Resumo: No contexto em que a lei de regência condiciona a autorização administrativa para compensação extintiva do ICMS originado diuturnamente na atividade empresarial à prévia liquidação de débitos lançados e/ou inscritos em dívida ativa contra a parte interessada, o trabalho analisa hipótese referente a mandado de segurança com pedido de determinação jurisdicional à autoridade fazendária autorizar compensação no bojo de regime especial de tributação, à vista da apresentação de ‘certidão positiva com efeito de negativa’. 

PALAVRAS-CHAVE: TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. RESERVA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA.

Sumário: Introdução. 1. Delimitação normativa à concessão de regime especial de tributação exonerativo dos ônus do ICMS. 1.1. A condição positivada em lei tributária. 1.2. A interpretação literal e restritiva de lei da compensação em regime especial de tributação condicionado. 2. A cláusula de reserva do plenário. 3. O cabimento dos recursos extremos. Conclusão. Referências.

Introdução

Em um contexto normativo no qual a legislação condiciona a compensação tributária à prévia liquidação de todos os débitos lançados administrativamente e/ou inscritos em dívida ativa contra contribuinte-requerente, é permitido ao Poder Judiciário afastar a exigência legal a partir da apresentação de ‘certidão positiva com efeito de negativa’?

Este trabalho analisa a (in)validade sistêmica de ordem mandamental para autoridade fazendária instituir regime especial de tributação – consistente na autorização administrativa à compensação extintiva dos créditos de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) originados rotineiramente na atividade empresarial com crédito auferido por contribuinte-requerente – apesar de não ter sido atendida a exigência legal de prévia liquidação dos débitos tributários então existentes contra a parte interessada.

1. Delimitação normativa à concessão de regime especial de tributação exonerativo dos ônus do ICMS

1.1A condição positivada em lei tributária

A Constituição Republicana de 1988[1] (CR 1988) indica que ‘qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativo a imposto só pode ser concedido mediante lei específica do Ente Tributante que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo – sem prejuízo do disposto em lei complementar reguladora da forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais atinentes aos ICMS serão concedidos e revogados’.

Tratemos aqui de hipótese na qual a lei tributária estadual dispõe que, verificada pendência de débito contra o contribuinte – em fase de constituição, constituído ou já inscrito em dívida ativa – é vedada a compensação do ICMS originado na atividade empresarial do interessado enquanto não liquidada a dívida anterior, ainda que mediante o mesmo procedimento compensatório. Assim, qualquer dívida de ICMS contra o contribuinte, deverá antes ser liquidada para somente depois ser autorizada a compensação pretendida quanto aos novos créditos tributários do imposto. A lei regente não abre nenhuma exceção a esse respeito: a existência de débitos lançados na via administrativa e/ou inscritos em dívida ativa contra o pretendente caracteriza-se como fator impeditivo de autorização para quitar o novo ICMS mediante compensação. E outra condição submete a compensação tributária extintiva de créditos de ICMS porque afastada a regra ordinária de extinção do crédito tributário pelo pagamento, configura-se um regime especial de tributação, a ser autorizado na forma da legislação de regência, inclusive de convênios celebrados com os demais entes federativos.

Analisemos, então, a conjuntura na qual indeferido na via administrativa o pedido de regime especial de tributação para fins de compensação entre crédito certo da parte requerente e os débitos de ICMS originados rotineiramente na respectiva atividade empresarial, em decorrência do não atendimento daquela condição específica expressamente prevista na legislação de regência: qual seja, o prévio adimplemento dos créditos tributários lançados administrativamente e/ou inscritos em dívida ativa contra pretendente. O contribuinte, inconformado, interpõe mandado de segurança apontando ato ilegal da autoridade fazendária instruindo seu pedido com ‘certidão positiva com efeito de negativa’, pois os créditos tributários até então inscritos em dívida ativa e cobrados judicialmente encontram-se (um) parcelado e (o outro) contemplado com seguro garantia acobertando a respectiva execução fiscal, assim configurada a suspensão da exigibilidade quanto ao primeiro crédito tributário e a paralisação do feito executivo referente ao segundo crédito em decorrência do ajuizamento de embargos à execução fiscal recebidos com efeitos suspensivos[2].

Observemos o Código Tributário Nacional (CTN), que dispõe:

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

O Art. 170, do CTN, permite ao ente tributante positivar lei estabelecendo condições e garantias para autorização de compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do contribuinte. A partir da matriz constitucional que traça contornos precisos à disciplina de regimes especiais de tributação atinentes aos impostos e impõe aos entes tributantes maiores cuidados com o ICMS, a condição imposta na lei regente de compensação tributária deve ser simplesmente atendida, inadmitida qualquer exceção ou um caminho interpretativo que venha atribuir-lhe acepção diversa daquela decorrente da aplicação literal e restritiva dos dispositivos normativos incidentes na circunstância. E não poderia ser diferente. Sendo a compensação uma forma excepcional de liquidação de créditos tributários – diversa da regra ordinária de extinção das obrigações tributárias mediante o pagamento dos valores devidos – os dispositivos regentes devem ser aplicados através de interpretação literal, sem qualquer ampliação de sentido.

A compensação afigura-se como benefício fiscal decorrente de tratamento tributário diferenciado, sendo tipo jurídico inserido no âmbito de aplicabilidade do Art. 14, § 1°, da Lei de Reponsabilidade Fiscal (LRF)[3]. Assim, a estipulação de limites determinantes para sua operacionalização reveste-se de higidez jurídica, pois sua realização configura renúncia fiscal, a afetar o equilíbrio orçamentário do ente tributante relacionado se eventualmente concedida com desatenção à delimitação legal.

Atente-se que os tipos jurídicos que fundamentam a expedição de ‘certidão positiva com efeito de negativa’ (Art. 206, do CTN) distinguem-se do pagamento e de outros meios de liquidação da dívida tributária, esses que autorizam a emissão de ‘certidão negativa’ em conformidade com os Arts. 156 e 205, do CTN[4]. Observa-se que o sistema normativo não caracteriza como instrumentos de ‘quitação’ de dívida ou de ‘liquidação do crédito tributário inscrito em dívida ativa’ nem o ‘parcelamento’ e nem o ‘seguro garantia’.

Mesmo antes da inovação legislativa (CTN, Art. 155-A, § 2º), a doutrina[5] tributarista já tipificava o parcelamento como espécie do gênero moratória[6] em razão da concessão de dilação do prazo para pagamento do débito. A moratória consiste na concessão legal de um período de tolerância na exigência de dívidas não a um determinado contribuinte – em regra – mas a toda uma categoria deles, conforme a atividade profissional, a região ou outro critério. Quanto aos motivos inspiradores, a moratória aparenta-se com a ‘remissão’ regulada no art. 172, CTN, mas, nessa última, o crédito fica extinto[7], dispensado, ao passo que na moratória ele é diferido para a época mais favorável ou cômoda aos sujeitos passivos em dificuldade[8]. A formatação tributária da moratória direciona sua aplicabilidade sobre aqueles créditos já constituídos (Art. 154, CTN), nesse ponto residindo sua tipificação como instrumento para suspensão de exigibilidade: “moratória é prorrogação do prazo para pagamento do crédito tributário, com ou sem parcelamento”[9]. Em tal âmbito, a extinção do crédito é postergada para ocorrer em momento posterior (por uma das formas com eficácia extintiva)[10].

Já o parcelamento tem duplo resultado: extinção parcial do crédito por cada pagamento e suspensão da exigibilidade do saldo remanescente pela paralisação dos procedimentos de gestão e/ou cobrança coativa. Como a obrigação só estará cumprida após o pagamento da última parcela[11], o respectivo processo tem seu andamento suspenso durante o prazo concedido para a execução fracionada (Arts. 313, II; 921, I; 922, do Código de Processo Civil – CPC) [12]. Assim, o crédito tributário parcelado resiste incólume até o pagamento total e, se não cumpridas as condições impostas, o mesmo crédito volta a ser exigível e cobrável a qualquer tempo, pois inadmitida uma ‘novação’ na circunstância.

A novação é meio para extinção das obrigações regido pelo direito civil. Por ela, uma obrigação é extinta pela formação de outra, substitutiva da primeira. Na novação objetiva, o devedor contrai com o credor uma nova dívida extinguindo e substituindo uma anterior. Por novação subjetiva, ou um novo devedor sucede ao antigo, que fica liberado, ou um novo credor substitui o antigo, que libera o devedor[13].

O direito tributário brasileiro não dispõe sobre novação. A incompatibilidade[14] de uma novação subjetiva no âmbito tributário é patente, seja em razão da inadmissibilidade de eficácia a transferência de responsabilidade pelo pagamento do crédito tributário, seja em decorrência da irrenunciabilidade e/ou da indelegabilidade de competência tributária pelos entes tributantes, através de uma hipotética “alienação” do direito ao crédito tributário para pessoa e/ou por forma distinta daquelas determinadas pelo constituinte[15]. Para ser caracterizada, uma novação objetiva deve inovar no objeto principal da obrigação (por exemplo, a entrega de coisa certa é substituída por prestação de serviço), em sua natureza (obrigação pura por condicional) ou na causa jurídica (um devedor por compra passa a ser mutuário), de modo que a nova dívida seja incompatível com a subsistência da anterior[16]. Nesse segmento, o direito tributário repele inteiramente a possibilidade de um ajuste para modificação da natureza legal da obrigação impositiva ou de sua causa jurídica, pois implicariam em desvios da exigência constitucional de estrita legalidade para esses temas.

Como o ordenamento tributário não acolhe a novação, o parcelamento[17] não se configura como uma causa extintiva do crédito tributário, como se nascesse outro crédito tributário a cada pagamento parcial; trata-se, simplesmente, de uma causa de suspensão da exigibilidade da dívida no lapso para cumprimento do ajuste firmado entre o Particular e a Fazenda Pública.

Já a fiança bancária e o seguro garantia listados no Art. 9°, da Lei das Execuções Fiscais, são figuras disciplinadas a partir do Código Civil (CC)[18] como modalidades de garantia da dívida exequenda. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra (Art. 818, CC); já no contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados (Art. 757, CC). Na hipótese ora examinada, vê-se um seguro garantia contratado por executado para acobertar o processamento de embargos à execução fiscal com efeitos suspensivos, assim paralisando o andamento do feito executivo e impedindo quaisquer atos de executoriedade (Art. 923, CPC). Por princípio[19], enquanto não houver trânsito em julgado da decisão judicial que indefere a pretensão do embargante – portanto, favorável ao ente fazendário – inexiste satisfação do crédito tributário exequendo.

Vista a distinção entre as respectivas causas ensejadoras da emissão de ‘certidão negativa’ ou ‘certidão positiva com efeito de negativa’, constata-se que o sistema jurídico não permite uma equiparação entre essas duas certidões sobre situação tributária de um dado contribuinte. Ou seja, a regularidade da situação tributária e processual atestada por ‘certidão positiva com efeito de negativa’ não deve levar à equivocada conclusão, por exemplo, de que as dívidas tributárias teriam sido liquidadas e, para o nosso estudo, ao entendimento de que teria sido atendida, em tal conjuntura, a condição legalmente imposta para autorização de compensação tributária no contexto de regime especial de tributação atinente ao ICMS. Um deferimento de ordem mandamental baseada nesse tipo de interpretação ampliativa – quando necessário ater-se à interpretação restritiva da disciplina legal de regime especial de tributação – afrontaria[20] diretamente os Arts. 150, § 6°; 155, caput, II, § 2°, XII, g; ADCT, Art. 34, § 8°, da CR 1988, esses que legitimam o ente tributante a positivar lei específica para regular ‘qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos’ ou o tributo em tela, e no que se refira à concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais de ICMS, ainda atendendo às disposições de convênio autorizativo celebrado entre os Estados e o Distrito Federal na forma da lei complementar regente à época; e, da mesma forma, violaria o Art. 170, do CTN, esse que permite o ente tributante positivar lei estabelecendo condições e garantias para autorização de compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do contribuinte.

1.2 A interpretação literal e restritiva de lei da compensação em regime especial de tributação condicionado

A condição imposta na lei regente de compensação tributária deve ser simplesmente atendida, inadmitida qualquer exceção ou um caminho interpretativo que venha atribuir-lhe acepção diversa daquela decorrente da aplicação literal e restritiva do dispositivo legal incidente na circunstância. E não poderia ser diferente. Sendo a compensação uma forma excepcional de liquidação de créditos tributários – considerado o pagamento como meio ordinariamente utilizado – as disposições regentes desta espécie jurídica exigem uma interpretação literal, sem qualquer ampliação de sentido, sob pena de afronta direta à ‘isonomia tributária’ (Art. 150, caput, II, CR 1988).

Autorizar a concessão de regime especial de tributação para compensação extintiva de créditos de ICMS (‘benefício fiscal condicionado’), sem observância das condições impostas pelas leis de regência, resulta na ampliação (indevida) do espectro de aplicação do favor fiscal, atribuindo tratamento excepcional a quem não preenchera as exigências legais para tanto, assim contrariando a diretiva constitucional para aplicação da isonomia no campo tributário.

Relembre-se, ademais, que tais condições encontram expressa guarida no ‘exercício da competência legislativa plena deferida ao ente federativo tributante’ por força da Lei Maior[21], Arts. 2°; 37, caput, 150, caput, I, cc CTN, Art. 6°. Deixar de aplicar as disposições legais que exigem a prévia liquidação dos débitos tributários verificados contra requerente da benesse como condição sine qua non à autorização de regime especial de tributação para fins de compensação tributária extintiva de créditos de ICMS, incorre em direta afronta a esses dispositivos normativos que embasam a chamada ‘competência legislativa plena dos entes federados em matéria tributária’, especialmente, quando diante de situações que, por excepcionais, merecem tratamento diferenciado.

E, ainda sob essa diretiva, vale atentar que, autorizar a compensação tributária com dispensa do cumprimento estrito de condições previstas na legislação aplicável, na prática, configura uma ‘concessão de incentivo fiscal’ porque, dessa forma, será reduzida (ou anulada) a carga tributária ordinariamente incidente sobre as operações realizadas por contribuinte sem a devida atenção a normativos que regem a matéria, especialmente, aqueles pertinentes à prévia autorização coletiva dos entes federativos, nos termos dispostos em ‘lei complementar de âmbito nacional que dispõe sobre os convênios autorizativos de exonerações dos ônus financeiros do ICMS’ – Art. 155, caput, § 2°, XII, g; ADCT, Art. 34, caput, § 8°, CR 1988; e na Lei Complementar n° 24, Arts. 1°, 10[22].

Inconteste a necessidade de convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) para concessão de quaisquer incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, dos ônus financeiros referentes ao ICMS (isenção, redução da base de cálculo, devolução total ou parcial do tributo, anistia, remissão, transação, moratória, parcelamento de débitos fiscais e ampliação do prazo de recolhimento, por exemplo) – circunstância essa vista no caso em que ordem jurisdicional[23] determine à autoridade fazendária conceder regime especial de tributação para prática de compensação tributária, a qual se reverte em redução ou eliminação do ônus do imposto originado diuturnamente na atividade empresarial de contribuinte impetrante de mandamus.

Observando-se as diretrizes positivadas na Lei Maior acerca imprescindível atenção à ‘separação dos poderes’ e à competência legislativa plena atribuída ao ente tributante, inclusive no que respeita à possibilidade de previsão legal de condições à fruição de benefícios fiscais que impliquem redução (ou eliminação) dos ônus financeiros atinentes ao ICMS, constata-se a vedação ao Poder Judiciário de atuar como legislador positivo – por dispor onde não o fizera quem autorizado para tanto, a saber, os entes federados – e, dessa forma, dispensar o cumprimento da condicionante imposta legalmente.

A desatenção judicial à condição legal implica afronta à regência dos Arts. 2°; 37, caput; 150, I, da CR 1988, também refletindo-se em dispositivos de ordem infraconstitucional acerca da ‘legalidade tributária’:

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; [...]

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo [...]

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, [...]

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção; [...]

Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração.

Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104.

Art. 179. A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para sua concessão. [...]

Uma dispensa jurisdicional de prévia liquidação dos débitos tributários existentes mediante ordem mandamental à autoridade fazendária autorizar compensação e instituir regime especial de tributação, em seu núcleo de eficácia executiva, provoca redução da carga tributária de ICMS originado habitualmente na atividade empresarial da pessoa impetrante, assim equiparando-se a benefício fiscal – isenção e/ou redução de base de cálculo e/ou favor fiscal ou financeiro-fiscal do qual resulta redução ou eliminação, direta ou indireta, do ônus financeiro do ICMS – contrariando os dispositivos insertos no CTN, Arts. 111, 176, 178, 179 (os quais têm aplicação imediata sobre ‘qualquer forma de benefício fiscal’, ainda que se refiram em seu texto apenas à ‘isenção’, conforme entendimento jurisprudencial[24]). A inobservância das condições impostas pelas leis de regência amplia indevidamente o espectro de aplicação do favor fiscal, atribuindo tratamento excepcional a quem não preenchera as exigências legais para tanto.

Portanto, na hipótese inserida no contexto normativo delimitado pelos referidos Arts. 2°; 5°, LXIX; 37, caput; 150, caput, I, II, § 6°; 155, caput, II, § 2°, XII, g; ADCT, Art. 34, § 8°, da CR 1988, cc Arts. 6°; 97; 111; 170; 176; 178; 179; 205, do CTN; Art. 1°, da LC 24; Art. 1°, da Lei n° 12.016, de 2009, inexiste direito líquido e certo a ser tutelado pelo Poder Judiciário. Isso porque, na ação mandamental, somente é líquido e certo aquele direito que emana de forma expressa da norma e sobre o qual não exista qualquer obstáculo ou necessidade de maiores esforços interpretativos. Contudo, no caso em que o próprio impetrante faz a prova de que se encontra em situação tributária e processual desconforme com a exigência legal – apresentando ‘certidão positiva com efeito de negativa’ quando a lei demanda uma ‘certidão negativa’ – à luz da matriz normativa regente, não faz jus à concessão de regime especial de tributação para manejar compensação extintiva de créditos de ICMS.

2. A cláusula de reserva do plenário

Afastar da solução do caso dispositivos da legislação tributária aplicáveis na circunstância, sem a correlata declaração de inconstitucionalidade, contraria frontalmente a Lei Maior, que dispõe in verbis:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Como se sabe, tal dispositivo constitucional operacionaliza a atenção à competência jurisdicional exigida para afastamento regular de lei ou ato normativo vigente da solução do caso em julgamento, a qual não é atribuída a órgão fracionário e sim a Órgão Especial ou ao Plenário de Tribunal, diretriz essa conhecida como ‘cláusula de reserva de plenário’ e cujo sentido já está firmado pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia vinculante e erga omnes, mediante a Súmula Vinculante n° 10:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Data de Aprovação Sessão Plenária de 18/06/2008 Fonte de Publicação DJe nº 117 de 27/6/2008, p. 1. DOU de 27/6/2008, p. 1. Referência Legislativa Constituição Federal de 1988, art. 97.

O procedimento[25] ditado para tanto é aquele positivado nos Arts. 948 a 950, do CPC. Então, se um dispositivo de lei do Ente Tributante positiva condição necessariamente antecedente para implantação administrativa da compensação tributária pleiteada por impetrante – a “liquidação do crédito tributário inscrito em dívida ativa” e uma decisão jurisdicional colegiada vem consignar que, por exemplo, a apresentação de ‘certidão positiva com efeito de negativa’ permite a prática de quaisquer atos que dependam de apresentação de ‘certidão negativa’ em razão do requerente encontrar-se em situação regularmente certificada, estaria assim afastando do julgamento, spontis proprium, a incidência do dispositivo legal que estabelece a exigência.

Dessa forma, tal decisum afigurar-se-á maculado por contrariar diretamente a CR 1988, Art. 97, cc Arts. 948, 949, 950, CPC, porquanto então inobservado o incidente de arguição de inconstitucionalidade e, no entanto, um órgão fracionário de Tribunal afastou a incidência da determinação legal de prévia liquidação de créditos tributários inscritos na dívida ativa para conceder ordem mandamental que submete a administração fazendária a operacionalizar benefício tributário condicionado[26].

3. O cabimento dos recursos extremos

Pode ser levado às Cortes Superiores o debate acerca da (in)validade da ordem mandamental para autoridade fazendária instituir regime especial de tributação – consistente na autorização administrativa à compensação extintiva dos créditos de ICMS originados na atividade empresarial de impetrante com crédito auferido pela mesma – apesar de não ter sido atendida a exigência legal de prévia liquidação dos débitos tributários então existentes contra a mesma parte?

Na hipótese aventada, um acórdão de órgão fracionário de Tribunal indica que a apresentação de ‘certidão positiva com efeito de negativa’ seria suficiente ao provimento de pretensão mandamental autorizando a implantação administrativa de benefício fiscal condicionado, enquanto o ente fazendário resiste alegando afronta a vários dispositivos constitucionais e de nível inferior, bem como, violação à cláusula da reserva de plenário porque, embora não tenha havido uma declaração expressa de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, fora afastada a incidência de dispositivo legal que condiciona a compensação extintiva de créditos de ICMS no bojo de regime especial de tributação à apresentação de ‘certidão negativa’.

Neste cenário, mostra-se possível a interposição de Recurso Especial a partir do permissivo contido na alínea ‘a’ do inciso III do Art. 105 da Carta Magna, visto que o acórdão referido violou frontalmente (negou vigência) aos: a. Art. 1°, da Lei (da Federação) nº 12.016, de 2009, a qual disciplina o mandado de segurança; b. Arts. 6°, 97, caput, I, IV, VI; 111, II; 176, 178, 179, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, a qual dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios (o Código Tributário Nacional); c. Art. 1º, caput, Parágrafo único, I, da Lei Complementar n° 24, de 1975; d. Arts. 948, 949, 950, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, o Código de Processo Civil de 2015.

Também, a interposição de Recurso Extraordinário tem cabimento com base na alínea ‘a’ do inciso III do Art. 102 da Carta Magna, pela contrariedade à Constituição de 1988 em seus Arts. 2°; 5°, LXIX; 37, caput; 97; 150, caput, I, II, § 6º; 155, § 2º, XII, 'g'; Art. 34, § 8º, do ADCT, tendo sido o acórdão indigitado prolatado no curso de procedimento objurgado mediante a Súmula Vinculante n° 10.

No que se refere à admissibilidade do apelo extremo, importante analisar-se a (des)caracterização de repercussão geral desta lide exposta detendo fundamentos constitucionais. Necessário verificar-se a ocorrência de relevância econômica, política, social, ou jurídica no deslinde da causa pelo Supremo Tribunal Federal.

É fato público e notório que a arrecadação de ICMS se constitui como um dos principais sustentáculos da economia de Estados-membros e Municípios (esses que recebem embutida no Fundo de Participação dos Municípios uma parcela da receita deste imposto estadual). Assim, uma permissão jurisdicional para compensação de valor com os débitos de ICMS diuturnamente originados em atividade empresarial causará impacto negativo nos orçamentos públicos e nas economias do Estado e Municípios inseridos no contexto fático da causa, vindo o Supremo Tribunal Federal indicar a repercussão geral da matéria em cenário semelhante:

“[...] A questão possui relevância econômica, porquanto afeta aos contribuintes que buscam ressarcimento, restituição ou compensação de tributos junto à Receita Federal e, também, jurídica, pois houve declaração incidental da inconstitucionalidade de dispositivos de lei federal (aplicáveis tanto às pessoas físicas quanto às jurídicas), motivos que ultrapassam os limites subjetivos da causa.

Isso posto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da matéria constitucional versada neste recurso extraordinário, nos termos do art. 543-A, § 1º, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 323do RISTF. Brasília, 6 de maio 2014. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI Relator”

RE 796939 RG Repercussão Geral – Admissibilidade Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 29/05/2014 Publicação: 23/06/2014.

Ademais, um provimento jurisdicional que admita um individualizado regime especial de tributação para prática de desoneração dos encargos tributários gerados na atividade empresarial e descurando das exigências legais positivadas à circunstância, fatalmente, será invocado como precedente em ações replicantes em face de todos os Entes Políticos, e não somente no quê atinente ao ICMS ou diante de Estado-membro Tributante, assim ressaltando a relevância de ordem política, social e jurídica da questão litigiosa aqui exposta. Quanto a este aspecto, importa destacar que a Corte Suprema já estabeleceu repercussão geral na seguinte tese correlata:

Tema 346: Reserva de norma constitucional para dispor sobre direito à compensação de créditos do ICMS.

“[...] embora a Constituição Federal tenha sido expressa sobre o direito de os contribuintes compensarem créditos decorrentes de ICMS, também conferiu às leis complementares a disciplina da questão. O contribuinte apenas poderá usufruir dos créditos de ICMS quando houver autorização da legislação complementar. [...]”

RE 601967 Repercussão Geral – Mérito Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Redator(a) do acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES Julgamento: 18/08/2020 Publicação: 04/09/2020.

As perspectivas de relevância econômica e jurídica também se expressam com transcendência para a solução jurisdicional que vier, no quê se refere ao núcleo do litígio em que deferido a pretensão mandamental com afastamento da condição legalmente imposta – “quitação” dos créditos tributários inscritos em dívida ativa – como requisito prévio à autorização administrativa para compensação extintiva de ICMS originado na atividade empresarial, indicando que a apresentação de ‘certidão positiva com efeitos de negativa’ atende à exigência legal. Ressalte-se a dimensão democrática da questão litigiosa e a necessidade de preservar-se a regência constitucional sobre a separação do Poderes, a legalidade estrita na seara tributária e reforçada quanto ao ICMS, bem como, a igualdade de tratamento a contribuintes que se encontrem em situações equivalentes. Inclusive, impende relembrar-se o reconhecimento de repercussão geral em cenário jurídico similar ao caso dos autos:

Tema 363 - Impedimento à adesão ao regime tributário do Simples Nacional de microempresas ou empresas de pequeno porte com pendências tributárias ou previdenciárias.

Ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Microempresa e empresa de pequeno porte. Tratamento diferenciado. Simples Nacional. Adesão. Débitos fiscais pendentes. Lei Complementar nº 123/06. Constitucionalidade. Recurso não provido.

1. O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e às empresas de pequeno porte. A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 146, III, d, e parágrafo único; 170, IX; e 179 da Constituição Federal, visa à simplificação e à redução das obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento jurídico diferenciado, o qual guarda, ainda, perfeita consonância com os princípios da capacidade contributiva e da isonomia.

2. Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária. O regime foi criado para diferenciar, em iguais condições, os empreendedores com menor capacidade contributiva e menor poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo de contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os fiscos pertinentes, os quais participariam do mercado com uma vantagem competitiva em relação àqueles que cumprem pontualmente com suas obrigações.

3. A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/06 não se caracteriza, a priori, como fator de desequilíbrio concorrencial, pois se constitui em exigência imposta a todas as pequenas e as microempresas (MPE), bem como a todos os microempreendedores individuais (MEI), devendo ser contextualizada, por representar também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a neutralidade, com enfoque na livre concorrência.

4. A presente hipótese não se confunde com aquelas fixadas nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, porquanto a espécie não se caracteriza como meio ilícito de coação a pagamento de tributo, nem como restrição desproporcional e desarrazoada ao exercício da atividade econômica. Não se trata, na espécie, de forma de cobrança indireta de tributo, mas de requisito para fins de fruição a regime tributário diferenciado e facultativo.

5. Recurso extraordinário não provido.

RE 627543 Repercussão Geral – Mérito Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI Julgamento: 30/10/2013 Publicação: 29/10/2014.

Quanto ao tópico recursal atinente à violação do Art. 97, da CR 1988 – desatenção à cláusula da reserva do plenário no afastamento, por órgão fracionário da Corte local e sem declaração de inconstitucionalidade, dos dispositivos de lei de positivação da exigência de prévia “quitação” dos créditos tributários inscritos em dívida ativa como requisito à autorização administrativa de benefício fiscal condicionado consistentes em compensação extintiva de créditos de ICMS – as relevâncias política, social e jurídica da questão e correlata transcendência da decisão mostram-se incontestáveis, tendo o Supremo Tribunal Federal já reconhecido a repercussão geral a respeito em diversos temas, como se exemplifica:

“[...] AFASTAMENTO, PELOS ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS A QUO, DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO SEM A EXPRESSA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97). EXISTÊNCIA DE REITERADOS PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA, DADA A SUA EVIDENTE RELEVÂNCIA. [...]

4. Possui repercussão geral a discussão sobre o afastamento, pelos Tribunais, de lei ou ato normativo do Poder Público sem a observância da cláusula de reserva de plenário. Matéria já enfrentada por esta Corte em vários julgados, colegiados e monocráticos.

[...]

RE 580108 QO, Relator(a): Presidente Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 11/06/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-15 PP-03367

Tema 71: a) Exigência de reserva de plenário para as situações de não-aplicação do art. 56 da Lei nº 9.430/96, que revogou a isenção da COFINS para as sociedades prestadoras de serviços. [...]

Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 97; 102, III; 105, III; 146; 150, § 6º; e 195, I, da Constituição Federal, a nulidade, ou não, de acórdão da Corte de origem que, sem a manifestação do Órgão Especial, afastou a aplicação do art. [...] da Lei [...]

RE 377457 Repercussão Geral – Mérito Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 17/09/2008 Publicação: 19/12/2008.

Portanto, tendo sido demonstrada analiticamente a relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, bem como, a transcendência da solução que vier a ser dada à questão constitucional suscitada, entende-se regularmente cumprido o dever de especificar a repercussão geral do caso com vistas à admissibilidade de Recurso Extraordinário na hipótese aqui estudada.

Conclusão

No contexto normativo em que a legislação condiciona a compensação tributária à prévia liquidação de todos os débitos lançados administrativamente e/ou inscritos em dívida ativa contra contribuinte-requerente, não está permitido ao Poder Judiciário afastar a exigência legal a partir da apresentação de ‘certidão positiva com efeito de negativa’ porquanto necessário atender à separação dos poderes, à competência legislativa plena dos entes tributantes, à legalidade estrita no campo tributário (e reforçada quanto ao ICMS), à isonomia tributária.

A condição imposta na lei regente de compensação tributária deve ser simplesmente atendida, inadmitida qualquer exceção ou um caminho interpretativo que venha atribuir-lhe acepção diversa daquela decorrente da aplicação literal e restritiva do dispositivo legal incidente na circunstância, de modo que o pretendente ao benefício fiscal condicionado deve estar munido com ‘certidão negativa’.

Qualquer desvio ou desbordamento do desenho legal acerca do tipo tributário especifico – compensação mediante regime especial de tributação – caracteriza a inexistência de direito líquido e certo a ser tutelado por meio da jurisdição.

Referências

BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 10. ed. rev. atual. por Flávio Bauer Novelli. Forense: Rio de Janeiro, 1981.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 11. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1998.

CASTRO, Janaína; ROMANO, Cristiane; ZAGARI, Daniella. A liquidação da carta-fiança ou do seguro-garantia na execução fiscal. Disponível em <https://www.machadomeyer.com.br/pt/inteligencia-juridica/publicacoes-ij/tributario-ij/a-liquidacao-da-carta-fianca-ou-do-seguro-garantia-na-execucao-fiscal> Acesso em 14/10/2020.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro: comentários à Constituição e ao Código tributário nacional, artigo por artigo. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm> Acesso em 16/09/2020.

GOMES, Orlando. Obrigações. 15. ed. rev. e atual. por Humberto Theodoro Júnior. Forense: Rio de Janeiro, 2002.

LEMOS, Rubin. Parcelamento de débito tributário: enfoque atualizado pela Lei Complementar nº 104/2001. Brasília: Brasília Jurídica, 2002.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 21. ed. rev. atual. ampl. de acordo com as EC 32 e 33/2001. São Paulo: Malheiros, 2002.

MENDONÇA, Cristiane. Competência tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2004.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1993, (Vol. II: Teoria geral das obrigações).

REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL (Superior Tribunal de Justiça). Jurisprudência. Disponível em <https://scon.stj.jus.br/SCON/> Acesso em 15/10/2020.

———————. (Supremo Tribunal Federal). Jurisprudência. Disponível em <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search> Acesso em 15/10/2020.

———————. CONSTITUIÇÃO DE 5 DE OUTUBRO DE 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm> Acesso em 10/10/2020.

———————. LEI COMPLEMENTAR Nº 24, DE 7 DE JANEIRO DE 1975. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp24.htm> Acesso em 14/10/2020.

———————. LEI N° 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm> Acesso em 14/10/2020.

———————. LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/L13105.htm> Acesso em 16/09/2020.

SIQUEIRA, Natércia Sampaio. Crédito tributário: constituição e exigências administrativas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.

TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 8. ed. atual. até a publicação da Emenda Constitucional nº 31, de 14.12.2000 e das Leis Complementares 104 e 105, de 10.01.2001. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.