AMÁLLYA RAQUEL MARTINS LEAL [1]

(coautora)

ÉRIKA CRISTHINA NOBRE VILAR [2]

(orientadora)

^RESUMO[3]: O casamento, após a evolução legislativa e jurisprudencial, tornou-se uma comunhão na qual se estabelecem direitos e deveres aos cônjuges. Por conta disso, passou a ser solúvel por meio da separação judicial e o divórcio, formas de dissolução que surgiram para o caso de descumprimento dos deveres exigidos. Procura-se analisar a situação das formas de dissolução do casamento após o advento da Emenda Constitucional nº 66/2010 e, especialmente, verificar a permanência ou não da separação judicial na ordem jurídica atual. Ainda, com o emprego do método dedutivo, apresentou-se informações e conceitos para auxiliar a pesquisa. Acredita-se que a figura da separação judicial não foi abolida com o advento da emenda precitada, pois não há razões para suprimir o referido instituto. Ou seja, compreende-se que esse meio processual ainda é uma alternativa à disposição dos cônjuges. Nota-se que se trata de um pedido juridicamente viável. Para o alcance dos objetivos do presente ensaio, far-se-á uma abordagem doutrinária, jurisprudencial e de artigos científicos que tratam sobre o tema.

Palavras-chave: Casamento, Divórcio, Separação Judicial, Emenda Constitucional nº 66/2010

Abstract: Marriage, after legislative and jurisprudential developments, has become a communion in which rights and duties are established for spouses. As a result, it became soluble through judicial separation and divorce, forms of dissolution that arose in the event of non-compliance with the required duties. It seeks to analyze the situation of the forms of dissolution of marriage after the advent of Constitutional Amendment nº 66/2010 and, especially, to verify the permanence or not of the judicial separation in the current legal order. Still, with the use of the deductive method, information and concepts were presented to assist the research. It is believed that the figure of judicial separation was not abolished with the advent of the amended amendment, as there are no reasons to suppress the institute. In other words, it is understood that this procedural means is still an alternative available to the spouses. Note that this is a legally viable request. To achieve the objectives of this essay, a doctrinal, jurisprudential approach and scientific articles dealing with the theme will be used.

Keyword: Marriage, Divorce, Judicial Separation, Constitutional Amendment nº 66/2010

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2. Casamento. 2.1 Análise histórica e definição. 2.2 O casamento no Código Civil de 1916 e 2002. 2.3 Aspecto histórico da dissolução. 3. A separação e o divórcio como meios de dissolução. 3.1 Efeitos e deveres do casamento. 3.2 Tipos de separação e seus efeitos. 3.3 Análise sobre o divórcio. 4. A separação judicial após da EC 66/2010. 4.1 Emenda Constitucional 66/2010. 4.2 Supressão do instituto da separação judicial. 4.3 Permanência da separação judicial. 5. Conclusão. Referências

1 INTRODUÇÃO

O casamento, que antes era indissolúvel e a única forma de se constituir uma família, foi flexibilizado pela figura do desquite, no qual não havia a dissolução do vínculo matrimonial, mas apenas da sociedade conjugal. Com a Lei nº 6.515/77 (Lei do Divórcio), ocorreram várias alterações. Entre elas está o surgimento de duas formas de dissolução do casamento, a separação e o divórcio. No Código Civil de 1916, homens e mulheres não eram iguais, porque a sociedade era patriarcal e conservadora. Com o Código de 2002 e a Constituição Federal de 1988, essa situação também foi alterada, passando-se a prezar pela isonomia entre homens e mulheres, em direitos e obrigações.

A separação e o divórcio como formas de dissolução surgiram para o caso de descumprimento de deveres que precisam ser cumpridos durante o casamento, pois, para a legislação novel, com ele, os cônjuges se tornam companheiros e responsáveis pelos compromissos que advém da família, quais sejam, os de fidelidade recíproca; respeito, consideração e assistência mútuos; sustento, guarda e educação dos filhos, entre outros. Enquanto a separação judicial é uma dissolução da sociedade conjugal sem a ruptura do casamento, o divórcio já extingue o vínculo matrimonial, sem poder ocorrer a reconciliação.

Com a promulgação da Emenda nº 66/2010, vigorou uma nova redação ao artigo 226, §6º da Constituição Federal de 1988. Após a alteração, é possível perceber a ausência quanto ao desfecho sobre a permanência ou não separação judicial no ordenamento jurídico, bem como sobre a extinção dos prazos anteriormente exigidos para a concessão do divórcio.  Por essa razão, destacam-se duas principais correntes. A primeira propugna que a referida Emenda eliminou o instituto da separação. Num giro oposto, a segunda sustenta, principalmente, que não há razões para considerar a supressão do referido instituto.

O intuito do estudo consiste em analisar a situação das formas de dissolução do casamento após o advento da EC nº 66/2010; verificar a permanência ou não da separação judicial na nova ordem jurídica; discutir a temática através de uma abordagem histórica, de diferentes posicionamentos doutrinários, de legisladores e aplicadores do Direito; e sintetizar sobre a evolução legislativa e jurisprudencial, até chegar à reforma constitucional.

No Capítulo I se realizará uma análise histórica acerca do casamento, sua definição e formas de se dissolver. O Capítulo II discorrerá sobre a separação judicial, o divórcio e alguns dos seus efeitos No Capítulo III, discutir-se-á sobre a situação da separação judicial após a promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010. Por fim, no Capítulo IV, a conclusão.

2 CASAMENTO

2.1 Análise histórica e definição

Em meados de 1889, com o advento da República, existia apenas a figura do casamento religioso. Após, sobreveio o casamento civil, em 1891, no qual era destinado a todos os cidadãos. À época, o casamento era considerado um verdadeiro sacramento, uma vez que estava ligado aos valores religiosos da igreja católica, que o considerava como indissolúvel.

Para o Código Civil de 1916, só existia uma única forma de se constituir uma família, era através do casamento, pois não existia outro modo de convívio. A supracitada característica da indissolubilidade foi flexibilizada pelo desquite, que surgiu como a única forma de romper com o matrimônio. Havia, pois, a dissolução da sociedade conjugal, mas o vínculo matrimonial, por sua vez, permanecia. Nesse caso, não se colocava fim ao casamento, somente à convivência sob o mesmo teto (DIAS, 2016).

Com o surgimento da Lei nº 6.515/77 (Lei do Divórcio), o aspecto conjugal do casamento permaneceu, porém, ocorreram algumas alterações, quais sejam, a mudança da terminologia “desquite” para “separação judicial”. Apesar de continuar com as mesmas características, passou a existir duas formas de romper o casamento: a separação e o divórcio.

Nesse seguimento, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2017, p.171) esclarecem: “Desde o advento da Lei do Divórcio, em 1977, mudou a orientação do sistema jurídico brasileiro, admitindo, como de resto o fazem todos os países democráticos atualmente, a dissolução do vínculo matrimonial, através do divórcio”.

Nota-se que o casamento, com o surgimento da Lei do Divórcio, antes era considerado indissolúvel e passou a ser solúvel através da separação judicial e do divórcio. Nesse sentido, para dar continuidade à proteção da família, existia a imposição do curso de grandes prazos ou o reconhecimento de um culpado, pois assim ele não poderia planejar a ação para poder conseguir o fim do casamento (DIAS, 2016). Como consequência, o cônjuge que buscava o fim do casamento, tinha penalidades, como por exemplo, a perda de alimentos. No caso de a mulher ser a culpada, a perda do nome do marido.

Nesse contexto, a Constituição Federal de 1988 ampliou a definição de família, como uma convivência mais à frente do que casamento. Passou-se a proteger os vínculos entre pais e filhos; a reconhecer a chamada família monoparental e a união estável, que é um casamento não melindrado entre um homem e uma mulher. Com isso, o matrimônio deixou de ser a única e exclusiva forma de se constituir uma família.

Para o direito brasileiro, até maio de 2011, para se casar, era preciso que fossem pessoas de sexos distintos. No entanto, o Supremo Tribunal Federal modificou essa exigência ao reconhecê-la como inconstitucional devido a uma abordagem das uniões estáveis formadas por pessoas do mesmo sexo.

Nesse passo, no julgamento conjunto da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, o STF considerou a união homoafetiva como uma entidade familiar. Além disso, decidiu também que dela decorrem todos os direitos e deveres que emanam da união estável entre homem e mulher. A partir do referido julgamento, os casamentos no direito brasileiro, passaram a ser realizados, tanto através de pessoas do mesmo sexo (homossexual), bem como de pessoas de sexo diferentes (heterossexual).

 Isto posto, o casamento pode ser definido como um contrato especial de direito de família, no qual os cônjuges formam uma comunhão de afeição e vivência por meio de um estabelecimento de direitos e deveres entre ambos e com relação aos filhos, com a concordância de efetivar os planejamentos da vida.

Ante o panorama histórico e a evolução legislativa e jurisprudencial do tema discutido nesta pesquisa, com o fito de complementar o conteúdo, é importante obter uma melhor compreensão sobre o atual conceito de casamento, sua abrangência e realizar uma explanação sobre as mudanças axiológicas às quais o casamento se submeteu no Código Civil de 1916 e no Código Civil de 2002.

2.2 O casamento no Código Civil de 1916 e 2002

O Código Civil de 1916, que teve inspiração romana, impôs que a única maneira de se constituir a família era apenas através do casamento. Diante de uma sociedade totalmente patriarcal, existia a figura do pater, ou seja, o homem tinha totais poderes sobre os filhos e sua mulher. Por isso, a mulher, ao se casar, perdia sua autonomia e não tinha plena capacidade civil, tornando-se relativamente capaz, mas com a obrigação de adotar o sobrenome do marido.

É o que Maria Berenice Dias (2017) diz na obra “A mulher no Código Civil”. Para ela, a força física do homem transformou-se em poder pessoal, em autoridade e foi outorgado a ele o comando exclusivo da família. Por isso, ao se casar, a mulher perdia sua capacidade plena. Ela passava a ser relativamente capaz, da mesma forma que índios, os prodígios e os menores. Para trabalhar, inclusive, ela precisava da autorização do marido.

Porquanto, como se tratava de uma sociedade conservadora e patriarcal, na lei, o privilégio era dado ao varão. Durante o matrimônio, o marido era o chefe da casa, sendo o representante legal e administrador dos bens dos filhos, já que era a figura do pater. A mulher até poderia se apresentar como representante legal, mas apenas na hipótese de falta do marido, conforme o artigo 385 do antigo Código Civil.

 Além do mais, a mulher não poderia exercer qualquer profissão sem a autorização do marido. Poderia até exercer fora do lar alguma função, mas deveria constar de instrumento público ou particular previamente autenticado e tal autorização poderia ser revogada a qualquer tempo. O casamento, por sua vez, era passível de anulação se a mulher não fosse virgem e não mantivesse fidelidade ao marido. Nesse período, por esse tratamento dado à mulher, o número de dispositivos que discriminava a mulher com o passar do tempo se tornava odioso (DIAS, 2016).

Durante a vigência do Código 1916, homens e mulheres não eram iguais. A situação da mulher era regulada pelo o Estatuto da Mulher Casada (Lei n^o 4.121, de 27 de agosto de 1962). Para o antigo Código, a família era constituída somente pelo casamento e de forma heteroparental.

Conforme Geildson de Souza Lima (2016, p. 2), “toda família era necessariamente heteroparental, pois o próprio conceito de família exigia uma relação entre um homem e uma mulher, diferentemente do que ocorre atualmente, onde a família pode ser heteroparental ou homoparental (ex: mãe solteira com filha; pai e filho)”.

Não se imaginava, àquela época, a constituição de uma família entre duas pessoas do mesmo sexo. Essa possibilidade somente foi permitida no Brasil em 05 de maio de 2011, quando fora declarado pelo Supremo Tribunal Federal o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar.

Ademais, o antigo Código (1916) previa os impedidos legalmente de se casar, como era disposto no art.183, inciso VI. Ou seja, as pessoas que haviam se casado uma vez, estavam impedidas de se casarem novamente. Através da impossibilidade de um novo casamento, existia, portanto, o chamado concubinato impuro. Como o casamento era indissolúvel, o concubinato impuro se fixava pelo caso extraconjugal do casamento. Porém, em 1988, com a nova Constituição Federal, o que era chamado de concubinato impuro, tornou-se apenas concubinato.

No mais, a celebração do casamento se dava no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houvesse de presidir ao ato. Ocorria mediante petição dos contraentes que se mostrassem habilitados com a certidão. Depois de celebrado o matrimônio, lavrava-se o assento no livro de registro. A celebração do casamento era imediatamente suspensa se algum dos cônjuges se recusasse a confirmação da sua vontade, seja pelo fato da vontade não ser livre e espontânea, seja por arrependimento (DIAS, 2016).

No Código Civil de 1916 não era permitido o divórcio direto, sendo assim, para que houvesse a separação/desquite, alguns requisitos precisariam ser cumpridos. Desse modo, o desquite só poderia ser requerido se algum dos cônjuges já estivesse casado por mais de dois anos, se manifestado perante o juiz e devidamente homologado. Contudo, o vínculo matrimonial permanecia e a separação era apenas de corpos. Dessa maneira, seguiam partilhando os bens, podendo pedir o desquite nos casos de adultério, tentativa de morte, sevícia ou injúria grave e abandono voluntário do lar conjugal (DIAS, 2016).

A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 226, §6º, passou a dispor que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. A novidade foi a igualdade entre homens e mulheres perante a lei em seu artigo 5°, inciso I: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Com a nova Constituição, o pátrio poder cessou quanto ao sustento da mulher e filhos, manutenção da casa, zelo pela moral e bons costumes, educação, entre outros, pois a responsabilidade passou a ser dos pais.

Com a inovação da CF/1988 e a reforma do Código Civil, o objetivo do casamento que até então era destinado para procriação, direcionado para pessoas de sexos distintos e que tinha como paradigma a religião cristã, passou a exigir três pilares essenciais para que pudesse se constituir, quais sejam: amor, gratificação sexual e organização da vida (ULHÔA, 2020).

Com as mudanças desses paradigmas e das novas ideias, os homens e as mulheres passaram a ficar responsáveis pelos interesses entre o casal e pelas tarefas familiares. Foi excluída a hipótese de anulação do casamento, pelo fato da mulher não ser mais virgem, pois homens e mulheres perante a lei passaram a ser iguais.

Posto isso, ressalta-se, ainda, que para haver casamento, a pessoa precisava ser capaz, livre e desimpedida. Essas eram premissas fundamentais. A capacidade não poderia ser confundida com impedimento, pois a capacidade refere-se à idade do nubente e o impedimento, à fatores biológicos, jurídicos, entre outros. (ULHÔA, 2020).

Regulamentados pelo Novo Código, os impedimentos estão subdivididos em impedimento relativo (art. 1523, CC) e absoluto (art.1521, CC). O impedimento relativo é, por exemplo, o que existe entre pais e filhos. O absoluto é o que existe para as pessoas que já estão casadas (pois enquanto durar o casamento, não podem de forma alguma casar-se) e para os menores de 16 anos. (DIAS, 2016).

Nessa vereda, ainda existe a chamada união estável prevista no novo Código Civil. A união estável é reconhecida como uma entidade familiar contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituir uma família. Sendo assim, com o reconhecimento da união estável, o conceito de concubinato, que existia no antigo Código, foi excluído. A mulher passou ter todos os direitos que possui uma mulher casada civilmente, podendo, por exemplo, concorrer com os herdeiros e os bens deixados pelo marido.

Tecidas breves noções sobre o casamento no novo e no antigo Código, é essencial trazer ao lume esclarecimentos sobre o aspecto histórico da dissolução do casamento, para que assim se possa entender o atual contexto da permanência ou não da separação judicial no ordenamento jurídico pátrio.

2.3  Aspecto histórico da dissolução

O casamento era considerado como uma instituição sacralizada, pois somente era reconhecida aquela família ungida do casamento segundo a vigência do Código Civil de 1916, no qual a sociedade era vigorosamente dominada pela igreja, e por essa razão era considerada indissolúvel.

Existia uma exclusiva forma de romper o casamento, era apenas através do desquite que ocorria a dissolução da sociedade conjugal, permanecendo o vínculo matrimonial e a responsabilidade de auxílio recíproco entre os cônjuges, não sendo admitido a qualquer um deles constituir um novo casamento (DIAS, 2016).

Além do mais, como a única forma de se constituir uma família era através do casamento, não podendo ser desfeito, sem pedir a separação judicial ou o divórcio, os cônjuges criavam novos relacionamentos considerados ilegais, era o chamado “concubinato”, pois eram dessa forma reconhecidas as uniões que não eram constituídas pelo casamento.

Dito isso, a Constituição Federal de 1988 substituiu o termo concubinato por união estável, na qual todas as entidades familiares foram reconhecidas como família, sem a obrigatoriedade de serem formadas pelo casamento. A família era considerada a base da sociedade, pois possuía total proteção do Estado. Tal proteção e resguardo de direitos também passou a ser conferido à união estável (DIAS, 2016).  

Por ser o casamento considerado indissolúvel, o Senador Nelson Carneiro, por meio de uma reforma constitucional, trouxe a Lei n º 6.515/77 (Lei do divórcio) que extinguiu essa indissolubilidade e pôs fim à separação e não ao vínculo matrimonial. Como dito anteriormente, para que fosse possível se divorciar, era necessário primeiro que as pessoas se separassem.

A EC nº 9 de 28 de junho de 1977, que alterou o §1º do art. 175 da Constituição Federal de 1967, estabeleceu que o casamento somente poderia ser dissolvido nos casos expressos em lei, desde que houvesse prévia separação judicial por mais de três anos. Tal separação poderia ser de fato, desde que devidamente comprovada em juízo, e pelo prazo de cinco anos, se fosse anterior à referida emenda. Já conforme a CF/88, art. 226, §6º, o casamento civil poderia ser dissolvido pelo divórcio, após a prova da separação judicial por mais de um ano, nos casos previstos em lei ou comprovada a separação de fato por mais de dois anos.

Visto isso, a nova redação dada ao art. 226, § 6º, trazida pela EC 66/2010, transformou o que era previsto no Direito das Famílias, pois trouxe a dissolução do casamento sem a obrigação de prazos ou reconhecimento de um culpado. Nesta ocasião, há grande discussão sobre o divórcio ser ou não o único meio existente para a dissolução do casamento, ou se ainda permanece o instituto da separação no sistema jurídico. A seguir, passa-se a análise sobre cada uma dessas formas de dissolução.

3 A SEPARAÇÃO E O DIVÓRCIO COMO MEIOS DE DISSOLUÇÃO

3.1 Efeitos e deveres do casamento

Segundo Tartuce (2017, p.74), “o casamento é um negócio jurídico complexo, com regras especiais na sua formação, constituindo, ainda, uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato especial quanto à formação (teoria eclética ou mista)”. Visto isso, surgem em decorrência do casamento, efeitos jurídicos para ambos os cônjuges, acompanhado também de deveres para os que planejam uma comunhão plena de vida que compõe a eficácia do patrimônio.

Com o casamento, os cônjuges se tornam companheiros e responsáveis pelos compromissos que advém da família. Como efeito do casamento, tem-se o de que qualquer dos cônjuges é capaz de aderir o sobrenome do outro no seu, como está disposto no art.1.565 do Código Civil. Essa é a regra, mas essa mudança não é obrigatória, pois fica a critério do casal, vez que o nome é considerado um direito da personalidade.

Ademais, segundo o art. 1.565, §2º, do Código Civil, é de liberdade do casal decidir sobre sua organização familiar e ao Estado cabe a competência de proporcionar meios financeiros e educacionais para o desempenho desse poder, o que se aplica, também, aos casos de união homoafetiva.

Por sua vez, os deveres do casamento estão previstos no art. 1.566 do Código Civil:

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.

Com amparo desse artigo, primeiramente se tem como dever a fidelidade recíproca, ou seja, é dever dos cônjuges se respeitar, não cometerem coisas erradas tais como ter relações sexuais com outra pessoa, para evitar como forma de sanção, a separação judicial, como aduz o art. 1.572, caput, do Código Civil, artigo que suscitou grande polêmica após a promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010.

O segundo inciso do dispositivo mencionado demonstra expressamente o compromisso de convivência como foco na vida em comum dos cônjuges, adentrando nas relações sexuais de ambos, importando o afeto entre eles e o amor com o propósito de conservação do matrimônio. Em terceiro momento, também é dever, a mútua assistência afetiva, econômica, moral e espiritual entre ambos os cônjuges, independente do momento que estiverem passando, como forma de um ajudar o outro, pois o casamento pressupõe a comunhão plena de vida em todos os aspectos.

Outrossim, o quarto inciso dispõe que os cônjuges devem promover o sustento e educação dos filhos, pois este é um dever do casal de manter a família. O último dever é o de respeito e consideração mútuos, pois no casamento existem alegrias e tristezas, saúde e doença. Dessa forma, os cônjuges devem estar um do lado do outro, como companheiros.

Desta feita, havendo conflito entre o casal, algum dos cônjuges será capaz de ir a juízo, no qual o juiz vai decidir conforme o motivo do casal e o interesse dos filhos. Por fim, vale ressaltar que o comando da família pode ser exercido apenas por um dos cônjuges, mas desde que o outro esteja distante ou num lugar desconhecido; preso por mais de cento e oitenta dias e em caso de doenças ou acidentes como disposto no art. 1.570 do CC/2002.

À vista do exposto, observa-se que os deveres exigidos para o casamento são pré-condições para a sua manutenção e para que não haja a necessidade de se utilizar um meio processual para a dissolução, como a separação judicial ou o divórcio. Por isso, com o intuito de contribuir ao debate, passa-se a analisar cada um desses meios, bem como os seus efeitos.

3.2  Tipos de separação e seus efeitos

Para Maria Helena Diniz (2019), na vigência do Código Civil de 1916, a separação judicial podia ser considerada como uma forma de dissolução da sociedade conjugal, sem causar ruptura sobre o casamento dos cônjuges. Desse modo, nenhum dos nubentes poderão se envolver com outras pessoas, ou seja, constituir um novo casamento, pois se os cônjuges assim fizessem, surgia o chamado concubinato.

Desta sorte, a separação judicial consiste num meio que é antecedente ao divórcio. Existem duas espécies de separação, a consensual e a litigiosa. A separação consensual está prevista no art. 1.574 do Código Civil de 2002. É aquela realizada por meio do acordo entre os cônjuges, desde que estejam casados por mais de um ano. Diante disso, com a aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010, tem-se a interpretação de que não existe mais prazo para a concessão da separação judicial.

Deve-se levar com consideração, ainda, que a separação consensual é importante e não deve ser revogada, pois com ela existe a possibilidade dos casais se reconciliarem e dar continuidade à vida em comum. No tocante à separação litigiosa, está prevista no art. 1.572 do Código Civil. Ela ocorre por disposição de um dos nubentes, que propõe a ação de separação judicial unilateral. Ambas as separações decorrem de sentença do juiz, por esse motivo que se chama separação judicial.

Neste passo, a ação de separação judicial só será feita pelos cônjuges, por isso, é considerada personalíssima. Nos casos de incapacidade de um dos cônjuges, a ação poderá ser proposta pelo curador, ascendente ou irmão, desde que o represente. Portanto, quando se fala em “separação judicial”, trata-se de uma ação proposta por um cônjuge contra o outro. Caso o réu venha a anuir ao pedido, a separação judicial se converte em separação consensual, o que, no entanto, não subtrai a demanda do âmbito judicial.

Por conseguinte, a separação judicial possui efeitos que recaem sobre os bens, filhos e a pessoa de um dos cônjuges, diversificando de acordo com o tipo de separação. Se for consensual, o próprio casal faz os devidos esclarecimentos. Se for litigiosa, será estabelecido por meio da arbitragem do juiz conforme a lei. Nesse caso, a sentença gera efeitos baseados na decisão do juiz ou a data que foi realizada a separação.

Nesse diapasão, da separação judicial em relação aos cônjuges decorrem alguns efeitos, como por exemplo: fim das obrigações mútuas do matrimônio, convivência, firmeza e apoio imaterial; evitar que o cônjuge continue usando o nome do outro, se for apresentado como culpado pela separação litigiosa; impedimento de constituição de um novo casamento, já que a separação judicial não dissolve o vínculo matrimonial e possibilidade de conversão em divórcio, sem obedecer aos requisitos exigidos da separação judicial, após a EC 66/2010.

Após elucidação da separação judicial, resta claro que, de forma consensual ou litigiosa, produz efeitos que atingem não só os cônjuges, mas também bens e filhos. Além disso, que consiste num meio que antecede o divórcio, e para melhor entendimento, faz-se necessário exposição sobre sua definição e efeitos, por isso, a seguir, passa-se a analisar sobre ele.

3.3  Análise sobre o divórcio

O divórcio se difere da separação judicial por ele ser uma forma de dissolução do casamento, extinguindo o vínculo matrimonial, não podendo ocorrer a reconciliação dos cônjuges. Atribui-se a eles a possibilidade de constituírem um novo casamento, seja o divórcio realizado por meio de sentença do juiz ou escritura pública.  

A partir da EC 66/2010, vigorou uma nova redação ao art. 226, §6º, da CF/1988. Antes dessa emenda, para se divorciar, era exigida prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. Com a alteração, o dispositivo passou a prever apenas que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. Assim, por ter deixado de estabelecer os prazos anteriormente exigidos, há quem entenda que isso foi fator de facilitação do divórcio.

Sendo assim, vale salientar duas formas de divórcio, por conversão ou indireto e divórcio consensual direto ou extraordinário. O primeiro ocorre quando depois de passado um ano do trânsito em julgado da sentença que decretou a separação judicial, ambos os cônjuges possuem capacidade para pedir a sua mudança para o divórcio. Aplica-se também nos casos de medida cautelar para a separação de corpos, conforme o art. 1.580 do CC/1916. Com a EC 66/2010, esse dispositivo supostamente foi modificado, pois ele não estabelece mais o cumprimento de prazos para a concessão do divórcio.

Por seu turno, o divórcio consensual direto ou extraordinário é realizado com base na anuência de ambos os cônjuges, sendo que somente era possível se os cônjuges estivessem separados a mais de dois anos, o que atualmente merece destaque, pois a Emenda Constitucional 66/2010 suprimiu os prazos que eram exigidos anteriormente.

Como efeito, segundo Maria Helena Diniz (2019, p. 394), “a sentença do divórcio, que homologa ou decreta, possui eficácia ex nunc, não atingindo ou suprimindo os efeitos produzidos pelo casamento antes de seu pronunciamento”. Depreende-se que, com a sentença do divórcio, sobrevém a dissolução da sociedade conjugal, o que acaba com os efeitos civis do casamento, coloca desfecho nos deveres de ambos os cônjuges, elimina o regime de bens e acaba com o poder sucessório de ambos.

Vale ressaltar que, como efeito fundamental, tem-se a possibilidade de os cônjuges constituírem um novo casamento, pois o divórcio não admite reconciliação. Com isso, se os cônjuges decidirem reatá-lo, é preciso que seja realizado um novo casamento, o que pode ser realizado a qualquer tempo.

Em face do exposto, diferentemente do que ocorreu quando da promulgação do Texto Constitucional de 1988, a legislação infraconstitucional não foi expressamente modificada, o que fez surgir muitos questionamentos acerca do real significado da alteração promovida pela Emenda nº 66/2010, conforme será explanado no capítulo que segue.

4 A SEPARAÇÃO JUDICIAL APÓS A EC 66/2010

4.1 Emenda Constitucional nº 66/2010

Após uma análise sobre casamento, dissolução do casamento, separação judicial e divórcio, passa-se à discussão do objeto da presente pesquisa, qual seja, a situação da separação judicial no ordenamento jurídico brasileiro após o advento da Emenda Constitucional nº 66/2010. Por isso, faz-se imprescindível breves esclarecimentos sobre os antecedentes históricos que determinaram o seu surgimento, objetivos e consequências.

É certo que a Emenda 66/2010 proporcionou uma verdadeira revolução na disciplina do divórcio no Direito brasileiro. Trata-se de uma proposição do IBDFAM[4] e foi de iniciativa do deputado Antônio Carlos Biscaia (PEC 413/05). Após, foi exposta pelo deputado Sérgio Barradas Carneiro (PEC 33/07).

Como justificativa para a propositura da aludida PEC, foi alegado que se tratava de um desejo da sociedade brasileira, com o argumento de que duas ações distintas provocavam despesas para o casal e sofrimentos evitáveis, como o de ter que aguardar o lapso temporal exigido antes da promulgação do referido texto. Ainda, que a alteração serviria para evitar que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias fossem reveladas e levadas a espaço público. Vejamos:

No mais se justifica a sobrevivência da separação judicial, em que se converteu o antigo desquite. Criou-se desde 1977, com o advento da legislação do divórcio, uma duplicidade artificial entre a dissolução da sociedade conjugal e a dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que não mais se sustenta. Impõe-se a unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A submissão a dois processos judiciais (separação judicial e divórcio por conversão) resulta em acréscimos de despesas para o casal, além de prolongar sofrimentos evitáveis. Por outro lado, essa providência salutar, de acordo com os valores da sociedade e de suas famílias sejam revelados e trazidos ao espaço público dos tribunais, como todo caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação[5].

À vista disso, após regular trâmite perante a Câmara dos Deputados, a redação final, aprovada após discussão em segundo turno e ratificada pelo Senado Federal, trouxe uma nova redação ao art.226, §6º da Constituição Federal, que determinou pura e simplesmente: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

Com a nova redação, alguns autores defendem que a mencionada emenda teve como objetivo a atuação do divórcio imediato, pois ao ser promulgada, retirou os prazos que existia anteriormente e a culpa de quem deu iniciativa à dissolução, o que tornaria um direito potestativo do cônjuge.

Desse modo, pela leitura da nova redação do dispositivo supracitado, é possível perceber a ausência quanto ao desfecho ou a subsistência da separação judicial, bem como sobre a extinção dos prazos para a concessão do divórcio anteriormente exigidos, pois o previsto antes era que o casamento civil poderia ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Hoje, nota-se que não está esclarecido se realmente houve a revogação do instituto da separação judicial, já que mesmo com a superveniência da EC 66/2010, ela continuou prevista no atual Código Civil e mesmo com o advento do Novo CPC, em 2015, o instituto permaneceu regulamentado nos artigos 693 a 699 (ações de família); 731 a 734 (ações consensuais de divórcio e separação); e artigo 733 (possibilidade de separação judicial por escritura pública). Por essa razão, a respeito da sua suposta revogação tácita ou expressa, surgiram diversas discussões doutrinárias, que serão abordadas no próximo tópico.

4.2 Supressão do instituto da separação judicial

Além de entender a Emenda sobre a qual cinge-se a pesquisa, faz-se imprescindível trazer à discussão os argumentos e divergências sobre o tema. Dentre eles, salienta-se que o divórcio direto tem natureza de direito potestativo; ao lado, tem-se a separação como um direito incondicionado, e a não revogação da legislação infraconstitucional. Devido à variedade de pontos de vista, a depender do viés hermenêutico adotado, o comportamento do magistrado será diferente. Daí se extrai a importância de se compreender as diferentes implicações práticas decorrentes de cada uma das concepções suscitadas pela doutrina nacional.

Segundo Daniele de Souza Silva (et al, 2016), ao ser retirado o instituto “separação judicial” pelo novo dispositivo, deduz-se que, caso o casal queira dissolver o vínculo conjugal, poderá de imediato entrar com o pedido de divórcio, sem a necessidade de preencher as exigências do processo de separação. Desse modo, devido à nova norma constitucional de eficácia plena, isso se tornou possível.

Nessa senda, é possível deduzir que a evolução legislativa ocorreu para que houvesse a interferência mínima do Estado na autonomia privada, na intimidade e na liberdade individuais. Assim, entende-se que a manutenção da separação equivaleria a transformar a emenda constitucional em letra morta.

Conforme a mesma autora, em comparação, antes da EC 66/2010, o legislador agia de forma impeditiva, no que tange à dissolução do vínculo conjugal. Era permitida, apenas, a separação mediante motivos elencados na lei de forma expressa, a qual poderia imputar outro cônjuge. Entre os motivos pré-estabelecidos, está a separação com causa culposa, tendo como reflexo a perda da própria identidade.

Em contrapartida, após a EC 66/2010, percebe-se que o legislador passou a priorizar o princípio da dignidade da pessoa humana, o que atende o direito à liberdade e que os motivos elencados na lei somente seriam reflexos do fim do amor. Dessa forma, resulta-se no esgotamento do vínculo de afetividade e leva um dos cônjuges à violação dos deveres do casamento. Logo, com o advento da EC, há a interferência do Estado na vida dos cônjuges em causa da separação.

Para esse segmento da doutrina, a alteração teve como justificativa a vontade da sociedade em ter o divórcio como a única forma de dissolução do vínculo matrimonial. Além disso, que o divórcio é mais vantajoso do ponto de vista jurídico, psicológico e econômico, pois seria uma forma de evitar a submissão dos cônjuges a dois processos judiciais.

É, pois a mesma percepção de Rolf Madaleno (2018, p. 178). Ao dispor sobre partilha de bens, leciona: “Embora tal proibição não atingisse o divórcio direto, travava e impedia o antigo divórcio por conversão, que nem existe mais depois da Emenda Constitucional 66/2010”. Ou seja, seu entendimento pela não subsistência da separação judicial após a referida emenda, é no sentido de que não há mais a possibilidade de converter a separação judicial em divórcio, até mesmo porque, para ele, o referido instituto não existe mais.

Maria Berenice Dias (2016) segue o mesmo raciocínio, quando assevera:

Felizmente - e em boa hora - a Emenda Constitucional 66/10 derrogou quase todo o capítulo do Código Civil que trata da dissolução do casamento e do vínculo conjugal (arts. 1.571 a 1.582). Todos os tribunais admitem exclusivamente a dissolução do vínculo conjugal por meio do divórcio. Não há mais prazos nem perquirição de culpas para qualquer dos cônjuges, a qualquer tempo, buscar o divórcio.

Salienta-se, ainda, que a referida emenda, seja na esfera extrajudicial ou judicial, nada alterou em questões de natureza procedimental. Com a reforma, o que teria ocorrido seria a eliminação da separação, que segundo a autora, não pode mais ser levada a efeito nem extrajudicialmente. Por essa razão, se um procedimento administrativo se encontrasse em elaboração quando da modificação do texto constitucional e se os cônjuges não concordam com o divórcio, o tabelião não pode lavrar a escritura de separação.

Considera que foi a Emenda Constitucional 66 que realmente eliminou o instituto da separação e consagrou o divórcio como a única forma de acabar com o matrimônio. Após a promulgação da emenda, passa-se a não existir mais necessidade de identificar causas e nem prazos para dissolver-se o vínculo matrimonial.

Nesse mesmo sentido, destaca-se a doutrina de Pablo Stolze, Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2017, p. 645), abaixo colacionado:

Em síntese, com a nova disciplina normativa do divórcio, encetada pela Emenda Constitucional, perdem força jurídica as regras legais sobre separação judicial, instituto que passa a ser extinto no ordenamento brasileiro, seja pela revogação tácita (entendimento consolidado no STF), seja pela inconstitucionalidade superveniente pela perda da norma validante (entendimento que abraçamos, do ponto de vista teórico, embora os efeitos práticos sejam os mesmos).

Diante disso, as razões que justificam a extinção seriam por conta de uma revogação tácita ou pela inconstitucionalidade superveniente advinda da nova redação dada ao art. 226, §6º da CF, fenômeno pelo qual, uma lei que é constitucional ao tempo de sua edição, deixa de ser, em virtude de uma modificação no parâmetro constitucional, o que faz torná-la incompatível com a Constituição vigente.

Nesse âmbito, ainda há certa resistência em aceitar que a separação judicial foi revogada tacitamente do ordenamento jurídico nacional. Conforme a análise dos entendimentos acima aduzidos e pela interpretação da norma constitucionalizada, a linha de pensamento é que não existiria lógica na manutenção da separação judicial, pois o legislador teria banido da Carta Magna a sua única referência.

A despeito dessa discussão, há quem defenda, diametralmente, o oposto, isto é, que a separação judicial pode ser exercida a qualquer tempo pelos cônjuges e por isso, não seria de titularidade do Estado retirar o direito dos casais de se separarem, primando pela manutenção do instituto da separação.  É o que se buscará abordar, a seguir.

4.3 Permanência da separação judicial

Num giro oposto, a segunda corrente sustenta, principalmente, que quando se vive numa sociedade pluralista, não há razões para suprimir o referido instituto, o que ocorreu foi ele ter deixado de ser um procedimento obrigatório e antecedente ao divórcio. Ou seja, a separação ainda é uma alternativa à disposição dos cônjuges. Acredita-se que essa figura não foi abolida com o advento da EC 66/2010.

Segundo Ana Caroline Trabuco e Emanuela Pompa Lapa (2016), sob esse ponto de vista, a separação pode ser utilizada como instrumento facultativo quando o desejo dos cônjuges não seja a extinção do casamento, mas apenas a dissolução da sociedade conjugal.  É de se ver que facilitar o divórcio seria banalizar o casamento e por consequência, fragilizar a família.

 Desse modo, a manutenção da separação seria uma maneira de oportunizar aos cônjuges um prazo para maior reflexão e amadurecimento, com a finalidade de decidirem se realmente querem dissolver a união e, no caso de se arrependerem, ser facultado o reestabelecimento da sociedade conjugal.

Consoante Isabele Soares de Castro (2012), aqueles que prezam pela permanência da separação judicial no ordenamento jurídico indagam que a norma constitucional se manteve silente, pois nada expôs sobre sua extinção. Além disso, ainda há a polêmica acerca dos conflitos conjugais, os quais deverão ser resolvidos açodadamente pelo divórcio, que não admite a reconciliação do casal, ou se manter em separação de fato até decidirem se devem ou não pôr fim definitivo ao casamento, passado o estresse momentâneo.

Ainda sobre esse argumento, Rebecca Braz Vieria Melo (2018, p. 5) mensura:

Com efeito, aqueles que perfilham a tese da mera desconstitucionalização da matéria argumentam que a ausência de estipulação constitucional não poderia significar a revogação dos requisitos, visto que a previsão genérica do divórcio não teria o condão de vedar a atuação (anterior ou posterior) do legislador ordinário, mormente em razão da temática não se revelar materialmente constitucional.

Então, o silêncio da Lei Maior quanto aos requisitos antes exigidos, não significa a derrogação do instituto da separação e sim uma ampliação da atuação do legislador infraconstitucional, tendo em vista que o divórcio traz um conceito geral. Por isso, a atuação ampla do legislador seria possível, proporcionalmente à realidade política e às conformações sociais. Isto posto, o que ocorreu foi que a retirada dos parâmetros constitucionais implicou na desconstitucionalização. Nesse caso, seria a perda da hierarquia constitucional para a matéria ser regulada num plano infraconstitucional.

A discussão intensa sobre o alcance da reforma promovida pelo constituinte derivado não é apenas doutrinária, mas também jurisprudencial. A respeito do tema, restou decidido pela quarta turma do Superior Tribunal de Justiça, tendo como relatora Isabel Gallotti, que a única alteração ocorrida com a EC 66/2010 foi a supressão do sistema bifásico e do requisito temporal para que o casamento possa ser dissolvido pelo divórcio. 

O posicionamento foi proferido devido a um recurso especial interposto por um casal que buscava a homologação pelo juízo das condições pactuadas, em ação de separação. Entre as condições, estavam a regulação de visitas ao filho, o recebimento de pensão, a alteração de sobrenome e a partilha de bens.

Primeiro o juízo de primeiro grau concedeu prazo de dez dias para adequação do pedido. Ato contínuo, o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, ao julgar agravo interno em agravo de instrumento, manteve decisão singular e determinou a emenda de ação de separação judicial para que dessa forma o pedido formulado fosse adequado, diante da suposta extinção da separação judicial com o advento da Emenda Constitucional nº 66/2010.

Entrementes, o posicionamento do STJ no julgado do REsp. 1.247.098[6] foi sedimentado nos seguintes termos:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 66/10. DIVÓRCIO DIRETO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. SUBSISTÊNCIA.

1. A separação é modalidade de extinção da sociedade conjugal, pondo fim aos

deveres de coabitação e fidelidade, bem como ao regime de bens, podendo, todavia, ser revertida a qualquer momento pelos cônjuges (Código Civil, arts. 1571, III e 1.577). O divórcio, por outro lado, é forma de dissolução do vínculo conjugal e extingue o casamento, permitindo que os ex-cônjuges celebrem novo matrimônio (Código Civil, arts. 1571, IV e 1.580). São institutos diversos, com conseqüências e regramentos jurídicos distintos.

2. A Emenda Constitucional n° 66/2010 não revogou os artigos do Código Civil que tratam da separação judicial.

3. Recurso especial provido.

(STJ - REsp: 1247098 MS 2011/0074787-0, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 14/03/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação DJe: 16/05/2017)

Como se vê, de forma semelhante ao que ocorre em relação ao divórcio, a separação judicial não depende mais de um determinado tempo desde a data que tenha cessado a vida em comum ou desde as faltas matrimoniais do um dos cônjuges. Os diversos tipos de separação, cada qual vinculado ao preenchimento de certo requisito de índole subjetiva, fática ou temporal, foram substituídos por uma única forma de postulação, e ainda com caráter potestativo. Em outras palavras, não é preciso mais a comprovar qualquer condição.

Nessa esteira, evidencia-se o que se extrai do voto precitado:

(...) Percebe-se, assim, que os critérios cronológico e hierárquico são insuficientes para sanar a antinomia aparente suscitada e dirimir da melhor forma a questão, devendo a especialidade orientar a interpretação dos operadores do direito para solução do caso, tendo em vista a mencionada distinção entre os institutos do divórcio e da separação, com suas respectivas repercussões jurídicas nas esferas privadas e pessoais dos cônjuges.

O que foi feito, repise-se, foi a supressão de qualquer requisito referente à separação prévia para requerer o divórcio, e não a supressão do instituto em si. Não há conflito, portanto, entre o disposto na Constituição Federal e o prescrito na legislação infraconstitucional.

Dessarte, a Excelentíssima Senhora Ministra Maria Isabel Gallotti, na condição de relatora, ao analisar a matéria à luz dos critérios de solução de antinomia, em especial sob o prisma da especialidade, concluiu que os institutos do divórcio e da separação não se confundem, pois cada um produz efeitos próprios, no âmbito da vida pessoal e privada dos cônjuges. Partindo desse pressuposto, não existiria incompatibilidade entre o texto constitucional após a reforma e a regulamentação infraconstitucional. Em síntese, é preciso reconhecer a viabilidade de se promover a ação de separação judicial.

Tal entendimento é reforçado pelo fato do Código de Processo Civil de 2015 mencionar sobre a separação judicial no Título III, referente aos procedimentos especiais, ao disciplinar as ações de família em seu Capítulo X, como também na Seção IV, do Capítulo XV, quando regulamenta os procedimentos de jurisdição voluntária.

Nessa seara, a supressão dos requisitos antes exigidos para o divórcio não afasta necessariamente a existência de um procedimento judicial ou extrajudicial de separação conjugal, pois é possível considerar que a partir da promulgação da Emenda, aderir à essa forma de dissolução passou a ser opcional. Essa orientação é confirmada pela intelecção de diversos Enunciados da V Jornada de Direito Civil ao tratar sobre a matéria, cuja redação segue abaixo:

Enunciado 514: A Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial

Enunciado 515: Pela interpretação teleológica da Emenda Constitucional n. 66/2010, não há prazo mínimo de casamento para a separação consensual.

Enunciado 516: Na separação judicial por mútuo consentimento, o juiz só poderá intervir no limite da preservação do interesse dos incapazes ou de um dos cônjuges, permitida a cindibilidade dos pedidos com a concordância das partes, aplicando-se esse entendimento também ao divórcio.

Enunciado 517: A Emenda Constitucional n. 66/2010 extinguiu os prazos previstos no art. 1.580 do Código Civil, mantido o divórcio por conversão.[7]

Acrescenta-se, ainda, sobre o Recurso Extraordinário nº 1167478, que tem esse tema por objeto e está pautado no Supremo Tribunal Federal para apreciação da constitucionalidade da matéria. Será analisado se após a Emenda Constitucional 66/2010, a separação judicial continua sendo requisito para o divórcio e se ela se mantém como instituto autônomo no ordenamento jurídico.

O aludido recurso foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no qual a EC 66/2010 afastou a exigência prévia da separação judicial ou de fato, com o argumento de que com a mudança na Constituição, se um dos cônjuges manifestar a vontade de romper o vínculo conjugal, o outro nada pode fazer para impedir o divórcio.

No Supremo, um dos cônjuges alegou que a CF/88 (artigo 226, §6º) apenas tratou do divórcio, mas seu exercício foi regulamentado pelo Código Civil. Ele sustentou que seria equivocado entender pela aplicabilidade imediata do artigo 226, §6º, sem a edição ou observância de qualquer outra norma infraconstitucional. Em contrarrazões, foi alegada a inexigibilidade da separação judicial após a alteração constitucional.

 Nesse trâmite, o relator ministro Luiz Fux se manifestou pela existência de repercussão geral devido ao surgimento de várias interpretações doutrinárias e posicionamentos conflitantes no Poder Judiciário após a alteração do texto constitucional. O relator, em sua manifestação, citou decisões jurisprudenciais de diferentes tribunais do país. Entre elas, precedentes que declaram a insubsistência da separação judicial, e a do STJ, que assenta a coexistência dos dois institutos de forma autônoma e independente.

Nesse ínterim, é possível constatar que não há razão para ser acatado o argumento de que só existe o divórcio como a única via para a dissolução do casamento e de que o art. 226, §6º da CF tem aplicabilidade imediata sem a observância na legislação infraconstitucional. A Suprema Corte deve, pois, manifestar-se em consonância com supramencionada decisão do STJ, que entendeu o divórcio e a separação como institutos que não se confundem e que apesar da EC 66/2010 ter retirado os requisitos antes exigidos, ela não revogou os artigos do Código Civil que tratam da separação judicial. Dessa maneira, ainda podem ser observados.

Portanto, por intermédio do exame das exposições doutrinárias e jurisprudenciais, identifica-se que há uma tendência para o reconhecimento de que a separação judicial é um pedido juridicamente viável. Acepção essa que foi ratificada, consoante o exposto: pela Quarta Turma do STJ, devido ao julgamento do REsp 1.247.098-MS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti; pelo Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.102/2015); pelos Enunciados nº 514, 515, 516 e 517 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal; e pode ser confirmada pelo STF ao julgar o RE nº 1167478.

5 CONCLUSÃO

O intuito do estudo consistiu em analisar a situação das formas de dissolução do casamento após o advento da Emenda Constitucional nº 66/2010, especialmente para verificar a permanência ou não da separação judicial na nova ordem jurídica, instaurada com a exclusão dos requisitos antes exigidos para a concessão do divórcio.

No cumprimento de tal intento, realizou-se uma discussão através de diferentes posicionamentos de doutrinadores, legisladores e aplicadores do Direito. Realizou-se uma abordagem histórica sobre o casamento, suas formas de dissolução e sobre a EC 66/2010. Além disso, um apanhado geral sobre a evolução jurisprudencial acerca da temática, até chegar à reforma constitucional.

Conforme se procurou demonstrar, conclui-se que os intensos debates travados sempre gravitavam acerca da legitimidade da intervenção estatal na desconstituição dos laços familiares que antes eram firmados única e exclusivamente pelo matrimônio. Nesse contexto, devido a fortes pressões sócio - jurídicas, despontou-se a emenda constitucional em comento.

Nesse estudo, destacou-se duas principais correntes. A primeira defende que a Emenda Constitucional 66/2010 eliminou o instituto da separação e consagrou o divórcio como a única forma de acabar com o matrimônio. Contrária a isso, a segunda corrente sustenta que não há razões para considerar a supressão do referido instituto, ou seja, que a separação judicial ainda é uma alternativa à disposição dos cônjuges.

Sob os critérios da antinomia, divórcio e separação não se confundem, pois cada um produz efeitos próprios. Por isso, verifica-se que não existe incompatibilidade entre o texto constitucional após a reforma e a regulamentação infraconstitucional. Assim, acredita-se que há uma tendência para o reconhecimento de que a separação judicial ainda é um pedido juridicamente possível aos cônjuges.

Portanto, pelos argumentos aduzidos por cada uma das vertentes apresentadas, depreende-se que as discussões aventadas na V Jornada de Direito Civil; a regulamentação do CPC/15 e a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em 2017 indicam a consolidação do entendimento de que a separação judicial, com a Emenda Constitucional nº 66/2010 ainda existe e é passível de ser exercido de modo incondicionado pelos interessados.

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