RESUMO: A pesquisa objetiva discutir sobre a legalidade do Lockdown e a limitação dos direitos fundamentais. Especificamente, busca-se revisar a bibliografia em Direito Constitucional sobre os direitos fundamentais, coletar jurisprudência sobre a relatividade dos direitos fundamentais e, analisar decisões do Superior Tribunal Federal e recentes leis, que ratifiquem a limitação do direito de locomoção e direito de reunião. Como metodologia, utilizou-se a pesquisa bibliográfica, a qual reuniu-se diversos autores com suas respectivas obras a fim de debater de forma incisiva o tema em questão. A pesquisa é justificadamente relevante tanto para os operadores do Direito quanto para a sociedade, por tratar-se de uma grande repercussão no contexto atual, e sobrevir discussões que podem ser dirimidas no meio jurídico como a legalidade da aplicação do Lockdown e limitação dos direitos fundamentais, como por exemplo, o direito a locomoção, em consequência de medidas mais rigorosas para a  contenção do COVID-19, por parte do poder executivo, prefeitos e governadores ou por ordem judicial. Dividiu-se a pesquisa em três eixos, quais sejam, os conceitos de lockdown, os direitos fundamentais limitados e, por fim, o direito fundamental de locomoção e a possibilidade de sua limitação por meio do lockdown.

Palavras-chave: lockdown; limitação; direitos fundamentais.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Metodologia – 3. Referencial teórico – 3.1 Lockdown - 3.2. Limites aos direitos fundamentais – 3.3 O direito fundamental de locomoção e a possibilidade de sua limitação por meio do lockdown  - 4. Conclusão – 5. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O estudo objetiva discutir sobre a legalidade do Lockdown e a limitação dos direitos fundamentais. Atualmente, o termo “lockdown” frequentemente vem sendo observado nas mídias sociais, por tratar-se de uma ferramenta que muitos chefes do poder executivos vêm aplicando com o objetivo de controlar a expansão da Pandemia do Coronavírus.

Por esteio das recentes decisões proferidas por juízes e representantes do Poder Executivo (governadores e prefeitos), pontuando a base jurídica para uso do lockdown nos estados brasileiros em virtude do COVID-19, o projeto visa esclarecer os conflitos existentes sobre a aplicação do Lockdown em relação aos direitos fundamentais.

Por conta do conflito presente na restrição do direito de locomoção e direito de reunião em virtude do lockdown, instituto inglês que significa confinamento, a  pesquisa fará um paralelo com análises de leis, decisões da Corte Suprema e doutrinas de constitucional, administrativo e penal a respeito da aplicação de medidas mais severas para guerrear o COVID-19. Além disso, será feita a análise da possibilidade de restrição do direito de locomoção, legalmente expressos na Constituição Federal, no que concerne às exceções.

Neste artigo, será observado brevemente a conceituação do Lockdown estabelecerá o entendimento a fim de demonstrar a legalidade de sua implementação no território brasileiro. Também, verificado a questão dos direitos fundamentais e sua relatividade. E por fim, observado a legalidade do Lockdown, e de que modo implica na restrição do direito de lomocação.

Sabe-se que o tema ora em destaque, atualmente representa uma grande discussão entre os teóricos e juristas, visto que, trata-se de uma limitação do direito de locomoção, sendo este um direito fundamental. Portanto, o questionamento está adstrito a observar a legalidade do Lockdown, e a consequente limitação dos direitos fundamentais.          

A pesquisa é justificadamente relevante tanto para os operadores do Direito quanto para a sociedade, por tratar-se de uma grande repercussão no contexto atual, e sobrevir discussões que podem ser dirimidas no meio jurídico como a legalidade da aplicação do Lockdown e limitação dos direitos fundamentais, como por exemplo, o direito a locomoção, em consequência de medidas mais rigorosas para a  contenção do COVID-19, por parte do poder executivo; prefeitos e governadores ou por ordem judicial.

Podendo os entes federativos através da Administração Pública utilizar o poder de polícia para repreensão dos infratores que se opõe às medidas do Lockdown. Pois, a Supremacia do Interesse Público que é salvar vidas, proteger a saúde pública vai prevalecer sobre o direito de locomoção ou reunião, o interesse particular.  

Assim, faz-se necessário analisar concretamente de que forma o lockdown pode ser uma ferramenta eficiente para que os problemas relacionados a Saúde Pública sejam combatidos. E, quanto a restrição dos direitos fundamentais, o que os teóricos e juristas comentam sobre o assunto.

2. METODOLOGIA

O estudo pretende, por modo de pesquisa bibliográfica, ressaltar grandes informações sobre a legalidade do Lockdown e a limitação dos direitos fundamentais, usando bases disponíveis nas fontes de dados bibliográficas. Em seguida com o propósito de servir ao objetivo de discussão serão explanados conceitos, histórico e etc, com intuito de melhorar o entendimento sobre o assunto.

Segundo Gil (2002) o pesquisador se utiliza da investigação para aprimorar seus conhecimentos referentes a um determinado assunto, e dessa forma consegue fazer seus questionamentos críticos através de um trabalho pronto. Para que pudéssemos, de fato, compreender o assunto por meio da coleta de dados, tivemos, no decorrer da pesquisa, que ler e interpretar obras que perfazem o assunto, e com isso, trouxe-nos como forma de servir a discussão, a realização de análises, resultando no registro de conhecimentos.

Quanto aos procedimentos utilizou-se a pesquisa bibliográfica que segundo Gil (2002, p.102) “A pesquisa bibliográfica é desenvolvida com base em material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos”.

Esse tipo de pesquisa também auxilia na escolha de um método mais apropriado e também ao conhecimento aprofundado do assunto, levando em busca de obras sobre o assunto, querer saber se já se tem algo publicado, levando o pesquisado a busca mais profunda do fenômeno.

O método que fundamenta a pesquisa é o crítico dialético, pautado no aporte teórico e metodológico, levantamento bibliográfico em trabalhos de conclusão de curso, revistas eletrônicas, Leis e coleta de jurisprudência.

3. REFERENCIAL TEÓRICO

3.1 LOCKDOWN

Lockdown, termo cotidianamente visto e observado nas mídias sociais, trata-se de uma expressão em inglês, que literalmente quando traduzido significa confinamento. Sendo, deste modo, um instrumento do mais alto nível de segurança, que pode ser decretado pelos Governos quando se tem uma grave ameaça ao sistema de Saúde.

Assim, observa-se na prática um bloqueio total, de perímetros específicos sendo proibido sair e entrar, sendo bloqueadas por profissionais de segurança. Denota-se que esse tema se difere das outras medidas de distanciamento social, quais sejam, o ampliado conhecido mundialmente como quarentena, e o seletivo, sendo amplamente entendido como o isolamento vertical.

Neste primeiro, é uma medida que não se tem limitação de grupos especificamente, sendo que todos devem permanecer em sua residência durante a vigência determinações de gestores do local. É uma medida que visa restringe o máximo de contato.  (BRASIL, 2020).

Quanto ao segundo, tal qual, seletivo, trata-se de um distanciamento social que atinge tão somente alguns grupos específicos. No caso do avanço da Pandemia, geralmente os que devem ser isolados são os grupos que possuem naturalmente a maior chance de ter complicações mais sérias com a doença, ou seja, pessoas com doenças crônicas como diabetes e cardiopatias, pessoas com obesidade e gestação de risco, e os idosos. (BRASIL, 2020)

3.2 LIMITES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais representam direitos de defesa do indivíduo, tanto contra as interferências de particulares, quanto do Estado, buscando assegurar a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, sustentáculo do Estado Democrático de Direito, razão pela qual se fala tanto na proteção de tais direitos, inclusive na impossibilidade de restringi-los.

Entretanto, muito embora a proteção aos direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana represente o sustentáculo do Estado Democrático de Direito, não se pode classificá-los como direitos absolutos ou ilimitados, em razão dos mesmos acompanharem as transformações sociais e carregarem, com isso, um caráter conceitual aberto, o que permite, excepcionalmente, determinadas restrições na sua aplicação. Assim, clara é a existência e a possibilidade lógica de restrição aos direitos fundamentais, razão pela qual necessária é a análise de seus efeitos e critérios de aplicação.

Importante ressaltar que várias são as expressões trabalhadas no âmbito de restrição aos direitos fundamentais com o objetivo de definir os contornos, alcance ou afastamento desses direitos na realidade social. Dentre as expressões mais comuns aparecem limites e delimitação, restrição e configuração, ou, ainda, conformação e intervenção.

Dessas expressões, aplica-se restrição e limitação como sinônimas, correspondendo aos “limites ou intervenções que operam uma diminuição da esfera máxima de incidência do direito que pode ser extraída de sua definição constitucional, mediante o estabelecimento de condições e obstáculos ao seu exercício”, ou seja, a restrição que, legítima ou ilegítima, possa ser produzida no conteúdo ou no exercício do direito. Enquanto a configuração, conformação, delimitação ou regulação corresponde “a densificação do conteúdo normativo do direito, extraída do detalhamento de seu conceito, da especificação de suas formas de exercício e do estabelecimento de garantias processuais aptas a salvaguardálos” (PEREIRA, 2007, p. 138).

Nesse sentido, as restrições impostas aos direitos fundamentais representam limitações ao seu âmbito de proteção que, segundo Naranjo de La Cruz (2000, p. 36), outorga uma proteção prima facie que só poderá ser destruída mediante a imposição de um limite justificado constitucionalmente.

Segundo Gavara de Cara (1994, p. 158), restrição é a “modificação normativa ou factual, não contrária a Constituição, de algum dos elementos configuradores do direito fundamental (titular, destinatário e objeto) que como conseqüência afeta o seu exercício.”

Com efeito, se o objetivo dos direitos fundamentais, isto é, seu âmbito de proteção, é garantir o amparo e a efetivação da dignidade humana, a sua restrição não pode importar em desrespeito ao texto constitucional

Assim, restrição é a limitação autorizada pela Constituição ou não contrária a ela, de um dos elementos caracterizadores do direito fundamental, consistentes no elemento subjetivo, ou seja, nos sujeitos do direito (titular e destinatário), no elemento objetivo, chamado de “âmbito de proteção” ou objeto do direito, e no elemento formal, isto é, nos limites do mesmo e de sua justificação constitucional (STEINMETZ, 2001, p. 28).

No caso de restrição de direitos fundamentais, destaca-se a proteção ao segundo elemento, ou seja, o seu âmbito de proteção, que representa o objeto assegurado por tal direito, isto é, “aquela fração da vida protegida por uma garantia fundamental” (MENDES, 2000, p. 211), ou ainda a extensão máxima de abrangência do direito que representa o conjunto de faculdades ou condutas invioláveis, consideradas como tal em razão de gozarem de uma proteção iusfundamental prima facie definitiva, salvo que se demonstre a possibilidade de lhe impor um limite constitucionalmente admissível (NARANJO DE LA CRUZ, 2000, p. 36).

O âmbito de proteção de um direito fundamental está relacionado à extensão e abrangência da proteção outorgada a seus titulares, bem como à possibilidade de restrições ao mesmo, pois

[...] quanto mais amplo for o âmbito de proteção de um direito fundamental, tanto mais se afigura possível qualificar qualquer ato do Estado como restrição. Ao revés, quanto mais restrito for o âmbito de proteção, menor possibilidade existe para a configuração de um conflito entre o Estado e o indivíduo. (MENDES, 2000, p. 212)

Assim, os direitos fundamentais, em razão de não possuírem como característica geral a condição de “absolutos”, podem, dependendo da necessidade, relevância e análise do caso concreto, sofrer restrições, sem que isso signifique sua total relativização, bem como que não haja ofensa ao seu núcleo essencial, ou seja, ao núcleo inviolável sob pena de afetar a sua existência no ordenamento jurídico, haja vista que isso representaria a destruição da Constituição, que por meio do princípio da unidade impõem a harmonização dos direitos fundamentais entre si, bem como com outros bens constitucionalmente protegidos.

Entretanto, tendo em vista a sua importância, para que um direito fundamental seja limitado é necessário que exista autorização constitucional, em não existindo tal autorização, ou sendo a restrição contrária à Constituição, essa não será válida no sistema jurídico vigente.

Nesse sentido, Alexy (1997, p. 272) afirma que as restrições são normas que estabelecem privações de certas formas de exercício dos direitos, sendo que “as normas só são restrições de direitos fundamentais se são constitucionais”. Assim, não sendo norma constitucionalmente legítima, sua imposição pode ter caráter de uma intervenção, mas não de uma restrição.

Com efeito, Steinmetz (2001, p. 37) afirma que “toda restrição apenas será válida se de alguma maneira for justificada constitucionalmente”. Segundo Pereira (2007, p. 138), no plano hermenêutico, restrição representa toda interpretação do direito que “conduza a uma exclusão da proteção jusfundamental”. Razão pela qual a restrição representa a parte negativa da norma de direito fundamental, sendo o seu âmbito de proteção a parte positiva (ALEXY, 1997, p. 292).

Ainda, importante ressaltar que as restrições de direitos fundamentais não compõem apenas a esfera abstrata dos direitos, mas também podem surgir na esfera de concretização desses, ou seja, a restrição poderá ser legislativa, quando abordada em lei geral, ou poderá ser produto de interpretação judicial quando levada a efeito através do juízo ponderativo na análise do caso concreto.

3.3 O DIREITO FUNDAMENTAL DE LOCOMOÇÃO E A POSSIBILIDADE DE SUA LIMITAÇÃO POR MEIO DO LOCKDOWN

O Lockdown, mesmo sendo visto pela maioria dos estudiosos e pesquisadores como instrumento eficiente de proteção da saúde, acaba por limitar intensamente um direito fundamental de locomoção.

Tem previsão no artigo 5º, inciso XV da Carta Magna, tendo a seguinte transcrição “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. (BRASIL, 1988)

A locomoção além de atrelar o direito de ir e vir, abrange também a circulação. Silva (2007) nos ensina que: “a liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz contém o direito de ir e vir(viajar e migrar) e de ficar e  de  permanecer,  sem  necessidade  de  autorização”

Em relação a circulação, Silva (2009) aponta que “consiste na faculdade de deslocar-se de um ponto a outro através de uma via pública afetada ao uso público”.

No artigo 5º, inciso XV, é possível denotar fazendo sua leitura que tem-se a regulação do direito à locomoção, onde entende-se que tão somente em tempos de guerra a lei supramencionada poderia sofrer alguma limitação nesta liberdade.

Silva (2007) denota que em tempos de paz, não deve ser aplicado tal regulação, e caso haja restrições por meio de leis, quanto a liberdade de locomoção deveria notadamente ser considerada inconstitucional.

Por outro lado, Sarlet aduz que “como qualquer outro direito fundamental, notadamente o  campo  das  liberdades,  também  a  liberdade  de locomoção  não  constitui  um  direito absoluto,  no  sentido  de  imune  a  limites  e  restrições”. (SARLET, 2017)

Maciel (2014) seguindo na mesma linha de raciocínio, o direito de ir e vir pode ser restringível, onde nos tempos de paz, quando tiver a sua necessidade, deverá ser encurtada juridicamente. Ferreira Filho (2008) inteligentemente aponta que essa liberdade evidentemente pode terminar quando atenta ao bem comum geral de todos.

Portanto, é evidente que tal direito pode ser restringido nos tempos de paz, mas que é imprescindível que exista outro direito da esfera constitucional-fundamental que deve ser protegido. Atualmente, percebe-se que sua restrição esta sendo utilizada para que evite a expansão maior de uma pandemia, que atualmente tem tirado a vida de milhares de pessoas.

Há um entendimento jurisprudencial do STF, que tem a seguinte afirmação “não há direito absoluto à liberdade de ir e vir”, e desse modo, caso haja a sua imperiosa necessidade, é fundamental que seja utilizada esse instrumento de restrição e limitação..(BRASIL, 2008).

4. CONCLUSÃO

Observa-se que a pesquisa em questão atendeu rigorosamente seus objetivos, na qual foi possível delinear com inteligência a respeito do Lockdown e a possibilidade de limitar o direito de ir e vir. É evidente que este instrumento foi utilizado com o objetivo de fazer com que não houvesse de forma considerável, a proliferação do Coronavírus, evitando que os serviços de saúde entrassem em colapso

Em virtude de tal atitude, a pesquisa em comento focou especificamente em verificar a legalidade desses atos, onde denotou-se que é possível mesmo indo de frente com os princípios constitucionais, a sua limitação.  Os juristas em sua maioria, entenderam que não há direitos fundamentais considerados “absolutos”, e que alguns direitos podem sobressair-se a outros, como por exemplo, o direito à vida, a qual sem dúvidas é mais importante que o direito a locomoção.

5. REFERÊNCIAS

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______.______. ADI 5352, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 30-11-2018 PUBLIC 03-12-2018

______._______. ADI 6341 MC-Ref/DF, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgamento em 15.4.2020. (ADI-6341)

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