RESUMO: Este artigo discute a questão da prisão em flagrante como forma de prisão processual dentro do ordenamento jurídico brasileiro. A Constituição da República Federativa do Brasil trata da questão em seu Art. 5º, LXI com a preocupação central de garantir o direito à liberdade. O Código de Processo Penal traz em seu Art. 282 a mesma preocupação explicando que somente a autoridade competente pode exercer o direito de prender sem o flagrante delito. O trabalho analisará a excepcionalidade da prisão em flagrante delito no ordenamento jurídico brasileiro, fazendo distinção das outras modalidades de restrição de liberdade, além de verificar a questão da liberdade provisória, analisar os requisitos, modalidades e admissibilidade desses institutos; examinar a prisão em flagrante delito como forma excepcional de prisão.   Pretende-se com esse trabalho contribuir para o estudo jurídico, em sua busca constante de entender o ordenamento jurídico.  Justifica-se pela necessidade de identificar diferenças fundamentais entre prisão processual e prisão pena. A pesquisa foi bibliográfica, exploratória, descritiva e explicativa. Os resultados foram apresentados por meio da análise do contexto estudado. 

Palavras-Chave: Prisão, Processo Penal, Prisão em Flagrante.

ABSTRACT: This article discusses the issue of arrest in the act as a form of procedural arrest within the Brazilian legal system. The Constitution of the Federative Republic of Brazil addresses the issue in its Article 5, LXI with the central concern of guaranteeing the right to freedom. The Code of Criminal Procedure has in its Art. 282 the same concern explaining that only the competent authority can exercise the right to arrest without the flagrante delicto. The work will analyze the exceptionality of imprisonment in flagrante delicto in the Brazilian legal system, distinguishing it from other modalities of freedom restriction, in addition to verifying the question of provisional freedom, analyzing the requirements, modalities and admissibility of these institutes; examine the arrest in flagrante delicto as an exceptional form of imprisonment. This work intends to contribute to the legal study, in its constant search to understand the legal system. It is justified by the need to identify fundamental differences between procedural imprisonment and prison sentences. The research was bibliographic, exploratory, descriptive and explanatory. The results were presented through the analysis of the studied context.

Keywords: Arrest, Criminal Procedure, Arrest in the act.

1 Introdução

A prisão de quem cometeu algum ato fora dos regulamentos da sociedade é uma das formas mais antigas utilizadas pela sociedade, por meio do seu instituto regulador, o Estado, como forma de retirar do meio social aquele que infringiu esses regulamentos, denominado de leis.

Essa forma de coibir quem cometeu algum procedimento fora dos padrões estabelecidos pela sociedade é denominada de supressão da liberdade individual, direito inalienável do cidadão que cumpre com as determinações da lei e garantida por qualquer constituição no mundo, com exceção de países autocráticos.  A prisão tem por finalidade a prevenção de novos crimes e a reeducação do condenado para ressocializá-lo, reinseri-lo e reintegrá-lo na sociedade.

A norma constitucional menciona que ninguém será culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Entretanto, existem exceções que legislação processual penal prevê, não coibindo, assim, a prisão, ou seja, são medidas de caráter acautelatório, imposta pelo principal ente de direito público, que é o Estado. O entendimento que se dá à prisão de um cidadão através da medida acautelatória é um sistema que a sociedade encontra para se defender da prática criminosa de perturbar a ordem, tendo também o sentido de real desta.

A Prisão pode ser dividida, em procedimento cautelar, ou provisório, sendo o primeiro, da maior abrangência, do que o segundo, pois se vê nesta modalidade, algumas de origem sentencial. A segunda, como o próprio nome já diz, visa a curto lapso temporal, manter o infrator detido, até que seja indiciada e proposta a devida ação penal. 

Neste sentido, não há como desconsiderar, por primeiro, os princípios fundamentais do Estado brasileiro para a boa aplicação do direito neste País. Só assim será possível alcançar, na prática, um verdadeiro Estado democrático de direito, tanto mais quando muitos dos diplomas em vigor no Brasil são anteriores à Lei Magna de 1988, que reformulou muitos conceitos, estabeleceu institutos processuais democráticos, materializaram outros tantos e introduziu uma verdadeira carta de direitos no seu art. 5º.

Quando se cuida de processo penal, ou seja, da concretização do jus puniendi do Estado em confronto com o jus libertatis do indivíduo, ganham importância, em especial, as diretrizes inseridas no art. 1º, incisos II e III, da Constituição Federal, respectivamente, a "cidadania" e a "dignidade da pessoa humana". Com efeito, não se pode conceber um processo penal que não tenha como norte à idéia de cidadania, tanto da vítima e de seus familiares, quanto do indiciado, réu ou sentenciado.

O processo penal deve ser inclusivo, e não excludente. Do mesmo modo, é inimaginável manejar o direito processual penal sem ter em conta, também como polo orientador, a noção de dignidade da pessoa humana. Ora, a pessoa humana é sujeito do processo, e não seu objeto.

Desta forma a prisão em flagrante acontece quando o crime está sendo cometido e não há modelo de discussão permitindo que sua liberdade seja privada sem ordem judicial pela certeza do crime.

Assim, este estudo se propõe a examinar as particularidades concernentes à prisão em flagrante delito do nosso ordenamento jurídico, fazendo distinção das outras modalidades de restrição da liberdade. Está delimitado na questão da distinção da prisão processual e prisão pena bem como suas modalidades, requisitos e admissibilidade especificamente, conceito da prisão processual.

Seu objetivo geral foi o de examinar a excepcionalidade da prisão em flagrante delito no ordenamento jurídico brasileiro, fazendo distinção das outras modalidades de restrição de liberdade, além de verificar a questão da liberdade provisória, analisar os requisitos, modalidades e admissibilidade desses institutos; examinar a prisão em flagrante delito como forma excepcional de prisão.   

Pretendeu-se com esse trabalho contribuir para o estudo jurídico, em sua busca constante de entender o ordenamento jurídico.  Em nosso ordenamento jurídico a regra é a liberdade, mas o ser humano tem seus momentos de insensatez, e nessa ocasião se transforma em agente desagregador dos interesses sociais. E apesar de ser a liberdade um direito fundamental indispensável, o Estado em nome da autodefesa da sociedade pode restringir a liberdade para manter a ordem pública.

Surge então uma forma de proteger a sociedade, principalmente quando se trata de um crime que ocorreu naquele momento. Temos então ao princípio-garantia do estado da inocência que é a prisão em flagrante, onde o indivíduo é cerceado de sua liberdade sem ter sido julgado, para protegerem sociais e impedir que este volte a cometer crime. É bom lembrar que o direito de prender em flagrante, aliás, é de qualquer um do povo, nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal.

A prisão em flagrante é um ato administrativo, uma medida cautelar de natureza processual que dispensa ordem escrita. O princípio da presunção de inocência não impede a prisão em flagrante, a qual não foi suprimida pelo legislador constitucional. O autor da infração detido em qualquer uma das situações em que a lei considera como flagrante delito e estando presentes os pressupostos legais, a autoridade policial esta obrigada à lavratura do competente auto de prisão.

Assim, nesse estudo é abordado o instituto da prisão em flagrante, importando conhecer sua necessidade e assegurar os direitos fundamentais do homem. Por ser a aplicação do devido processo legal assunto de importância relevante para o cidadão, justifica-se o tema como contribuição para a discussão do assunto.

Esta pesquisa foi classificada como aplicada, pois objetivou gerar conhecimento para aplicação prática de um problema específico. Em relação a ponto de vista da forma de abordagem do problema, este estudo foi considerado como qualitativo. A pesquisa, conforme seus objetivos, foi definida como exploratória, descritiva e explicativa. A análise abordada neste estudo teve características exploratórias, pois envolveu levantamento bibliográfico. Os resultados foram apresentados a partir da análise de todo o contexto, buscando relacionar dados de acordo com os objetivos do trabalho.

2 Da prisão

Segundo Gonçalves (2014, p. 1) “a prisão consiste na privação da liberdade de locomoção; é a privação ou restrição ao direito de ir e vir mediante clausura”. Pontes de Miranda apud Gonçalves (2014, p. 1) define prisão como sendo:

Qualquer restrição de liberdade física, por detenção, ou retenção, dentro de casa, ou de penitenciária, ou de casa fechada destinada à punição, ou à correção, ou, ainda, qualquer constrangimento à liberdade física mediante algemas, ou ligações a pesos, ameaças, ordem de ficar, de ir, ou de vir, de permanecer dentro de determinada zona etc.

Como se pode observar pelas opiniões de dois juristas, a prisão é uma exigência amarga, porém imprescindível. Foi imaginada como uma das formas de penalizar. Sua origem está diretamente ligada à questão do direito eclesiástico (penitência = pena), no final do século XVI, onde a questão era castigar quem não cumpria os preceitos e dogmas determinados pela Igreja. Da forma como se conhece hoje, a prisão como punição para quem comete algum delito contra a ordem natural das coisas determinada pelo Estado, data de fins do século XVIII e início do século XIX, com o surgimento do Código Criminal de 1808 na França. A prisão foi à forma encontrada de manter pessoas acusadas de atentarem contra a Lei para serem julgadas para a posterior aplicações das sanções definitivas, que quase sempre eram muito desumanas, como o açoite, o arrastamento, a morte e outras. Na sua origem mais remota a prisão tinha apenas um caráter provisório e instrumental.

As prisões decorrentes das condenações irrecorríveis, as prisões antecipadas, provisórias, cautelares ou prévias, como são chamadas, predominantemente, a prisão em flagrante, ,a prisão temporária, a prisão preventiva, a prisão que surge em decorrência de pronúncia e a prisão de sentença penal condenatória que pode anda está sujeita a recurso, continuam se justificando como imperativo social.

Essas restrições antecipadas, provisórias, cautelares ou prévias da liberdade individual devem circunscrever-se, rigidamente, ao modelo jurídico-constitucional e atender a seus fins, sob pena dessa opressão contingente e temporária não se justificar.

A Constituição Federal garante em seu artigo 5º, inciso LXI, que o cidadão somente será tolhido de seu direito de ir e vir em virtude de prisão em flagrante ou por ordem escrita de autoridade judicial.

Além desses casos, somente se justifica a prisão administrativa que pode vir a ser apreciada judicialmente em caso de manifesta ilegalidade, ainda que pese a impossibilidade de exame de sua conveniência ou motivação, pois foge à esfera judicial a apreciação do mérito do ato administrativo.

Assim, a prisão continua sendo uma necessidade social que encontra amparo no direito constitucional. Porém, quando tem caráter antecipado, provisório cautelar ou prévio, deve estar rigidamente enquadrado dentro da previsão legal e obediente aos princípios constitucionais e jurídicos que norteiam nosso sistema. Esse amparo tem por fundamento garantir o direito à liberdade. Essa liberdade engloba aspectos filosóficos, reportando-se as sociedades utópicas inauguradas a partir de processos que defendiam a igualdade entre os homens.

2.1 Das modalidades e requisitos

Duas são as modalidades de prisão: a prisão cautelar e a prisão pena. No caso da prisão cautelar, segundo Ribeiro (2012, p. 27) “o desenvolvimento processual é feito por meio de atos e procedimentos cuja realização em seqüência estende-se ao longo do tempo”.

Assim, o lapso temporal necessário para a efetivação desses atos procedimentais, muitas vezes dilatados, quando não demorados, poderá ocasionar prejuízos irreparáveis às partes em litígio. Deste modo, é natural que sejam adotadas medidas provisórias tendentes a preservar o equilíbrio e a situação dos litigantes no processo, até a prestação jurisdicional definitiva.

Assim, a prisão cautelar funciona como autêntica ação asseguradora, com o fim de evitar o dano jurídico decorrente da demora do processo principal e deve-se manifestar por meio de ação correspondente. A prisão pena ou penal é a que se apresenta como consequência de uma condenação transitada em julgado, de acordo com previsão estabelecida no Código Penal. Silva (1999, p. 23) registra:

Na privação da liberdade imposta pelo Estado em seu poder de império, depois de caracterizado e efetivado o jus puniendi com a sentença condenatória transitado em julgado. Só se a impõe a prisão-pena, é intuitivo, após a emissão do juízo de procedência da pretensão punitiva e só se a executa quando esgotados todos os meios recursais. A pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, por intermédio do devido processo legal, com as características retributiva e preventiva.

Prisão processual ou provisória é uma medida acautelatória que assegura a aplicação da lei penal. Em sentido amplo inclui a prisão em flagrante, prisão preventiva, a prisão em razão de decisão de pronúncia, prisão resultante de sentença condenatória recorrível e prisão temporária. Para qualquer destes casos devem estar presentes os pressupostos cautelares: fumus boni júris, que consiste na previsão da lei penal quanto a sua aplicação que determina que a prisão não se mantém nem se decreta se não houver perigo à aplicação da lei penal, perigo a ordem pública ou necessidade para instrução criminal.

A Constituição Federal expressamente dispõe em seu art. 5º, LVII o principio da não culpabilidade quando determina que “ninguém será condenado culpado até trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Então em nosso direito o regime de liberdade individual é regido pela norma que a prisão só deveria se efetivar para o cumprimento de uma sentença penal condenatória.

No entanto, como já foi visto, a prisão cautelar pode ocorrer antes do trânsito em julgado da sentença penal ou mesmo quando ainda não há processo por razão de necessidade. Esta possibilidade está prevista no art. 5º, LXI da Constituição Federal, que garante que “ninguém poderá ser preso se não em situação de flagrante delito ou por ordem judicial escrita e justificada com fundamentação jurídica da autoridade judicial competente”.  

Gonçalves (2014, p. 4) observa que:

Possui a prisão processual as seguintes características a) instrumentabilidade, na medida em que serve como meio de garantir a eficácia das providências que se pretendem tomar no processo; b) provisoriedade, por que fica condicionada à definição do processo; e c) acessorabilidade, já que se liga ao processo principal e destina-se a assegurar resultado.   

Marques apud segundo Gonçalves (2014, p. 4), a prisão de natureza cautelar subdivide-se em duas espécies: “prisão pena cautelar administrativa e prisão penal cautelar processual, dependendo da autoridade que a decreta”.

A prisão penal cautelar administrativa é aquela decretada ainda na fase pré-processual, pelo Delegado de Polícia, em razão de investigado apanhado em flagrante delito. Tal prisão [...] muito embora tenha inicialmente natureza administrativa, torna-se posteriormente de natureza processual, pois projeta conseqüências na relação processual que se estabelece no juízo penal.

A prisão penal cautelar processual, por outro turno é aquela decretada pelo juiz e se destina a tutelar os meios e fins do processo penal de conhecimento, de modo a assegurar a eficácia da decisão a ser prolatada ao final e possibilitar a normalidade da instrução probatória e da ordem econômica.

Prisão em flagrante é aquela em que o autor do crime é surpreendido no momento à execução do delito ou logo após cometê-lo; Prisão temporária é determinada à privação de liberdade por tempo determinado destinado a possibilitar investigação de crimes considerados graves. Tem previsão legal na lei n. 7.960/89; Prisão por sentença condenatória recorrível ocorre na ocasião da sentença de primeira instância, em que o réu para recorrer terá que ser privado da sua liberdade; Prisão por pronúncia observa-se no rito do júri popular, que possui duas fases, sendo a primeira à fase onde o juiz admite a presença de indícios de que o réu cometeu o crime e prova a materialidade da infração, e então o pronuncia para ser julgado pelo tribunal do júri; e, Prisão preventiva trata-se da privação de liberdade que é decretada pelo juiz competente quando estiverem presentes os requisitos legais (art. 312 do CPP), podendo ser decretada em qualquer fase do inquérito ou do processo.

3 Prisão em flagrante

A prisão em flagrante é uma medida de natureza cautelar, e processual que independe de ordem escrita do juiz competente, para restringir a liberdade de quem é surpreendido cometendo, ou logo após cometer um delito ou uma contravenção. Trata-se portento, de uma medida excepcional em que não há um prévio exame da autoridade judiciária.

A prisão em flagrante delito se consolida a partir do momento em que o crime é cometido, ou seja, é a certeza do fato criminal ocorrido e que a prisão imediata de quem o cometeu sem a necessidade de ordem judicial. Ao agente de segurança ou qualquer pessoa se compelido em nome do direito penal para efetuar o ato de prisão pela certeza do crime cometido. Isso condicionalidade e especificidade estão previstos no artigo 5º, inciso LXI da Constituição Federal de 1988. Isso é uma prerrogativa para os crimes comuns bem como para os crimes militares

Assim, nesse ato dois sujeitos são identificáveis; o primeiro é o sujeito ativo que se consolida no agente da segurança e/ou pessoa comum que dá a voz de prisão a quem está em condições de flagrante. Esse sujeito ativo pode ser o sujeito ativo obrigatório que é aquele que tem a obrigação de fazer e o facultativo, que é aquele que não está obrigado a fazer por força da lei, mas o faz por que a lei permite. O sujeito ativo obrigatório é a autoridade de segurança pública policial que a obrigatoriedade de efetuar a prisão em flagrante delito, não tendo discricionariedade sobre a conveniência ou não de efetivá-la. O sujeito ativo facultativo é o cidadão que pode ser qualquer pessoa ou até mesmo a vítima, agindo no exercício regular do direito, consistindo na faculdade de efetuar a prisão.

A prisão é uma medida de privação de liberdade que possui objetivos distintos, mas fundamentalmente é uma forma de repressão aos delitos. Em outras palavras, a detenção é a atividade levada a cabo pela polícia com a autoridade competente ou de um cidadão comum no contexto de um crime que requeira a detenção de uma pessoa em flagrante delito. Pellegrini (2016, p. 287) afirma que:

Constituindo o flagrante em medida excepcional, que dispensa a prévia manifestação jurisdicional a respeito da restrição do direito à liberdade, a obediência aos requisitos formais é imperativa; nesse sentido, não somente a falta de inquirição do condutor e testemunhas pode levar à invalidade do ato, mas também o desatendimento às regras fixadas pela lei para a produção da prova testemunhal (art. 302 do Código Processual Penal), pois nesse caso haverá infringência à norma constitucional que impede a prisão sem o devido processo legal (Art. 5º, LIV).

O conceito de prisão em flagrante está diretamente ligado à definição de flagrante delito. Tourinho Filho (1989) expõe o significado da expressão, como o delito, no instante mesmo de sua perpetuação, o delito que está sendo cometido, que ainda está ardendo. Ou seja, o flagrante é a certeza visual do crime. Assim, o flagrante delito implica na evidência absoluta, quanto ao ato que teria sido cometido, provado, visto e ouvido e, em presença do qual, seria absurdo ou de negativa impossível.

Rodrigues (2016) ao conceituar o flagrante delito, considera-o como o crime cuja prática é surpreendida por alguém no próprio instante em que o delinquente executa a ação penalmente ilícita.  Ou seja, é aquele que na atualidade se está cometendo, ou que se interrompeu ou acabou de cometer-se, sendo o réu ainda acompanhado pelo clamor público, pessoas que o perseguem, ou estando ainda com as armas e instrumento ou efeitos do crime em ato sucessivo. O autor esclarece que a flagrância se conceitua como “o surpreender alguém na prática da infração penal” (p. 45).

Moreira (2016) observa que o flagrante delito é considerado para aquele que é surpreendido no momento da prática criminosa, seja no seu exato instante, seja numa das situações declinadas no Estatuto Processual. Ainda Gonçalves (2014, p. 13) se refere à prisão em Flagrante como:

A expressão “flagrante” é derivada da expressão latina fragrans flagrantis, que significa ardente, brilhante ou queimante, oriunda do verbo flagrare, que traduz a idéia de fogo, ou daquilo que está queimando, em chamas, ardendo resplandecendo, que está crepitando.

Gonçalves (2014, p. 13) cita Basileu Garcia, Julio Fabrinni Mirabete e Nogent-Saint-Laurents como fundamentais para definir a questão:

Basileu Garcia lembra que a palavra fragrans vem do grego flegein, que significa queimar [...] Para Mirabete, significa, em sentido jurídico, ‘uma qualidade do delito, é o delito que está sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a certeza do crime’ [...] Laurents diz que o flagrante delito significa a plena posse da evidência absoluta, o fato que acaba de cometer-se, que acaba de ser provado, que foi visto e ouvido e, em presença do qual, seria absurdo ou impossível negá-lo.

Assim, diante da posição dos renomados autores, pode-se definir como flagrante delito, o que se vê praticar e que assim suscita, no próprio instante a necessidade de conservar ou restabelecer a ordem jurídica, ameaçada pela violação ou violada pelo acontecimento, ou seja, é a ardência do crime a certeza visual do crime. A prisão em flagrante tem natureza jurídica cautelar processual e tem como pressupostos básicos a aparência jurídica ou pressentimento de validade jurídica de algo que se alega contra o indiciado, e o interesse de prender o suspeito por interesse e necessidade pública. Gonçalves (2014, p. 17) observa: “A prisão em flagrante delito é modalidade de prisão penal provisória, de cunho essencialmente cautelar, instrumental, excepcional e acessório, garantida constitucionalmente, efetivada na esfera extrajudicial”

Sem ordem escrita, mas convalidada judicialmente, aceita somente em hipóteses legais como verdadeira forma de autodefesa estatal. É prisão na medida em que consiste em restrição à liberdade humana, em privação ou supressão ao direito de ir e vir. É penal por que decretada no âmbito da Justiça Criminal, opondo-se, assim, às espécies de prisão Civil, disciplinar, administrativa. É provisória posto eu subsiste somente enquanto presentes os motivos que a determinam, ou seja, o periculum in mora e o fumus boni jurus, e até decisão final do processo, quando, então, em caso de condenação transitada em julgado, é substituída pela prisão-pena ou, caso haja absolvição, revogada. 

3.1 Das formalidades e vícios

Para que a prisão em flagrante seja consumada é necessário que se cumpra algumas formalidades. Caso essas formalidades não sejam cumpridas os vícios aprecem e podem transformar o ato de prisão em flagrante em ato nulo. Assim a autoridade policial, antes d lavrar o ato de prisão em flagrante, deve comunicar o ato a família de detido, ou ainda, a uma pessoa faz a indicação (artigo 5º, LXIII, 2ª parte/CF). Caso, o advogado do preso esteja presente no ato de lavratura do auto de prisão, a comunicação a família é dispensada.

O auto de lavratura da prisão em flagrante se inicia com a oitiva do condutor do preso que pode ser uma autoridade policial ou um cidadão comum; em seguida processa a oitiva das testemunhas que acompanharam aquele que efetuou; caso inexistam testemunhas, isso não é impeditivo da lavratura do auto de prisão em flagrante. Mas se faz necessário que duas pessoas assinam o auto de prisão em flagrante, mesmo não tendo testemunhado os fatos, sendo, portanto apenas testemunhas da apresentação do preso a autoridade policial competente para lavratura do auto.  Diz o CPP (1940):  

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e as testemunhas que o acompanharem e interrogará o acusado sobre a imputação que lhe é feita, lavrando-se auto, que será por todos assinado.

§2º A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas testemunhas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.

Logo após a oitiva das testemunhas, será a vez da autoridade policial interrogar o acusado sobre o crime pelo qual foi detido em flagrante, tendo esse o direito constitucional de permanecer em silencia. Se o crime que foi cometido se constituir em um crime de ação privada ou pública condicionada, a autoridade policial tem a obrigação de ouvir a vítima também. Art. 5º, LXII.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais de permanecer calado, sendo-lhe assegurada à assistência da família e de advogado;

O procedimento de lavratura do auto de prisão em flagrante é de responsabilidade escrivão e por esse deve ser finalizado com as devidas assinaturas da autoridade policial, do condutor, da vítima, caso se consiga a oitiva da mesma e das testemunhas, além evidentemente do preso, Caso este último se recuse a assinar ou não conseguir assinar por sua condição de ausência de escolaridade, o mesmo será assinado por duas testemunhas que tenham participando da oitiva de todos.

Após o encerramento do auto de prisão em flagrante, à autoridade policial tem a obrigação de comunicar o fato ao juiz competente que, por sua vez, deve conceder vistas Ministério Público que o órgão responsável pela fiscalização da lei se pronuncie a respeito do cumprimento das formalidades legais no auto e também apresente manifestação da possibilidade de liberdade provisória.

Assim a autoridade policial tem um prazo de 24 horas para entregar ao detido o que se chama de à nota de culpa, contido no artigo 306 do CPP. Esse documento (nota de culpa) é o instrumento inicial do auto da prisão em flagrante, em que devem constar a motivação da prisão. Caso isso não ocorra, isso é considerado um ato omissão de ato essencial, que promove o imediato relaxamento da prisão, sendo o autor do crime colocado em liberdade de forma imediata pela autoridade judiciária por força do artigo 5º, inciso LXV, da Lei Maior.

Após o cumprimento de todas as formalidades, a autoridade policial (presidente do flagrante), deverá recolher o preso, desde que esteja totalmente convencido de que ocorreu a situação de flagrância. Caso ele não tenha essa certeza, o flagrante não será autorizado. Caso o autor do crime que não foi detido logo após o cometimento do mesmo se apresente a posteriori, o mesmo não poderá ser preso em flagrante, mesmo que anda esteja dentro da situação de flagrância. Neste caso, a autoridade policial deverá solicitar a prisão preventiva (GOLÇALVES, 2014).

Sampaio Filho (2015, p. 38) esclarece que “com o preso, o condutor entrega à autoridade os instrumentos do crime, ou qualquer objeto que, encontrado no lugar da infração, nas suas vizinhanças, ou no percurso da perseguição, ser relacionar, de algum modo, com a prática delituosa, àquele atribuída”.

Sendo assim esses objetos encontrados e relacionados na prática delituosa serão apreendidos, oportunidade em que será feita a lavratura do auto de apreensão concernente a tais objetos. Igualmente, ofendido e conduzido acompanharão os policiais até a delegacia, caso não haja risco a saúde, fisco ou mental.

Quando o autor do crime se apresentar espontaneamente à autoridade policial, aquele não poderá ser preso em flagrante, mesmo nos casos que perdure o estado de flagrância. Quando for o caso, e com os motivos e requisitos legais, deverá a autoridade policial representar ao juiz para a decretação da prisão preventiva. O procedimento da prisão em flagrante retro mencionado aplica-se tanto no processo penal comum, quanto no processo penal militar.

O auto de prisão em flagrante encerra-se com a assinatura de todos aqueles que nele intervirem, após será lido perante o atuado e o seu advogado se for o caso, e todos os demais participantes do ato. Ocorre que se faltar qualquer assinatura de quem deva assinar, e desde que acarrete prejuízo para o conduzido, à lavratura do auto conterá nulidade absolutamente insanável, a par de que a prova da presença de qualquer dos interventes na atuação se há de fazer pela sua assinatura na respectiva peça. Agora a falta de assinatura por impossibilidade ou recusa é sanada em conformidade com os arts. 69 e 76 do Código Processo Penal. Ainda em referência a formalidade do auto, entende-se que as eventuais rasuras, entrelinhas ou emendas irão invalidar a peça, se ocorrerem em pontos juridicamente relevantes (SAMPAIO FILHO, 2015).

Com relação ao prazo, o Código de Processo Penal não estabelece de forma expressa um prazo determinado entre a efetivação da prisão e a lavratura deste auto. Mas, a maioria dos juristas entende que o auto de prisão em flagrante deve ser feito imediatamente ou no mesmo dia da prisão do conduzido sob pena de nulidade. Também se torna fundamental a oitiva das testemunhas O depoimento, ou seja, as declarações são reduzidas a termo.

É perfeitamente regular a atuação em flagrante de qualquer pessoa, se nela intervier, além do condutor, uma testemunha da infração, mas o fato de não haver no momento da infração, ou porque tenham desaparecido, sem ser identificadas ou por qualquer outros motivos não dispuser a autoridade policial de testemunhas da infração, para ouvi-las no auto de flagrante, será tomado à palavra das testemunhas da prisão que tenham acompanhado o condutor, com o prazo, e na falta dessas, fará intervirem no auto, assinando-o, 2 (duas) testemunhas da apresentação à autoridade policial. O Art. 304, § 2º do Código de Processo Penal, prescreve, in verbis:

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e as testemunhas que o acompanharem e interrogará o acusado sobre a imputação que lhe é feita, lavrando-se auto, que será por todos assinado.

§2º A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas testemunhas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.

As 02 (duas) testemunhas de apresentação inseridas no diploma legal trata-se de uma formalidade indispensável para a validade do ato. As testemunhas e o condutor devem ser ouvidos, cada uma per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras. (art. 210 Código de Processo Penal).

4 Liberdade provisória

Na França, segundo Sampaio Filho (2005, p. 35-7) a liberdade individual se divide em liberdade da vida civil e liberdade da vida política. “A liberdade civil consiste em assegurar o resguardo dos direitos relativos à vida privada, como forma de concessão Estatal ao indivíduo”, essa liberdade da vida civil, se compõe de dois grupos: as liberdades primeiras e as liberdades segundas. Àquelas compreendem: a liberdade física, segurança, família, propriedade privada, convenções e comércio/industrial. As segundas liberdades abrangem: a liberdade de consciência e culto, ensinamentos, informação, reunião e sindical.

Já a liberdade da vida política resulta para o indivíduo do reconhecimento de direitos que autorizam o cidadão a participar da função pública, esses direitos representam expressão da soberania nacional: direito de participar de partidos políticos, votar e ser votado, entre outros.

Fazendo o cotejo das normas constitucionais de diversos Estados, percebe-se que a liberdade constitui tema central e uniforme, “notadamente nas Constituições da França, Portugal e Espanha”, conforme Sampaio Filho (2005 p. 35-7):

A França, berço do ideário de liberdade apresenta em seu texto constitucional proteção a esse direito, a partir do preâmbulo, numa clara ratificação do que ficou demonstrado ao mundo, no período da Revolução Francesa com a propagação da fórmula que se tornou mundialmente conhecida: liberdade, igualdade e fraternidade. Nos seguintes termos: O povo francês proclama solenemente o seu apego aos Direitos do Homem e aos princípios da soberania nacional tal como foram definidos pela declaração de 1789, confirmada e completada pelo preâmbulo da Constituição de 1946.

Em virtude desses princípios e do princípio da livre determinação dos povos, a República oferece aos territórios do ultramar, que manifestem a vontade de a elas aderir, instituições novas fundadas no ideal comum de liberdade, igualdade e fraternidade e concebidas em vista da sua evolução democrática. Continua a Constituição Francesa a falar da liberdade no seu artigo 1º, estabelecendo: “Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. A distinção social não pode fundar-se em nada mais do que a utilidade comum”.

O artigo 2º enuncia: “A finalidade de toda associação política é a conversão dos direitos naturais e imprescindíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão”. Sampaio Filho (2005, p. 38) enuncia o artigo 4º:

A liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudicar outrem; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites senão os que garantem aos demais membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Estes limites só podem ser determinados pela lei.

Segundo Filho (2005, p. 39) a Constituição Portuguesa, verifica-se que é marcante, também a preocupação em garantir os direitos individuais, especialmente o de liberdade em suas diversas modalidades. No artigo 27 está consignado o direito do próprio Estado em assegurar à liberdade dos cidadãos, enunciando que “Todos têm direito à liberdade e à segurança”.

O art. 37 trata da liberdade de expressão e informação, o art. 38 da liberdade de imprensa e dos meios de comunicação, o art. 41 da liberdade de consciência, de religião e de culto, o art. 42 da liberdade de criação cultural, o art. 43 a liberdade de aprender e ensinar, o art. 46 a liberdade de associação, o art. 47 da liberdade de escolha de profissão e acesso à função pública.

O mesmo autor apresenta a Constituição Espanhola como incisiva ao prever o direito de liberdade ideológica, religiosa e física, disciplinando, inclusive, a prisão preventiva e regulando o hábeas corpus. O autor enuncia o artigo 17, 1, que estabelece: “Toda persona tiene derecho a La libertad y a La seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino com La observância de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley”.

Como visto, o direito de liberdade alcançou patamares universais, estando presente no corpo de todas as Constituições dos países civilizados, atrelado a um sistema de garantias que assegura aos membros da coletividade o exercício desse direito. Não obstante tal conquista, o Estado, enquanto guardião e harmonizador da paz social impõe limites, especificamente à liberdade de locomoção, diante de violação a norma penal, autorizando-se, em caso de comprovado envolvimento com o crime, a aplicação de pena e a conseqüente prisão do indivíduo.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 trata dos direitos e garantias fundamentais no Título II. Esses direitos e garantias fundamentais foram instituídos ao longo dos anos para limitar a ação do Estado e de todos que agem em seu nome, em favor do indivíduo-cidadão. Moraes (2000, p. 39) definem direitos fundamentais como: “O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano, que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana”.

Assim, a pessoa em situação de prisão em flagrante tem direito a liberdade provisória que é o instituto que substitui a prisão processual garantindo ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo até trânsito em julgado, podendo ser essa concessão vinculada ou não às condições determinadas pelo magistrado.

Em sendo vinculada, se descumpridas as obrigações, poderá ser revogada a qualquer tempo. Na norma constitucional, apenas a lei pode estabelecer os casos em que poderá ocorrer privação da liberdade da pessoa, portanto só haverá prisão em flagrante ou por ordem judicial escrita e fundamentada de acordo com o art. 5º. LXI. Trata-se, portanto, de uma garantia constitucional que, também determina que ninguém seja levado à prisão, ou nela mantido, se a lei admitir liberdade provisória ou sem fiança (art. 5º. LXVI, CF). Assim entende o STJ quando decidiu nesta jurisprudência:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, I, III E IV, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. PRONÚNCIA.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.

I – Dado o caráter excepcional da prisão cautelar, o indeferimento da liberdade provisória deve ser fundamentado de forma efetiva. É dever do magistrado demonstrar, com dados concretos extraídos dos autos, a necessidade da custódia do recorrente, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ).

II – In casu, os fundamentos apresentados na decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória do recorrente, posteriormente adotados na pronúncia, revelam que não houve uma situação concreta a justificar a segregação cautelar do réu.

Recurso provido.

(RHC 18.946/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03.08.2006, DJ 02.10.2006 p. 292).

O inciso LXVI do art. 5º. Da Constituição Federal dá a pessoa que foi presa em flagrante o direito a liberdade provisória, ou seja, é uma garantia constitucional que protege o estado de liberdade do preso na situação de flagrância. Mas, é preciso observar que a Lei resguarda alguns aspectos fundamentais para admitir a liberdade provisória segundo Sampaio Filho (2005 p. 68): 

A liberdade provisória, com ou sem fiança, é uma garantia conferida à presunção da inocência do preso. Sendo que a fiança depende do juízo e do critério do magistrado, que tem na faculdade de fixar a quantia, pois que é impossível estabelecer uma regra fixada para todos os casos especiais. Temos que ter em mente que qualquer fiança é excessiva quando for maior que a soma necessária para assegurar suficientemente a presença do acusado perante o juízo ou a exceção da sentença, ou a outra qualquer obrigação que lhe possa ser imposta;

A finalidade da liberdade provisória é a garantia do direito de liberdade antes que se tenha certeza da responsabilidade do acusado e está relacionado com o princípio da presunção da inocência, que só admite que alguém seja preso antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, em casos excepcionais como já visto em capítulo anterior.

4.1 Liberdade provisória como direito subjetivo do preso

A doutrina garante o instituto da liberdade provisória como direito subjetivo do preso que responsável por cometimento de infração que não pode ser punida com pena privativa de liberdade ou quando o máximo da pena privativa de liberdade prevista não exceder a três meses, casos em que o réu se livra solto (art. 321 do CPP). A facultativa ou permitida tem ocorrência quando não estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva ou naqueles em que o seu pronunciamento ou quanto o acusado tem o direito de aguarda o julgamento em liberdade. Assim entende o STJ quando decidiu nesta jurisprudência:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, INCISO IV, C/C ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA.

I – Na linha de precedentes desta Corte, o indeferimento do pedido de liberdade feito em favor de quem foi detido em flagrante deve ser, em regra, concretamente fundamentado, não sendo suficiente à qualificação do crime como hediondo ou equiparado (Precedentes).

II – A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o acusado de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal, sob pena de se tornar indevida antecipação da punição estatal.

III – Em razão disso, a decisão que indefere pedido de liberdade provisória deve ser necessariamente fundamentada de forma efetiva, não bastando meras referências quanto à gravidade em abstrato do crime. É dever do magistrado demonstrar, com dados concretos extraídos dos autos, a real necessidade da custódia do recorrente, dada sua natureza cautelar nessa fase do processo (Precedentes do STF e do STJ).

Recurso ordinário provido.

(RHC 19.665/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15.08.2006, DJ 25.09.2006 p. 281).

Há, entre os doutrinadores, questões bastante controvertidas sobre a concessão de liberdade provisória para crimes de natureza hedionda apesar de lei vedar expressamente tal possibilidade. Franco (1991, p. 82) vê imposição da lei uma ofensa ao texto constitucional quando fala da liberdade provisória:

A impossibilidade de liberdade provisória ofende outro dispositivo constitucional que trata do devido processo legal (art. 5º., LVI, CF): ninguém será privado de liberdade ou seus bens sem o devido processo legal. Como antecipação da pena, a imposição de prisão cautelar obrigatória impossibilita o exercício de qualquer defesa por parte do sujeito. A lei maior prevê em seu art. 5º. LVII, que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, consagrando o princípio da presunção da inocência. A insuscetilidade de liberdade provisória atenta contra esse princípio.

O Superior Tribunal de Justiça já entendeu, em recente decisão, que na falta de comprovação válida e consubstanciada de periculum in mora, não se justifica a manutenção da prisão processual apenas por ser imputado ao acusado o crime hediondo.

5 Conclusão

O cidadão vive em sociedade sob três importantes aspectos: vida, liberdade e propriedade. Esses três elementos fundamentam os ordenamentos jurídicos de Estados democráticos que trazem às obrigatoriedades às garantias fundamentais do homem e, está inclusive garantido inclusive na Constituição da República Federativa do Brasil. Os que defendem o devido princípio processo legal como princípio dos princípios, adotam-se como garantia suprema desses princípios, tornando-se, na verdade, um dos fundamentos do direito da personalidade do cidadão. É nesse contexto que se acredita esteja o Direito na modernidade.

Desta forma, pensar o Direito, é pensar a liberdade. Fazer agir o Direito é viver a liberdade, pois, estão diretamente ligados, já que para fazer valer o direito à liberdade é necessário garantir os caminhos, as metas e os objetivos de cada indivíduo – tanto para o bem, quanto para o mal –, ou seja, a liberdade será determinada pelos seus princípios de direito: o errar e o acertar. 

Neste sentido surge o direito natural, essencial à vida do homem, mas que não pode ser interpretado de forma absoluta porque o homem não age somente pela razão, mas também pela emoção e, nesta, estão o egoísmo, a luxúria, a inveja e tantos outros vícios que o tornam insensato e passível da prática de atos contrários aos direitos dos outros. Em consequência, nasce o Estado de direito de normatizar as condutas e aplicar sanções aos que se inserem contra as regras, inclusive com a restrição da liberdade. Nesse contexto, o fenômeno de garantia de direito está cada vez mais fomentado na sociedade, e não é uma reação individual tal como concebido na filosofia de BECCARIA, mas um fenômeno coletivizado, em que até mesmo para os grandes crimes, é necessário garantir o devido processo legal, pois a liberdade é um dos direito fundamentais inerentes ao ser humano, diante disso é natural que a Constituição Federal preserve esse direito, impedindo que o mau uso do Poder Público possa causar-lhes qualquer lesão.

Diante do fato que o Poder Público existe para manter e assegurar o direito de todos, ele cria maneiras jurídicas para alcançar tal fim. A maneira legalmente possível de lograr êxito em manter a ordem social é por meio das leis que proíbem determinadas condutas, cominando, como sanção à privação da liberdade, na defesa da ordem, em que o Estado deve preservar. Natural tenha o Poder Público, o dever de impor limitações mais ou menos intensas à liberdade individual, conquanto o faça dentro nos limites do tolerável.

Liberdade difere-se de libertinagem, esta é a devassidão, desregramento, é a prática de licenciosidade, aquela é o poder de agir, no seio de uma sociedade organizada, segundo a própria determinação, dentro dos limites impostos por normas definidas.

Dessa forma, não sendo a liberdade um direito de fazer o que bem quiser e entender, mas sim o de fazer o que a lei não proíbe, esta dá ao homem o efetivo exercício de sua essência em conjunto com os demais, sendo que tal situação se manifesta pela capacidade que tenham os homens de reconhecer, com amplitude sempre crescente, os condicionamentos, implicações e conseqüências das situações concretas em que se encontram aumentando com esse reconhecimento o poder de conservá-las ou transformá-las em seu próprio benefício.

Referente a isso se aplica princípio da reserva legal descrito na Constituição Federal, no art. 5º, LXI, que leciona que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada por autoridade judiciária. 

Se não houvessem os freios da lei, a liberdade desenfreada levaria a sociedade para um tumulto, anarquia e caos social. Por esses motivos permite a Lei Maior à restrição da liberdade, nos casos previstos em lei e nos limites do indispensável e necessário, assegurado as garantias fundamentais para que se evitem abusos do Poder Público.

Nesse sentido, o direito se interpõe como forma de garantir direitos justamente no sentido da ordem jurídica justa, ou seja, o processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir, que se consolidou como idéia central da justiça ao longo dos tempos. È o caso da garantia da justiça. Com isso, se faz necessário que o legislador garanta a proteção desse direito natural. Para tanto, mune-se de inúmeros princípios, garantias e regras visando coibir abusos à sua restrição, que é inevitável em toda a sociedade, sob pena de caos político.

Dentre esses princípios constitucionais que visam impedir a lesão ao direito tutelado, destacam-se os da presunção de inocência e do devido processo legal, como destacado acima. Assim, a presunção da inocência impõe-se pelo fato de que toda prisão de natureza processual (ou provisória) tenha, imprescindivelmente, para ser legítima, natureza cautelar e atenda aos requisitos e finalidade da tutela cautelar. O devido processo legal está consagrado no art. 5º. LIV, da Constituição Federal.

Assim, as modalidades de prisão admitidas no ordenamento jurídico brasileiro são: a prisão pena imposta ao autor do delito em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado e a prisão sem pena, que engloba a prisão cautelar, a prisão civil, a prisão disciplinar e a prisão administrativa.

A prisão cautelar, também chamada de processual, encontram-se a prisão em flagrante (arts. 301 a 310), a prisão preventiva (arts. 311 a 316), a prisão resultante de pronúncia (arts. 282 e 408, § 1º.), a prisão em decorrência de sentença penal condenatória recorrível (arts. 393, I, e 594) e a prisão temporária (Lei nº. 7.960, de 21.12.1989).

Assim a prisão em flagrante, além de cunho essencialmente cautelar, tem natureza constitucional, instrumental, excepcional e acessória, sendo efetivada na esfera extrajudicial por qualquer do povo, sem ordem escrita, mas convalidada judicialmente, aceita somente nas hipóteses legais como verdadeira forma de autodefesa estatal.

Com isso conclui-se:

1) com relação ao objetivo geral, que foi o de examinar as particularidades concernentes à prisão em flagrante delito do nosso ordenamento jurídico, fazendo distinção das outras modalidades de restrição de liberdade foi observado que a prisão em flagrante necessita substancialmente seguir um rito no sentido de garantir o devido processo legal em um Estado democrático de direito e que ela é diferente de outras modalidades de prisão;

2) Com relação aos objetivos específicos de distinguir a prisão processual da prisão pena; analisar os requisitos, modalidades e admissibilidade desses institutos; examinar a prisão em flagrante delito como forma excepcional de prisão; verificar a liberdade provisória como direito subjetivo do preso em flagrante foi observado, durante a realização deste estudo que a prisão em flagrante é uma forma de prisão que garante a obtenção da prova da autoria e materialidade do delito de forma quase imediata para fins do próprio processo e, é uma forma de restrição cautelar do direito de liberdade que não resulta de prévio provimento jurisdicional mas, que é circundada de formalidades fixadas na Constituição Federal e na lei, que visam coibir arbitrariedades. Trata-se de requisitos ad solemnitatem e que são indeclináveis pela autoridade administrativa para assegurar a legalidade do ato.

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