. 25). Porém, ainda assim, o destino da criança é incerto, pois não é feito por escolha da mãe. Na maioria das vezes o vínculo com a mãe, que ainda está reclusa, é rompido totalmente durante o tempo de sua prisão. Há diversos relatos de presas que não recebem visitas dos filhos, que permanecem anos sem nenhum tipo de contato e, algumas vezes, não sabem qual seu atual destino, temendo que o mesmo esteja sob os cuidados de algum abrigo ou instituição (DOLCE, 2019, online).   

A Dra. Nathalie Fragoso, advogada, esclarece que essa situação é mais recorrente do que se imagina. Afirma que há, até mesmo, casos em que a criança abrigada é colocada para adoção sem prévio conhecimento da mãe biológica:

Acontece com muitas crianças, temos muitos casos de perda familiar. Casos de mulheres presas provisórias que foram condenadas e quando saíram as crianças já haviam sido adotadas. Ou que a situação já tinha sido alterada do ponto de vista jurídico, mas era irreversível para aquela mãe voltar a ter a convivência familiar (FRAGOSO apud DOLCE, 2019, online).

O art. 23, §2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, prevê expressamente que “a condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar”. Ou seja, na teoria, as mães encarceradas não perdem a guarda dos filhos, ainda que estes estejam sob a tutela de abrigos ou instituições. Entretanto, na prática, quando a criança é muito jovem e a mãe recebe uma pena muito alta, as Varas de Família e da Infância costumam determinar a perda da guarda (DINIZ apud DOLCE, 2019, online).

Segundo a defensora pública Maíra Diniz, as mulheres não participam do processo de adoção e, ainda, há casos em que as mulheres não são avisadas nem mesmo de que perderam a guarda dos filhos. O Estado considera seu desaparecimento ou abandono sem procurar saber se estão presas ou não (DINIZ apud DOLCE, 2019, online).

Pelo exposto, mostra-se necessário melhorar a visão do Poder Judiciário a fim de que a maternidade seja avaliada antes da aplicação da pena e que a prisão domiciliar seja preferencialmente aplicada, visando, sempre, o melhor interesse e desenvolvimento da criança.

3 ATUAIS ALTERNATIVAS ÀS VIOLAÇÕES DE DIREITOS NO EXERCÍCIO DA MATERNIDADE NO CÁRCERE

A Constituição Federal de 1988 foi criada após o fim da ditadura militar, durante o processo de redemocratização do Brasil. Sua elaboração teve como prisma a incorporação dos direitos e garantias fundamentais, válidos para todos os cidadãos brasileiros. Diante deste cenário, as demais leis, ao serem criadas ou editadas, devem estar de acordo com o prisma utilizado na elaboração da Constituição, de modo a proteger os direitos trazidos pela Carta Magna.

Nesse sentido, a Constituição trouxe, em seu art. 6º, o dever de proteção ao exercício da maternidade, reiterando que tal direito é um direito previdenciário e de assistência social (arts. 201, III e 203, I). Sobre a população feminina carcerária, a Constituição determina, em seu art. 5º, L, que é direito da mulher presa permanecer com seu filho durante o período de amamentação, devendo as prisões darem condições para tal.

A Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/84), expõe a forma como devem ser executadas as sanções relativas às condenações criminais no Brasil. Sobre a maternidade, a referida lei estabelece, em seu art. 14, §3º, que é assegurado o direito a acompanhamento médico, principalmente no pré-natal e no pós-parto. Tal direito é, ainda, estendido ao bebê nascido sob a custódia do Estado. A lei aduz, também, sobre a obrigatoriedade de conter, em todo estabelecimento prisional feminino, berçário para as detentas amamentarem seus filhos, seção para gestante, além de creche para abrigar os filhos desamparados após o período de permanência obrigatória (arts. 83, §2º e art. 89).

Sobre a prisão preventiva, o Código de Processo Penal, estabelece o direito de substituição pela prisão domiciliar às mulheres gestantes (arts. 318, V). A referida lei, determina, ainda, em seu art. 292, p. u., que é vedado o uso de algemas em mulheres grávidas no período preparatório e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres no período de puerpério imediato.

Sobre o menor de idade, a lei da primeira infância (Lei n. 13.257/16), determina que é prioridade absoluta assegurar os direitos da criança, do adolescente e do jovem, implicando como dever do Estado estabelecer políticas, planos, programas e serviços para a primeira infância, visando garantir seu desenvolvimento integral.

Além da citada legislação interna, o Brasil é signatário dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, participando de forma ativa na implementação dos planos trazidos pela Conferência Internacional da ONU sobre População e Desenvolvimento, que fala sobre o direito de saúde reprodutiva das famílias, incluindo a população carcerária, bem como daqueles trazidos pelas Nações Unidas nas Regras de Bangkok, que fala sobre o tratamento das mulheres presas e de medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (SIMAS, 2015, online).

Entretanto, as normas acima elencadas não são cumpridas, gerando como consequência um sistema penitenciário insalubre, violento e indigno (ADPF n. 347, STF, 2015, 1ª Turma, Relator Ministro Marco Aurélio).

Em fevereiro de 2019, foi editada, pelo Ministro da Justiça, Sérgio Moro, a Portaria n. 157, que disciplina o procedimento de visita social aos presos nos estabelecimentos penais federais de segurança máxima. Ficou estabelecido que as visitas sociais dos presos nos referidos estabelecimentos devem ocorrer sob supervisão necessária e ficam restritas ao parlatório[3] e à videoconferência, não ocorrendo mais em pátio de visitação, com exceção dos presos que possuem perfil de réu colaborador ou delator premiado (art. 2º, §1º).

A portaria determinou, ainda, que as visitas em parlatório devem ocorrer semanalmente e que as mesmas devem ter agendamento prévio, duração máxima de três horas, e limite máximo de dois visitantes por preso. No caso de visitante criança, é necessária a permanência de um adulto visitante responsável dentro do parlatório e outro do lado de fora (art. 4º, §1º).

Em razão da violação dos direitos fundamentais que asseguram o afeto, a coexistência familiar e a vida sexual, ainda que de forma restrita, aos presos e seus parentes, o Instituto Anjos da Liberdade, atuando como amicus curie[4], juntamente com o Partido dos Trabalhadores, requereram ao Supremo Tribunal Federal o reconhecimento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 579, ainda pendente de julgamento, para declarar a referida portaria inconstitucional (RODAS, 2019, online).

Para tanto, aduziram que, ao restringir as visitas sociais e estabelecer que as mesmas ocorram sob supervisão de agente penitenciário, a Portaria fere preceitos constitucionais no âmbito da personalidade e, ainda, vai contra a proteção à família, garantida pela Constituição (arts. 5º, XLV e 227). Isso porque as restrições estabelecidas limitam os contatos das crianças e dos adolescentes com seus pais, o que pode lhes causar danos emocionais. Segundo a entidade, a restrição estabelecida pela Portaria, pode ser vista como uma forma de alienação parental por parte do Estado (ADPF n. 579, 2019, STF, 2ª Turma, Relator Ministro Edson Fachin).

Ainda, em detrimento do atual cenário encontrado nos sistemas prisionais do Brasil, e com base nas políticas de proteção às crianças brasileiras, em maio de 2017, os membros do CADHu – Coletivo de Advogados em Direitos Humanos – impetraram o Habeas Corpus Coletivo n. 143.641, perante o Supremo Tribunal Federal, em favor de todas as mulheres que se encontram em prisão cautelar e estejam sob condição de gestante, puérperas, ou sejam mães de crianças de até 12 anos de idade, bem como em favor das próprias crianças que se encontram sob a custódia do Estado em função da privação de liberdade das respectivas genitoras.

Aduziram, para tanto, que a determinação de confinamento em estabelecimentos de privação de liberdade para estas mulheres é demasiadamente prejudicial, uma vez que subtrai-lhes “o acesso a programas de saúde pré-natais, a assistência regular ao parto e ao pós-parto, condições razoáveis de higiene e autocuidado”, além de “privar suas crianças de condições adequadas de desenvolvimento” (HC n. 143.641, 2018, STF, 2ª Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski).

Ante aos fatos narrados na inicial, requereram o deferimento de liminar para determinar a revogação da prisão preventiva decretada contra todas as gestantes e todas as mulheres com filhos de até 12 (doze) anos incompletos, expedindo-se os respectivos alvarás de soltura, ou, alternativamente, substituir as referidas prisões pela prisão domiciliar (HC n. 143.641, 2018, STF, 2ª Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski).

O Ministro Ricardo Lewandowski, relator da ação, confirmou a existência de um “descumprimento sistemático de regras constitucionais, convencionais e legais referentes aos direitos das presas e de seus filhos”, reconhecendo, ainda, que “são evidentes e óbvios os impactos perniciosos da prisão da mulher, e da posterior separação de seus filhos, no bem-estar físico e psíquico das crianças” (HC n. 143.641, 2018, STF, 2ª Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski).

Com base nas alegações suscitadas, em fevereiro de 2018, o Supremo Tribunal Federal, conheceu o pedido de Habeas Corpus Coletivo formulado pelo CADHu, concedendo a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar de todas as mulheres presas na condição de gestantes, puérperas, ou mães de crianças e pessoas deficientes, que estejam sob sua guarda, com exceção daquelas que praticaram crimes com violência ou grave ameaça ou crimes contra seus descendentes, devendo o juiz que denegar o benefício fundamentar sua decisão (HC n. 143.641, 2018, STF, 2ª Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski).

Ainda no julgamento da presente ação, foi determinado, de ofício, que a decisão se estenda às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional. Para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, decidiram os Ministros, que dever-se-á dar credibilidade à palavra da própria mãe. (HC n. 143.641, 2018, STF, 2ª Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski).

Após o julgamento do HC n. 143.641 pelo Supremo Tribunal Federal, foi editada a Lei n. 13.769/2018, que alterou a Lei de Execuções Penais e o Código de Processo Penal, introduzindo, nos respectivos ordenamentos, a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar da mulher gestante e da mulher mãe, ou responsável, por crianças ou pessoas com deficiência.

A referida lei incluiu, ainda, na Lei de Execuções Penais, o direito à progressão de regime especial para as presas que se encontram nessas situações. Ou seja, nesses casos, independentemente do crime cometido, a mulher condenada que cumprir, ao menos, 1/8 da sua pena sob o regime de privação de liberdade, poderá obter transferência para terminar de cumpri-la em um regime menos rigoroso. Para tanto, é necessário que preencha, cumulativamente, com os requisitos legais, quais sejam: não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa, não ter cometido crime contra descendente de primeiro grau ou dependente, ser primária, ter bom comportamento, e não ter integrado organização criminosa (art. 112, §3º, LEP).

Oito meses após a decisão do STF, em razão do não cumprimento do que restou decidido, o Ministro Ricardo Lewandowski reiterou a decisão concedida no HC n. 143.641. Na oportunidade o Ministro informou que, de acordo com o Departamento Penitenciário Nacional, haviam 10.963 mulheres que seriam, a princípio, elegíveis para a concessão da prisão domiciliar, entretanto, apenas 426 delas tiveram o benefício concedido. O Ministro utilizou como exemplo o estado do Mato Grosso do Sul onde, das 448 mulheres presas com filhos de até 12 (doze) anos de idade, apenas 68 foram beneficiadas pela substituição do regime penal (COELHO, 2018, online).

Pesquisa feita pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, em março de 2019, aponta que uma em cada quatro mulheres do referido estado permanecem encarceradas, ainda que cumpram com todos os requisitos para obtenção da prisão domiciliar (VIEIRA, 2019, online). Ainda, estudo feito pelo Instituto Terra, Trabalho e Cidadania, em novembro de 2019, demonstrou que das 107 mulheres identificadas como mães ou gestantes no estado de São Paulo, que teriam direito a conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar, 67,3% permaneceram presas (ITTC, 2019, online).

Atualmente, dois anos após ser proferida a decisão do STF, de acordo com pesquisa feita pelo G1 (VELASCO, 2020, online), 3,5 mil mulheres grávidas ou mães de crianças deixaram a prisão. Entretanto, esse número ainda é pequeno. Mesmo com a concessão de ordem de soltura deferida pelo STF, e com a edição de lei no mesmo sentido, a medida encontra resistência na cultura brasileira de encarceramento em massa.

Falta de documentos, cuidado pelas avós, periculosidade da ré, e até contratação de banca eficiente para defesa são motivos que fazem os tribunais rejeitarem a prisão domiciliar de presas preventivas grávidas ou mães de crianças (VITAL, 2018, online). Os principais argumentos para negativa dos recursos estão no julgamento moral sobre a competência da mulher em ser mãe e, também, sobre o benefício da presença da mulher presa na vida dos filhos (MAESTRO apud DOLCE, 2019, online). As decisões, em sua maioria, não buscam saber o contexto social em que as mulheres vivem, antes de condena-las ou indeferir seus pedidos de prisão domiciliar (DINIZ apud DOLCE, 2019, online).

Da análise da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, resta claro que ficou reconhecida a dificuldade estrutural e sistemática no sistema penitenciário feminino com relação às singularidades do universo materno. Entretanto, a própria decisão, bem como as normas vigentes, permanece encontrando obstáculo na cultura de superencarceramento brasileira.

Apesar de positiva, a decisão ainda não é, de fato, cumprida a ponto de alterar para melhor a realidade das centenas de mulheres mães, grávidas e, até mesmo, das crianças que vivem sob a custódia do Estado. Mostra-se necessário, então, não só melhorar as condições de dentro das prisões, mas, também, alterar a cultura do Judiciário de utilizar a pena privativa de liberdade de forma genérica e sem analisar as questões inerentes à cada caso concreto.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo demonstrar a precária condição do sistema penitenciário brasileiro, dando ênfase na realidade vivenciada nos cárceres femininos, principalmente no que tange às singularidades das gestantes e recém-mães, além de analisar o efeito que o crescimento encarcerado causa nas crianças que nascem nas prisões, em razão da privação de liberdade de suas genitoras.

Na primeira seção, considerando pesquisas e relatórios publicados sobre o tema, demonstramos a realidade vivenciada pelos encarcerados: celas sujas, lotadas, sem diferenciação de presos por delito e com falta de material básico de higiene. Analisamos, também, a decisão proferida perante o Supremo Tribunal Federal que atribuiu ao sistema carcerário nacional o título de “estado de coisas inconstitucional” em decorrência da recorrente violação de direitos e da reiterada omissão estatal e social, devido a impopularidade dos presos.

Na segunda seção investigamos a problemática envolvendo o sistema penitenciário brasileiro feminino. Além da elevada taxa de condenação em decorrência de tráfico de entorpecentes, quando na verdade não passam de mero transporte de drogas, tendo pouca, ou nenhuma, relação de poder com o tráfico em si, o Poder Público ignora as singularidades do universo feminino, principalmente no que tange à gravidez e a maternidade dentro do cárcere. Verificamos que, apesar da existência de normas e tratados internacionais que protegem a mulher privada de sua liberdade no momento da gravidez, essas não são cumpridas.

Em outro ponto, ainda na segunda seção, demonstramos que, quando a mulher dá à luz ao seu filho dentro do cárcere, a questão sobre o que acontecerá com a criança, após o período mínimo de convivência, ainda é controvertida. Como não há norma que estabeleça uma regra geral sobre esse aspecto, cada penitenciária estabelece sua própria conduta. Na grande maioria dos casos, após os primeiros seis meses de vida, a criança precisa se separar da mãe, sendo encaminhada à algum parente disponível ou, em alguns casos, alocadas em abrigos. Em algumas penitenciárias, a criança permanece um período maior de tempo no cárcere junto à mãe, passando, em alguns casos, a primeira infância presa. Sobre esse ponto, demonstramos, com base em artigos psicológicos, o efeito negativo que o crescimento no cárcere pode causar no desenvolvimento da criança encarcerada.

Apesar da ampla proteção à família, prevista na Constituição Federal do Brasil, com prioridade ao crescimento do menor junto aos familiares consanguíneos, acreditamos, com base no maior interesse da criança, que o melhor para seu desenvolvimento saudável é crescer fora do cárcere, devendo-se adotar o benefício da prisão domiciliar, conforme já decidido no HC n. 143.641, quando inexistir familiar próximo disponível para a criação do menor.

Na terceira e última seção, apontamos todas as normas constitucionais e infraconstitucionais, tratados internacionais e decisões judiciais no sentido de proteger e garantir uma vivência digna à mulher privada de sua liberdade. Contudo, demonstramos também que estas ainda não são efetivamente cumpridas, pois ainda há a necessidade de mudar a visão popular e judiciária de que a prisão é um lugar meramente punitivo e de que o apenado não precisa de proteção, direitos e empatia.

REFERÊNCIAS

ALVARENGA, Vinícius. Estado de Coisas Inconstitucionais: Uma análise da ADPF 347 In JUSBRASIL, 2018. Disponível em <https://viniciusalvarenga1.jusbrasil.com.br/artigos/574017550/estado-de-coisas-inconstitucionais-uma-analise-da-adpf-347>. Acesso em 10 set 2019.

BARBOSA Euzimara Gonçalves; GOELLNER, Maria Beatriz. O Impacto emocional na criança: A mãe no ambiente prisional In REVISTA CIENTÍFICA DA FACULDADE DE EDUCAÇÃO E MEIO AMBIENTE - FAEMA, 2018. Disponível em <http://www.faema.edu.br/revistas/index.php/Revista-FAEMA/article/view/608>. Acesso em 10 abr 2020.

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