RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo abordar a necessidade de coerência de formação do direito para garantir isonomia e segurança jurídica, enquanto maneira de romper o personalismo e patrimonialismo que permeiam a cultura brasileira.  O texto destaca pontos importantes do positivismo na colmatação do direito e como a teoria da interpretação se desenvolveu a partir daí, apontando o influxo deste processo no Brasil, levando em consideração as suas raízes culturais. Destaca-se as principais características das escolas positivistas clássicas e contemporâneas, e como o constitucionalismo impactou a interpretação do direito. Como consequência, o sistema de precedentes surge busca promover maior coesão social na solução dos conflitos, com vistas a garantir a imprescindível segurança do sentido da norma para o desenvolvimento econômico e social, ainda que sem vinculação necessária com o senso comum e a justiça. Para tanto, aponta-se a necessidade de centralização da voz institucional para finalmente criar a ruptura com as raízes de formação viciosa do tecido social brasileiro, através de um sistema de precedentes eficaz no ponto em que a teoria da interpretação de ordem positivista talvez tenha falhado.

Palavras-chave: Positivismo. Raízes culturais brasileiras. Teoria da interpretação. Sentido da norma jurídica. Coerência, isonomia e segurança jurídica do sistema. Sistema de precedentes.

ABSTRACT: This paper addresses the need for consistency in the formation of law to guarantee equality and legal security, as a way to break the personalism and patrimonialism that permeate Brazilian culture. The text highlights important points of positivism in filling the law as the theory of interpretation developed from there, pointing out the influence of this process in Brazil, taking into account its cultural roots. And yet, It highlights the main characteristics of classical and contemporary positivist schools and how constitutionalism impacted the interpretation of law. Thereafter, the precedent system seeks to promote greater social cohesion in the solution of conflicts to reach the essential security of the meaning of the norm for economic and social development, although without necessary link with common sense and justice. Therefore, the need to centralize the institutional voice is pointed out in order to finally create a rupture with the roots of the vicious formation of the Brazilian social fabric, through an effective precedent system at the point where the positivist interpretation theory may have failed.

Keywords: Positivism. Brazilian cultural roots. Interpretation theory. Meaning of the legal norm. System coherence, equality and legal certainty. System of precedents.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2.  Positivismo e sistema de precedentes: 2.1 Retrospecto do positivismo: normas jurídicas e interpretação; 2.2 Brasil e a formação de seu tecido social; 2.3 Racionalidade do sistema jurídico. 3. Considerações finais. 4. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Conhecer e identificar o direito é tarefa que preocupa principalmente o mundo ocidental há pelo menos três séculos. O positivismo surgiu como um modelo de pensar o direito por meio de um sistema autossuficiente capaz de resolver todos os conflitos de interesse, de maneira que a jurisdição teria apenas o papel coadjuvante de garantir a aplicação da lei. As guerras que se sucederam ao longo do século XX colocaram em xeque a legitimidade do império da lei e o constitucionalismo impactou a formação do direito. Saber como acrescentar os elementos da ética e da moral sem cair em arbitrariedade e irromper desigualdades é o problema central que tem pautado o sistema jurídico neoconstitucionalista ou pós-positivista.

Portanto, o texto faz uma reflexão sobre a influência do positivismo para a formação de precedentes no Brasil e como o sistema busca resolver problemas antigos de isonomia e segurança que geram incoerência.

2 POSITIVISMO E SISTEMA DE PRECEDENTES

2.1 Retrospecto do positivismo: normas jurídicas e interpretação

A característica principal dos sistemas jurídicos pretéritos ao movimento constitucionalista do século XX foi acreditar que a atividade legislativa do Estado seria suficiente para a pacificação social e, com isto, encerrar qualquer dúvida a respeito do conflito de interesses. Por esta razão, em boa parte da história jurídica ocidental se observa a dedicação à criação de um protagonismo do legislador e de um standard de legislações casuísticas com pretensão exaustiva, que funcionassem como fórmulas bastantes para solucionar todas as situações da vida. Este período foi marcado pelo positivismo jurídico, cujas escolas podem ser divididas em clássicas e contemporâneas, e que ao longo da história sofreu alterações e foi objeto de grandes discussões - e muitas vezes de confusões e de injustiças[1].

O positivismo decorreu da concepção de um modelo democrático concreto a partir das revoluções ocidentais - francesa, estadunidense e hispano-americana[2]. Surgiu como um movimento jusfilosófico que somente creditava a legitimidade do direito à razão jurídica. As escolas do positivismo jurídico clássico comungavam a rejeição às teorias metafísicas e reconheciam que o direito válido somente decorreria da linguagem escrita do Estado[3], o qual necessariamente não se confundiria com o conceito de justiça[4].

Essas escolas podem ser divididas em funcionalistas ou realistas e em estruturalistas ou normativistas[5]. O funcionalismo ou realismo se preocupa sobre a efetividade e a função do direito em campos judiciais ou sociais, enquanto que o estruturalismo ou normativismo sobre a validade a partir do ordenamento jurídico, pois acredita que ele que defina o que é direito.

Na escola exegética acreditava-se que a função do jurista se resumiria à simples análise da letra da lei, a partir da defesa de uma relação de causalidade entre a vontade do legislador, expressa pelo texto legislado, e o próprio direito em si.[6] Era um projeto de legislação sem jurisdição, cujos diplomas representativos são o Código Civil Napoleônico de 1804 e o Código Geral dos Estados Prussianos de 1794[7]. Aliás, vê-se que o diploma prussiano continha mais de 17.000 dispositivos, fato que demonstra o seu claro propósito de conferir respostas completas e abstratas para todas as questões em geral e, assim, vedar a interpretação judicial.[8] Entendia-se que seria possível criar um método com rigor científico capaz de estabelecer o verdadeiro sentido do direito de maneira prévia pelo legislador[9]. O método que orientava este pensamento era fundado exclusivamente na subsunção, confiando ao racionalismo de índole cartesiana a reprodução do direito a partir da perspectiva lógica da matemática e de outras ciências da natureza[10].

Entretanto, a escola exegética sucumbiu por motivos históricos e sociais, mas fundamentalmente pela pressão imposta pela jurisprudência alemã e pela reação antiformalista francesa[11]. Na Alemanha se considerava que os códigos deviam ser posteriores à atividade acadêmica, enquanto que na França primeiro se discutia os códigos e depois prosseguia-se para o discurso acadêmico. Com efeito, essas escolas representaram um modelo antiexegeta que projeta o discurso interpretativo para além do poder legislativo. É importante mencionar que a doutrina não as considera como escolas positivistas em sentido estrito, porquanto permeadas de alusões a direito natural ou à justiça, à ideia do que deve ser direito e ao valor político de construção das normas[12].

A escola da jurisprudência alemã pode ser resumida como uma escola histórica, um movimento romântico, antiliberal e positivista-científico, que entendia que o direito deveria ser concebido como unidade lógica-formal e plena a responder a seu próprio espírito, e o saber erudito e autorizado dos professores era uma forma de encontrar este espírito. A codificação surge, então, como forma de aglutinar em um texto a unificação jurídica e política, tanto através de normas substantivas como processuais[13].

Por sua vez, a escola francesa antiformalista é reconhecida como a escola da livre investigação científica, que propôs a revolução das fontes jurídicas, do método e principalmente a revitalização dos princípios jurídicos extraídos da natureza das coisas, que deveriam se sobrepor à lei, a ser considerada como fonte acessória. Criticava, ainda, o legicentrismo que os exegetas pregavam[14].

O positivismo inglês, de outro vértice, nasceu para confrontar o common law - que já orientava de maneira consolidada a atividade interpretativa na Inglaterra -, pois o considerava uma doutrina jusnaturalista-consuetudinária, um modelo arbitrário que reduziria o direito à vontade do juiz e não à da razão, cujos maiores expoentes foram Jeremy Bentham e John Austin[15].

Para Bentham, o direito deveria ser a vontade racional, apreendida por meio da linguagem dos enunciados do direito. Portanto, o direito deveria decorrer de um sistema positivo que pudesse ser explicado de maneira racional, a partir de um diálogo de vontades, e não de uma reconstrução histórica. Deveria também ser concebido como uma autoridade suprema dotada de soberania independente da moral, e a sua ciência deveria se ocupar da vontade racional[16]. É um movimento muito próximo aos processos de codificação, ao realismo jurídico e ao positivismo analítico. Por esta razão muitos dizem que Bentham e Austin podem ser considerados antiformalistas devido a sua contraposição às formas tradicionais do exercício do direito inglês, baseado na lei abstrata do direito natural e nos costumes (common law). Todavia, muitos também os consideram formalistas, eis que defendiam a norma, estabelecida em formas determinadas da vontade soberana como direito válido[17].

Dentro deste escorço, vê-se que no positivismo clássico, principalmente de origem funcionalista, os métodos interpretativos buscavam estabelecer simples critérios que encontrassem o sentido último e determinante do texto da lei. Eram vistos como um modo de se compreender o pensamento do legislador, estabelecendo, neste aspecto, um método de interpretação ex tunc e realizado desde o aparecimento da norma[18]. Ao lidar com as questões das lacunas, os métodos integrativos – como a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito -, trariam ainda maior abertura no intuito de novamente obscurecer a questão da decisão do aplicador[19]. Logo, tais métodos de interpretação nada mais eram do que um recurso hermenêutico, cuja função era apenas assegurar uma decisão possível e favorável que conferisse critérios transcendentes, trazidos pelo aplicador, que funcionassem como coloração positivante, enquanto forma de conferir força argumentativa do intérprete[20].

Por outro lado, Hans Kelsen, considerado um positivismo normativista, rompeu com todos os métodos interpretativos que eram marcantes até meados do século XX, sob o argumento de que a lei traria uma moldura a ser preenchida pela atividade judicial, cuja resposta seria apenas uma versão dos resultados possíveis e, portanto, jamais indene a qualquer tipo de mácula, como pretendiam originariamente os positivistas[21]. É dizer, Kelsen buscou encerrar a fixação de apenas uma interpretação correta trazida pela jurisprudência tradicional. Com efeito, para ele o legislador e os juízes - intérpretes autênticos – teriam a responsabilidade de produzir, respectivamente, normas gerais e abstratas e normas individuais e concretas, pinçando apenas uma das interpretações possíveis trazidas pela moldura[22].

Para Kelsen, a ciência jurídica tem apenas o objetivo de discutir a norma positiva, de modo que a interpretação jurídico-científica busca tão somente conferir certo grau de verdade científica àquilo que não passa de mero juízo de valor político - ou de “política jurídica”, conforme termos utilizados por ele[23]. De outro vértice, vale lembrar que Kelsen afirma que a validade das normas de direito positivo independe de qualquer correspondência com as normas de justiça, ainda que a moral sirva para o campo político[24]. Isto porque a ciência jurídica não tem de legitimar o direito, não tem de justificar a ordem normativa - quer através de uma moral absoluta, quer através de uma moral relativa -, pois compete ao cientista jurídico tão somente conhecer e descrever[25].

É importante destacar que Kelsen não acreditava na necessidade de projeção da moldura em particular para a hipótese geral do direito positivo, isto é, que o resultado da aplicação em concreto da norma geral teria alguma atividade cognoscitiva do órgão aplicador do direito, pois do processo de criação das normas jurídicas não fazem parte outras normas sociais - as normas morais, as normas de justiça e juízos de valores sociais[26]. Desta forma, na interpretação jurídica kelsiniana não há espaço para o desenvolvimento de um sistema de replicação de moldura, já que a teoria pura parte do pressuposto que o ato jurídico a ser produzido a partir da norma jurídica geral é aplicado de maneira livre segundo a apreciação do órgão autêntico chamado a produzir a norma individual[27].

Do positivismo contemporâneo, já sob a forte influência do constitucionalismo, adveio a noção de que a norma jurídica traria consigo inevitavelmente proposições valorativas não unívocas, que demandariam o exercício de juízos de verdade baseados em convicções subjetivistas e meramente discricional[28]. Passou-se, de tal sorte, a admitir que o direito seria expressão variável a depender do contexto teórico e prático, e, com efeito, a relação entre direito e a moral passou a ser operar por conexão necessária, impossível e contingencial, a partir da concepção da tese da incorporação[29]. No constitucionalismo garantista de Luigi Ferrajoli, de pensamento positivista inclusivo, há o rechaço ao objetivismo da moral, pois para ele isto poderia levar ao dogmatismo e ao absolutismo da moral[30]. Assim, o jurista italiano passou a pregar a existência de uma positivação da lei da razão, com a incorporação da moralidade ao direito, para o fim de legitimá-lo, visão esta que não passou impune à crítica, como destaca José Moreso ao apontar que esta posição entra em tensão com as posições metaéticas de Ferrajoli, na medida em que a incorporação de normas morais pressupõe o objetivismo ético[31].

As principais reflexões aqui trazidas a respeito do positivismo jurídico mostram que a preocupação de identificar o sentido do direito para fixar o seu alcance e limites é preocupação que tomou boa parte da história jurídica ocidental. A consequência disto é percebida por meio das diversas teorias de aplicação e de interpretação que foram se desenvolvendo ao longo do tempo até a chegada à época do constitucionalismo. Foi a partir de toda essa teorização que o constitucionalismo no país deu seus primeiros passos e precisou absorver com todas as dificuldades políticas e sociais essas lições para criar a sua própria identidade do direito e da interpretação.

2.2 Brasil e a formação de seu tecido social

A história do Brasil mostra que a cultura do comportamento de aversão à impessoalidade e à racionalidade formal orientou o modelo de formação de suas instituições e de sua administração pública. A cultura do personalismo e do patrimonialismo faz parte da identidade do país e pode ser bem observado através do surgimento do ensino e de seu desenvolvimento a nível universitário, que buscou preencher as necessidades intelectuais do Estado para a preservação do poder[32].

Em “Raízes do Brasil”, Sérgio Buarque de Holanda descreve o brasileiro como um ser que molda as suas relações, especialmente na administração pública, com base em critérios afetivos e de pessoalidade - patriarcalismo primário, convertido em patrimonialismo após a implantação de um quadro administrativo -, em busca de simpatia, de benefícios pessoais e de facilidades[33]. Surge aí o que se denomina de funcionário patrimonial, posição na qual se situa a confusão entres os ambientes de domínio privado e público pelos detentores de posições públicas de responsabilidade, em contraposição ao Estado burocrático, no qual prevalece a especialização das funções e o esforço para se assegurarem garantias jurídicas aos cidadãos[34].

Esta dinâmica das relações sociais da cultura brasileira penetrou o poder judiciário e criou um sistema de justiça irracional, com o apego ao poder e desprezo à previsibilidade[35]. Aliás, esta é uma característica dos povos ibéricos, em que há a preocupação exclusiva com a afirmação individual e a falta de comprometimento com objetivos que não se relacionem a interesses especificamente pessoais, oposto ao associativismo, cujos interesses da comunidade prevalecem e congregam o esforço dos seus participantes em nome da realização de objetivos comuns[36]. A mentalidade personalista, própria dos espanhóis e dos portugueses, teria imposto óbice para o modelo de organização espontânea, característicos dos povos protestantes - sobretudo dos calvinistas -, pois nas nações ibéricas percebe-se a falta de racionalização da vida e a predominância da organização política artificialmente mantida por uma força exterior, mais tarde manifestada na forma de ditaduras militares[37].

2.3 Positivismo e diálogo para a racionalidade do sistema jurídico

Como anotado anteriormente, no positivismo científico o direito é deduzido dos conceitos e dos princípios gerais elaborados pela ciência jurídica, sem levar em consideração questões de ordem moral, religiosa, política ou econômica. Já o positivismo legalista tem como premissa a ideia de que o direito está na lei. Esta dicotomia é percebida sobretudo na cultura jurídica alemã, pois na primeira metade do século XIX esteve preocupada em elaborar uma dogmática capaz de responder à falta de um código de direito privado comum a toda a Alemanha e, a partir da segunda metade do século, vários estados alemães elaboram códigos e o próprio movimento liberal da unificação o impôs[38]. Daí que se entende por que no lugar do positivismo científico adveio espaço ao positivismo legalista.

O sistema jurídico da civil law no positivismo científico se baseia em sua autonomia em relação à realidade social, devendo sua coerência apenas às instituições e às normas que lhe dão conteúdo[39]. Para a solução das demandas, há mera operação lógica de subsunção da situação real e concreta a uma valoração hipotética contida num princípio geral doutrinário e implícito nos conceitos científicos. Além desta autonomia, este sistema se diz coerente e que goza de plenitude, na medida em que se diz capaz de suprir eventuais lacunas mediante a construção criadora a partir de seus conceitos e conexões lógicas, moldados com vistas à subsunção lógica de toda e qualquer situação concreta, eliminando-se as lacunas do direito positivo. Esta completude tinha o objetivo de garantir previsibilidade e certeza na aplicação do direito. Isso é claramente incompatível com um sistema de decisões que não pode viver à distância de questões sociais, morais e econômicas, e no qual as particularidades da situação conflitiva são imprescindíveis à justiça do caso concreto.

Assim, o princípio da legalidade se construiu no Estado Liberal com base no critério de identificação do direito. Neste sentido, o direito estaria apenas ao alcance e dentro da extensão da norma jurídica, cuja validade não dependeria de sua correspondência com a justiça, mas somente de ter sido produzida por uma autoridade dotada de competência normativa e dentro de um procedimento regular de formação. Logo, o princípio da legalidade traduziria a garantia de liberdade e de igualdade dos cidadãos, sem levar em consideração as individualidades e sem se preocupar com as diferenças de posições sociais – que seriam meras decorrências naturais de suas potencialidades.

O objetivo era a proteção do indivíduo contra a agressão estatal, de modo que a Administração somente poderia agir quando e nos limites previstos na lei, e os cidadãos em tudo em que ela não vedasse. Portanto, o Estado não podia interferir na sociedade para conservar a liberdade, pois qualquer tratamento diferenciado era visto como violador da igualdade. Com isto, conferiu hegemonia aos parlamentos da Europa Continental no Estado Liberal de Direito, na medida em que o executivo somente poderia atuar se autorizado pela lei e nos seus exatos limites e o judiciário apenas aplicá-la, sem mesmo poder interpretá-la. O legislativo, assim, assumia uma nítida posição de superioridade.

É daí que surge o império da lei, cuja vinculação do legislador era no sentido de elaborar lei geral e abstrata, como forma de garantir a igualdade e previsibilidade. Para o desenvolvimento da sociedade em meio à liberdade, aspirava-se a um direito previsível ou à chamada "certeza do direito", capaz de albergar quaisquer situações futuras para eliminar a possibilidade de o juiz, ao decidir, tomar em conta características especificas da situação conflitiva concreta.

Com efeito, o positivismo é caracterizado pela sistematicidade e pela plenitude, tendo como objetivo a certeza jurídica e a previsibilidade. O ideal da supremacia do legislativo era o de que a lei e os códigos deveriam ser tão claros e completos que apenas poderiam gerar uma única interpretação, inquestionavelmente correta.

Todavia, a noção de norma geral, abstrata e coerente não sobreviveu aos acontecimentos históricos, pois vivenciou-se a experiência de que a maioria poderia criar leis egoístas e discriminadoras. Após a segunda guerra mundial, a cultura jurídica norte-americana e a ideia de força normativa das normas constitucionais repercutiram no âmbito do civil law a alusão ao judge made law, o que deu origem à formação de juízos com base nas máximas de experiência e nos princípios gerais, transcendo, assim, ao conteúdo abstrato e fechado do direito positivo[40].

Assim, as Constituições, instrumentos jurídicos de identidade dos valores e da substância da sociedade, passaram a limitar o poder do legislativo. Como consequência, as Constituições deixaram de ser flexíveis para se tornarem rígidas, no sentido de não serem passíveis de modificação pela legislação ordinária. Logo, a Constituição passa a ter plena eficácia normativa e, assim, a lei perde o seu posto de supremacia. Por esta razão, além de procedimento formal de validação, a lei passa a pressupor compatibilização material ou substancial pelos direitos positivados na Constituição. Isso introduziu no princípio da legalidade a necessidade de conectar com a conformação da lei aos direitos fundamentais, enquanto pressuposto de legitimidade. Este fato pode ser observado na forma de interpretação adotada no julgamento dos crimes cometidos pelos nazistas no Tribunal de Nuremberg. A centralidade dos direitos fundamentais passou a imperar no sistema jurídico da pós-modernidade ocidental.

Nessa perspectiva, o civil law sofreu um processo de transformação das concepções de direito e de jurisdição, tendo em vista o advento da incumbência de controlar a validade da lei a partir dos direitos fundamentais. As jurisdições da Europa continental não resistiram à necessidade de controle da constitucionalidade da lei, embora essa função tenha sido reservada a órgãos que, num primeiro momento, chegaram a não ser concebidos como jurisdicionais, exatamente em homenagem ao princípio de que o juiz não poderia se imiscuir na tarefa do legislativo[41].

A atividade de submeter a lei à Constituição não se limitou à declaração de nulidade da lei inconstitucional, mas, diante da elaboração teórica da dissociação entre texto legal e norma, permitiu a preservação da lei mediante o afastamento das interpretações inconstitucionais e da declaração de um resultado constitucional derivado da interpretação da lei. Essa separação estrutural entre texto e norma trouxe dois benefícios bastante significativos. Primeiro permitiu a declaração de inconstitucionalidade de norma ou interpretação, preservando-se o texto legal ou a lei e, segundo favoreceu a práxis da interpretação de conformação ou de adequação do sentido do texto legal à Constituição[42].

No Brasil, é comum, tanto em sede de tutela coletiva como individual, argumentar a ausência de norma (norma positiva ou negativa) apta a proteger o direito fundamental na situação fática indicada – verbi gratia tutela do meio ambiente e da saúde. A ideia dos direitos fundamentais é garantir proteção, obrigando o legislador a proteger um cidadão diante do outro. Por esta razão, a ausência de tutela normativa pode ser levada a qualquer juiz, postulando-se medida de proteção que supra a omissão inconstitucional. Porém, as normas de direitos fundamentais não definem a forma, o modo e a intensidade com que um particular deve ser protegido diante do outro.

Não obstante, o dever de estabelecer a forma em que o direito deve ser tutelado é tarefa afeta ao parlamento. Quando o legislador viola um direito fundamental na sua função de mandamento de tutela, cabe ao juiz atuar apenas para garantir que o dever de proteção satisfaça as exigências mínimas na sua eficiência - que na cultura norte-americana do common law é concebida a partir da due process clause. Portanto, o Judiciário garante o controle da insuficiência da proteção devida pelo legislador, tutelando o direito fundamental sem exceder o mínimo necessário. Este modelo de controle da insuficiência trazido pelo constitucionalismo é impensável no positivismo clássico.

O impacto do constitucionalismo no país foi maior, porque, além do controle concentrado de constitucionalidade por um órgão constitucional central, trouxe consigo o controle difuso de constitucionalidade, conferindo a todo e qualquer juiz poder de outorgar significado aos direitos fundamentais e fazer o controle de validade da lei, levando em conta fatores de ordem moral e econômica, dentre outros. Assim, afasta-se a ideia de certeza jurídica e previsibilidade que perquiria o sistema positiva do civil law do final do século XIX e início do século XX, marcado pela sistematicidade e pela plenitude[43]. Entretanto, não há racionalidade num sistema em que os juízes de instâncias inferiores não são obrigados a seguir a orientação da Corte central, que é o órgão que tem o poder de dar a palavra final, especialmente de conferir sentido aos direitos fundamentais. E o sistema brasileiro permite esta irracionalidade na qual juízes e tribunais ordinários podem desrespeitar os precedentes da Corte Suprema.

Na tradição de civil law, os valores jurídicos que orientam a decisão judicial são a certeza, a estabilidade e a previsibilidade, aplicando o resultado que a lei decide para o caso concreto. A teoria da interpretação, inspirada na Revolução Francesa, é denominada formalista ou cognitivista, cujo resultado é uma descrição ou declaração do sentido do texto legal, sujeito ao teste da verdade e falsidade[44]. Nesta perspectiva, a função da Corte Suprema é fazer o controle da correção da legalidade das decisões.

Com a evolução da teoria da interpretação, o intérprete passou a valorar e decidir entre um dos resultados interpretativos possíveis, de modo que a norma, enquanto decisão judicial, é reconstruída a partir de elementos textuais e extratextuais da ordem jurídica. Com efeito, as Supremas Cortes passaram a ter a função de atribuir sentido ao direito ou definir a interpretação adequada do texto legal, tendo a incumbência de promover argumentação jurídica racional. Assim, o direito ganha autonomia em relação à lei, na medida em que passa a derivar de interpretação e prática argumentativa. Dentro desta perspectiva, a decisão da Corte Suprema passa a orientar a vida social e a guiar as decisões dos juízes e tribunais de apelação, funcionado ao lado do legislativo como mecanismo de desenvolvimento do direito. Daí que as decisões das Cortes Supremas têm a autoridade de imprimir significado na ordem jurídica e, pelo caráter geral, assumem a qualidade de precedentes.

Mesmo com a evolução da interpretação, o modelo do formalismo interpretativo ainda sobrevive em quase todos os sistemas de civil law. Como a função da corte de vértice, neste modelo, se resume à declaração do sentido exato da lei, sem adicionar sentido à legislação, não há motivo para ter precedente dotado de autoridade, bastando um sistema que garanta a correção das decisões que dele discrepem, dirigida ao passado. Entretanto, a função da Corte Suprema deve ser a de garantir a unidade do direito como forma de garantir a igualdade, dando sentido uniforme ao significado do direito.

Assim, é necessário outorgar às Cortes Supremos o seu devido lugar, conferindo-lhes organização e estrutura capazes de lhes permitir o exercício de suas funções num direito marcado pela disputa interpretativa e pela imprescindibilidade da otimização da estabilidade e da previsibilidade. Por esta razão, fala-se em um discurso voltado ao caso concreto e um discurso voltado à coerência institucional/unidade do direito. É um discurso substancialmente novo na tradição brasileira, que não se confunde com o discurso da decisão do caso, donde ser origina a ratio decidendi - a fundamentação, critério de legitimidade -, embora tenha como denominador comum a decisão judicial[45].

A legitimidade do sistema de precedentes pressupõe sua coerência, o que significa o dever de uniformização e de institucionalidade, para que, dentro de um pacto intertemporal dos julgadores das Cortes Superiores, os precedentes sejam respeitados e o seu suporte jurídico seja replicado pelas instâncias ordinárias. Portanto, a racionalidade do sistema jurídico de precedentes não exige apenas o compromisso dos juízes e dos tribunais locais da Federação, como também dos ministros e dos futuros julgadores que compõem ou irão compor os assentos das Cortes Superiores. Logicamente que este compromisso institucional não impede a superação e as adequações necessárias do sistema jurídico seguindo o patamar evolutivo social. Mas em tempos em que se julga mais e mais, a qualidade da atividade jurídica exige um mínima de coerência para que o sistema desta era não cometa os mesmo e velhos problemas de irracionais.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Brasil, assim como os povos ibéricos, tem arraigado em sua essência a cultura do paternalismo, do patrimonialismo e do personalismo. Isto fica evidente a partir da falta de comprometimento com a comunidade para a realização de objetivos comuns e explica por que as relações são de ordem pessoal e visam atingir interesses pessoais. Este modelo familiar de relacionamento transcendeu a esfera privada e repercutiu na esfera pública, inclusive no sistema de justiça.

A rigor, o personalismo e o patrimonialismo inviabilizaram o associativismo, a coesão social e a construção de instituições fortes. Como consequência, a cultura jurídica brasileira, em suas raízes, sempre pregou um modo livre, independente e individual do julgador no exercício da função judicante, sem qualquer compromisso institucional, isto é, como se fosse um órgão destacado dos demais do Poder Judiciário. O fundamento desta visão era de que o juiz deveria ter liberdade para julgar, sendo vinculado somente aos ditames da constituição e da lei, como forma de controle legítimo do poder do Estado e das posições dominantes. Aliás, esta linha de entendimento decorreu dos princípios inspiradores da Revolução Francesa e do modelo clássico de separação dos poderes de Montesquieu – o juiz enquanto “boca da lei”.

Com o advento do constitucionalismo, o juiz, além de ser porta-voz da lei, passou a controlar a sua validade e atribuir significado ao direito enquanto forma de completar o trabalho do legislador, tutelando as omissões, as violações de direitos fundamentais e o conflito das normas legais com as constitucionais. Este novo papel, influenciado pelo direito norte-americano de controle difuso e do direito europeu continental do civil law de individualização de julgamento, introduziu um sistema irracional, imprevisível, injusto e desigual no país, pois permite ampla liberdade e autonomia de julgar segundo a própria convicção jurídica. Permitiu que casos similares tivessem resultados totalmente opostos em nome da independência de julgar. Aliás, esta independência sempre justificou a liberdade de discordar das decisões das Cortes de vértice, pois o compromisso do juiz sempre foi com a Constituição e com as leis, tendo em vista a ausência de hierarquia entre os órgãos judicantes ordinários e os de superposição.

Esta falta de coerência e de compromisso institucional fortaleceu as raízes culturais do paternalismo e do personalismo das relações interpessoais, de modo que os atores do sistema de justiça, muito mais do que a técnica, investiram no trato pessoal. É comum se ouvir que “é no cafezinho que se decide tudo”. Ouve-se isto em relação às deliberações do parlamento e aos julgamentos das cortes.

Contudo, em um modelo de economia capitalista como a brasileira (art. 170 da Constituição Federal), a previsibilidade é essencial para a avaliação do livre mercado, pois é preciso contabilizar os riscos e os investimentos necessários para se obter o resultado esperado. Dentro desta perspectiva, a estabilidade do sistema jurídico é álea fundamental para a avaliação da iniciativa privada e a sua estabilidade é ponto elementar para qualquer economia atrativa.

Nesta tarefa, o civil law sempre buscou na lei um sistema fechado, coerente e suficiente para oferecer certeza, clareza, segurança e igualdade, a fim de conferir a previsibilidade necessária para a vida em sociedade. No entanto, percebeu-se que era necessário evoluir no modelo de intepretação para permitir o aperfeiçoamento do direito à norma concreta, pois a lei, até pela formação de composição do parlamento, era insuficiente para cumprir este objetivo, havendo necessidade de completar a função do legislador na tarefa de produção do direito.

A ideia de liberdade de julgar também impunha óbice para atender ao fim de estabilidade e de previsibilidade buscado. A jurisdição não objetiva tutelar conflitos de maneira acidental e episódica. Na verdade, o seu dever é tutelar os casos de forma coerente e isonômica para que, deste modo, possa proporcionar previsibilidade, o qual constitui elemento imprescindível para a racionalidade na distribuição da justiça. A estabilidade do direito e previsibilidade são inerentes para a unidade, pressuposto essencial para o modelo social de vida, na medida em que o respeito ao ordenamento jurídico só advém quando os indivíduos que compõe uma sociedade são conhecedores de seus direitos e, principalmente, esclarecidos de seus deveres.

Numa sociedade heterogênea e federal como a brasileira, a unidade do direito somente é alcançada por meio de decisões claras de um órgão central, as Cortes Supremas. Assim, a hierarquia, enquanto forma de organização racional e maneira de evocar a voz institucional, é algo inerente à realização dos fins de uma instituição formado por uma pluralidade de órgãos, como forma de impedir o personalismo ainda muito forte na cultura brasileira, especialmente a regional.

Com efeito, a ideia de autoridade dos precedentes das Cortes de Vértice vem, então, como solução para um sistema marcado pela irracionalidade. É importante registrar que o modelo de precedente não é incompatível com o sistema civil law, até porque o respeito à autoridade do precedente nos sistemas do common law dos Estados Unidos da América e da Inglaterra não surgiu de uma imposição legal e da noite para o dia. Sua autoridade foi ganhando por força por motivos culturais ao longo da história e seu fundamento decorre precipuamente da hierarquia da formatação orgânica do Poder Judiciário, sendo hoje uma cultura jurídica consolidada.

O personalismo tem nítida relação com um sistema que privilegia as decisões individuais em detrimento das decisões da Corte que representa a vontade institucional. O patrimonialismo somente pode sobreviver num sistema irracional, em que os casos sejam tratados de forma particularizada, sem qualquer respeito à igualdade e à segurança jurídica.

Em face dessas considerações, o sistema de precedentes pode não ser o modelo ideal para o Brasil, mas talvez seja a moldura necessária para fazer encaixar uma forma de justiça mais imparcial e isonômica que o país tanto precisa para se desenvolver, principalmente em sede de implementação de direitos fundamentais tão sonegados aos mais necessitados. Cabe apenas ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça zelar por esta coerência do sistema jurídico de precedentes, dando cumprimento ao pacto intertemporal entre os julgadores em respeito aos seus precedentes.

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