JANE SILVA DA SILVEIRA[1]

(coautora)

RESUMO: Este artigo tem como objetivo apresentar os conflitos entre os direitos da personalidade e da liberdade de expressão no que tange a aplicação do chamado direito ao esquecimento, como estes afetam na aplicação do mesmo, os fatores relevantes na era da informação, no intuito de saber se existem leis atualmente que reconhecem e tutelam este direito, sendo essencial na sociedade atual o debate acerca do mesmo, pois este busca resguardar direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana, a privacidade, a imagem e a honra. Foi abordado o direito ao esquecimento, que pode ser entendido como a ideia de alguém não ser lembrado contra a sua vontade, especialmente no que se refere a fatos desabonadores ocorridos no pretérito, podendo ter essa informação excluída/apagada uma vez que não se lembrar destes, permite ao indivíduo não estar submetido a uma ideia de pena ad eternum. A tecnologia suporta as mídias digitais (fotos, áudios, vídeos e notícias) divulgadas por meio da internet ficando disponíveis a qualquer pessoa, por tempo indeterminado. Assim pode-se entender que isso pode causar uma violação de direitos da personalidade. Foram abordados aspectos relevantes na aplicação do direito ao esquecimento na internet, para proteger os direitos da personalidade e autonomia sobre os dados privados por meio das fontes do direito. A pesquisa se desenvolveu através do método bibliográfico e estudo de principais casos dos tribunais.

PALAVRAS-CHAVE: Direito ao esquecimento; Liberdade de expressão; Direito a informação.

ABSTRACT: This article aims to present the conflicts between the rights of personality and freedom of expression with regard to the application of the so-called right to forget, how they affect the application of it, the relevant factors in the information age, in order to know if there are laws currently recognizing and protecting this right, and the debate about it is essential in today's society, as it seeks to safeguard fundamental rights such as the dignity of the human person, privacy, image and honor. The right to be forgotten was addressed, which can be understood as the idea of ​​someone not being remembered against their will, especially with regard to disappointing facts that occurred in the past, and that information may be deleted / erased once they do not remember these , allows the individual not to be subjected to an idea of ​​penalty ad eternum. The technology supports digital media (photos, audios, videos and news) disseminated through the internet and is available to anyone, indefinitely. So it can be understood that this can cause a violation of personality rights. Relevant aspects were addressed in the application of the right to forgetting on the internet, to protect the rights of personality and autonomy over private data through the sources of the law. The research was developed through the bibliographic method and study of the main cases of the courts.

KEYWORDS: Right to be forgotten; Freedom of expression; Right to information.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Conceituação e contextualização do direito ao esquecimento. 2. As consequências da memória no contexto da tecnologia e do superinformacionismo. 3. Direito ao esquecimento, liberdade de expressão e direito a informação: perspectiva sobre o conflito de direitos fundamentais. 4. Análise de casos relevantes nos Tribunais. 5.  As principais leis brasileiras sobre a proteção de dados e internet e sua relação com o direito ao esquecimento. 6. Considerações Finais. Referências.

INTRODUÇÃO

A sociedade está em permanente mudança, o dinamismo das relações entre os indivíduos vem sendo modificado pelo avanço das tecnologias da informação e comunicação, pelas grandes redes de dados que trafegam em enorme velocidade, bem como a sua disponibilização e democratização de conhecimento.

Diante desse contexto, surgiu um conceito relativamente novo, chamado “direito ao esquecimento”. A tutela deste direito está ganhando destaque com os avanços tecnológicos, em um mundo com grandes centros de dados espalhados criando a nuvem da internet, tais informações (textos, fotos, vídeos, áudios) são replicadas e armazenadas por lapsos temporais indefinidos, o que gera alta disponibilidade desse conteúdo, podendo ser acessado a qualquer tempo, por qualquer pessoa e em qualquer parte do mundo.

Nesse cenário, esse direito tem a intenção de evitar que acontecimentos pretéritos perturbem injustamente o momento atual, na tentativa de evitar prejuízos à no que diz respeito a intimidade e privacidade do cidadão. Assim, deseja-se impedir que fatos sem relevância, nem valor histórico, possam atrapalhar a vida social do indivíduo.

Em plena era da informação, a aplicação desse direito na sociedade conectada não parece ser trivial podendo entrar em controvérsia com outros direitos fundamentais. Temos a colisão de direitos entre a liberdade de expressão e de informação e o direito à vida privada, honra e intimidade da pessoa e de sua família.

O impacto com as informações publicadas que chegam quase imediatamente (sejam positivas ou negativas para o desenvolvimento humano) fazem que, por vezes, as pessoas tenham a sua dignidade afetada, pois a eternização da informação, em determinados casos, é capaz de gerar danos graves para as pessoas.

Busca-se, neste texto, alcançar a sociedade em geral com uma abordagem baseada em julgados a respeito do tema, para descrever como o direito ao esquecimento enfrenta o direito à liberdade expressão, explicitar a importância desse enfrentamento na era da informação com destaque para a internet. Para tanto é preciso apontar os conflitos existentes entre o direito ao esquecimento e demais direitos, as dificuldades de aplicação em meio as tecnologias da informação, abordando alguns leading cases, em especial no Brasil, procurando apresentar as leis que fundamentam o direito ao esquecimento no ordenamento pátrio.

1. CONCEITUAÇÃO E CONTEXTUALIZAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO

Por enquanto o direito ao esquecimento é uma ideia que ainda está sendo construída, o que pode gerar muita confusão e controvérsias a seu respeito. Com a difusão da internet, tem-se buscado cada vez mais se definir este direito por meio de pesquisas acadêmicas e publicações a esse respeito.

Para melhor compreensão do que se trata, seu surgimento e o que realmente significa o direito ao esquecimento faz-se necessário um resgate de onde esse termo foi utilizado pela primeira vez e o porquê de sua utilização.

Apesar do direito ao esquecimento estar diretamente ligado à teoria geral do direito civil (afinal, diz respeito em primeiro lugar aos direitos da personalidade, especialmente imagem e privacidade), outros ramos do direito também podem ser invocados na análise do tema, sobretudo para compreendermos sua origem histórica. (BRANCO, 2017, p.146)

Considerando essa afirmação, observa-se que atém do direito civil, podemos perceber o substrato direito ao esquecimento na esfera penal, no Código Penal Brasileiro[2] quando disciplina que após decorrido certo tempo definido em lei, no instituto da reincidência, busca-se dirimir os efeitos de condenação passada, na vida futura do condenado. Também percebe-se no direito ao consumidor, quando o Código de Defesa do Consumidor[3] trata da proteção da privacidade e da prescrição à cobrança de débitos.

Segundo Frajhof (2019, p. 11) o advento da internet fez com surgissem uma série de problemas que fizeram o tema ganhar repercussão mundial a partir de 2014, quando foi julgado o recurso interposto pelo Google Spain SL e Google Inc. pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, contra a decisão que determina a desindexação de links relativos a um fato de 1998, ocorrido com o cidadão Mario Costeja Gonzalez. O advogado espanhol figurou em um jornal por supostamente estar devendo ao governo, o que levaria seu apartamento a leilão.

A notícia surgia sempre que alguém consultava o seu nome no buscador do Google, mesmo que a dívida já tivesse sido adimplida. Com a decisão ele finalmente conseguiu que a ferramenta de buscas da empresa parasse de mostrar tal fato constrangedor dentro da Europa, sendo reconhecido o direito ao esquecimento ao autor da ação.

No Brasil, essa decisão foi recebida como uma confirmação de validade, pois, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia julgado um ano antes dois recursos especiais, o Recurso Especial Nº 1.334.097/RJ caso da “Chacina da Candelária”[4] e o Recurso Especial 1.335.153/RJ caso “Aída Cury”[5], ambos de relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, reconhecendo o direito ao esquecimento no Brasil como sendo o direito de não ser lembrado contra a sua vontade no que se refere a fatos desabonadores, de natureza criminal. Estes casos serão melhor detalhados mais adiante. Apesar da expressão “direito ao esquecimento” não ter sido utilizada pelos autores no pedido, ambos envolvem este direito.

Diante das situações apresentadas e com os avanços da tecnologia que possibilitam a disponibilidade dessas informações, qualquer pessoa em qualquer lugar do planeta, tem conhecimento do que está acontecendo em tempo real. Faz-se necessário que o indivíduo tenha sua vida privada e pública sob proteção.

O direito ao esquecimento surge no ambiente virtual “como uma possibilidade para que o indivíduo possa ter controle sobre as informações relacionadas a ele mesmo, e que tenham sido compartilhadas na internet” (FRAJHOF, 2018, p.13). Podendo buscar a retirada de conteúdos quando não desejar mais o seu acesso irrestrito.

Tem-se como definição que:  o “direito ao esquecimento” seria uma alternativa para reescrever a própria história, ou até mesmo “uma tentativa inaceitável de restaurar uma privacidade desaparecida como norma social”  (FRAJHOF, 2019, p. 21).

Pode-se destacar ainda o conceito de direito ao esquecimento a seguir:

O direito ao esquecimento é um direito subjetivo de índole negativa, ou  seja, opera no campo gerador de um dever geral de abstenção, invocado quando se busca obstar ou reagir a uma violação, sem qualquer utilidade ou justificativa de interesse público, de direitos da personalidade tais como a honra, o bom nome, a privacidade, o livre desenvolvimento pessoal e a integridade psíquica por meio da permanência, ou da mais simples rememoração de dados, notícias ou informações aptas a causar relevantes constrangimentos ao indivíduo ( JUNIOR, 2018, p. 93).

Assim, vê-se o reconhecimento e importância que tal direito pessoal, derivado da dignidade humana, que pode ser invocado em muitas situações novas e atuais do cotidiano da sociedade.

2. AS CONSEQUÊNCIAS DA MEMÓRIA NO CONTEXTO DA TECNOLOGIA E DO SUPERINFORMACIONISMO

As pessoas estão sempre buscando formas de guardar a informação para poder acessar sempre que preciso. São muitos esforços empreendidos pela humanidade nesse sentido, ajudando no processo de decisão sendo, portanto, importante para o direito tanto no pensamento individual quanto coletivo.

A memória é assunto sabidamente complexo, por transitar por diversos ramos do conhecimento, e que interessa ao direito na medida em que se revela, para além de elemento essencial à construção de uma identidade pessoal, capaz de possibilitar a assimilação de informações e a contextualização social do indivíduo como importante elemento formador de uma consciência coletiva, por meio do conhecimento de suas raízes sociais, tradição e valores de coesão (JUNIOR, 2018, p. 101).

Nos dias atuais, a internet já está se tornando o principal meio de informação e comunicação das pessoas, “a internet e os meios tecnológicos necessários ao seu acesso atualmente são questões centrais na vida social, econômica e política dos seres humanos sendo indispensáveis para o exercício dos direitos e liberdade na sociedade pós-moderna” (LUCCA, FILHO e LIMA, 2015, p. 151).

Algumas características do nosso estilo de vida de hoje destacam aspectos que no passado não foram destacados ou percebidos. Com a chegada da modernidade passamos a percebê-las de forma mais clara e precisa.

Júnior e Neto (2012) colocam que a sociedade se encontra numa realidade de superinformacionismo, que gera uma grande quantidade de informações acerca de tudo e todos, no intuito de refletir até que ponto a personalidade de um indivíduo pode ser divulgada, invadida, ou destruída e por quanto tempo isto pode durar, sobre isso destaca-se que:

O superinformacionismo é esse contexto em que nos encontramos. Uma busca na internet diz mais que somos do que nós mesmos imaginamos. E não são apenas os dados que se coletam com facilidade, mas até mesmo os dados de acesso que nos expõem (JÚNIOR e NETO, 2012).

Na atualidade, o que uma pessoa fala vai para muito além de onde mora, podendo ser ouvida por amigos e terceiros mundo afora. Diante dessa nova realidade advinda da revolução tecnológica o tempo que as informações estão disponíveis passou a ser muito maior, tende a ser perene nos meios digitais, pois, os humanos esquecem, as máquinas não.

De acordo com Otero (2009, p.640) o progresso tecnológico possibilitou a conservação indefinida de imagens, textos e referências, de tal modo que todos os acontecimentos, de qualquer natureza, uma vez divulgados passaram a adquirir um “estatuto de perenidade”, fazendo desaparecer o caráter efêmero e fugaz da vida (apud JUNIOR, 2018, p.102).

Por causa desses avanços tecnológicos e, relevância desses aspectos da vida, tem-se novas questões acerca de como os juristas vêm tratando as informações digitais desde o desenvolvimento da internet. Com base nessas questões destaca-se:

As relações virtuais apresentam características singulares e devem ser consideradas pelos operadores do direito. Somente assim terão condições de responder satisfatoriamente aos novos dilemas. Nesse sentido, é imprescindível observar o contexto em que o direito ao esquecimento se insere no universo virtual (LIMA E SILVA, 2016, p.332).

As transformações sociais exigem adaptações nos institutos do direito, como é o caso do direito ao esquecimento, sob penda de deixar ineficaz a norma caso seja apenas aplicado simplesmente a lógica convencional.

3. DIREITO AO ESQUECIMENTO, LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DIREITO A INFORMAÇÃO: PERSPECTIVA SOBRE O CONFLITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

O direito ao esquecimento, embora constitua aspecto importante dos direitos da personalidade, da intimidade e vida privada e, num plano amplo, da própria dignidade da pessoa humana, se choca, em alguns momentos, com o direito à liberdade de expressão e, já impõe uma limitação imanente à livre circulação de dados no meio público.

O direito à liberdade de expressão é base em qualquer estado democrático de direito. No Brasil, não diferente, a liberdade de expressão está gravada no rol de direitos fundamentais, no art. 5º, IX bem como no 220 caput e § 2º:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

(...)

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;”

Art. 220º A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística (BRASIL, 1988). 

Encontra-se nesses artigos não apenas o direito à liberdade de expressão, mas também o direito de informação, que são direitos distintos.

A Constituição é explícita na proteção ao direito de expressar-se, informar-se e ser informado. Segundo Júnior e Neto, (2012, p. 422 e 423) “o importante é se perceber que há um limite à expressão e à informação. Esse mesmo limite que existe, também se aplica ao critério temporal de uma informação”, pode-se concluir que tal liberdade não é pode ser absoluta, precisando que seja verificada a situação nos casos concretos. Reforçando esta ideia destaca-se que:

É evidente que o direito à privacidade constitui um limite natural ao direito a informação. No entanto não há lesão a direito se houver consentimento, mesmo que implícito, na hipótese em que a pessoa demonstra de algum modo interesse em divulgar aspectos da própria vida.  Assim como há limites naturais ao direito à privacidade quando atinge interesses coletivos. Neste caso, a predominância do interesse coletivo sobre o particular requer verificação caso a caso (PINHEIRO, 2016, p. 95).

Conforme já consolidado na tradição jurídica brasileira, é sabido que não existem direitos absolutos, incluindo aí a liberdade de expressão. Aliás, a colisão entre ela e demais direitos é bem comum, devendo, nestes casos, se avaliar caso as supressões necessárias.

No que tange ao direito ao esquecimento, observa-se ser um verdadeiro limitador e relativizador do postulado da liberdade de expressão, já que carrega, junto de si, uma alta carga normativa e valorativa, como o direito à imagem, à honra, à vida privada, à dignidade da pessoa humana e o direito da personalidade que, conjuntamente, impõem à liberdade de expressão uma nova perspectiva.

Tanto é verdade que uma das bases incipientes do direito ao esquecimento, no Brasil, veio da doutrina, conforme consignado pelo Conselho da Justiça Federal (CFJ), durante a VI Jornada de Direito Civil, na justificativa do Enunciado nº 531, “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”, dessa forma a sua justificativa certifica que:

Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados CJF, 2013, p. 89).

Por vezes, será possível encontrar esse conflito principiológico: liberdade de expressão versus direito ao esquecimento. Se por um lado o Estado garante a todos a liberdade de se manifestar, exarar pensamentos e a liberdade de imprensa, como consectários do próprio regime democrático, por outro, tem-se que se preservar a dignidade da pessoa humana, a sua honra e sua imagem.

O próprio Supremo Tribunal Federal (STF) já tem em suas mãos conflitos como os descritos acima, conforme lembra Lenza (2019):

“ARE 833.248 — “Direito ao Esquecimento”: o STF vai analisar o denominado “direito ao esquecimento” na esfera civil, discutindo a possibilidade de serem reavivados fatos criminosos do passado e que já teriam sido esquecidos pela sociedade. No caso concreto, em 2004, o programa “Linha Direta Justiça”, da TV Globo, veiculou informações sobre homicídio praticado em 1958 e que, à época, teve grande repercussão social. Discute-se a colisão entre os princípios constitucionais da liberdade de expressão e do direito à informação com aqueles que protegem a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade da honra e da intimidade. Em outra frente, o STF apreciará o RE 1.010.606, com repercussão geral reconhecida, tendo que se pronunciar sobre a seguinte controvérsia: o direito ao esquecimento com base no princípio da dignidade da pessoa humana, inviolabilidade da honra e direito à privacidade x liberdade de expressão e de imprensa e direito à informação (audiência pública realizada em 12.06.2017 — julgamento pendente)”.

Embora pendente de manifestação sinal do STF, nada impede o debate acerca do conflito, até mesmo porque o STJ vem se pronunciado pela aceitação do direito ao esquecimento sobre a liberdade de expressão.

Existem diferentes combinações de conflitos entre princípios do direito, porém tem algo em comum: “todas as colisões podem somente então ser solucionadas se ou de um lado ou de ambos, de alguma maneira limitações são efetuadas ou sacrifícios são feitos” (ALEXY, 1999, p.73).

Tem-se dessa forma que “quem efetua ponderações no direito pressupõe que as normas, entre as quais é ponderado, têm a estrutura de princípios e quem classifica normas como princípios deve chegar a ponderações” (ALEXY, 1999, p.75).

Havendo conflito, e sendo este levado ao Estado-Juiz, deve-se utilizar a ponderação, a fim de avaliar qual dos postulados teria o maior peso concretamente, visando, com isso, aplicar justiça efetiva aos cases.

Desta maneira – e a exemplo de como vem sendo aplicado o direito ao esquecimento no Brasil – o Poder Judiciário, em prestígio à maior valoração normativa do direito ao esquecimento, permitiria que a liberdade de expressão cedesse espaço a esse novo direito.

4. ANÁLISE DE CASOS RELEVANTES NOS TRIBUNAIS

Como já mencionado, o caso que despertou grande atenção a respeito do direito ao esquecimento fora do país, foi da vitória judicial de Mario Costeja González sobre o Google e, para a comunidade internacional o direito ao esquecimento vale para fatos que já se diluíram no passar do tempo (uma suspeita a respeito de alguém que não se confirmou, por exemplo).

Pode-se ainda citar como referência o caso do assassinado dos soldados de Lebach, ocorrido na Alemanha, conforme Junior (2018, p. 76) foi um importante marco para a evolução e reconhecimento do direito ao esquecimento. O fato ocorrido em 1969 onde quatro soldados do exército alemão foram mortos por assaltantes para roubar armas e munições a serem usadas na prática de outros delitos, os principais autores foram condenados à prisão perpétua e um terceiro envolvido no crime, fora considerado cumplice recebendo uma condenação de seis anos de reclusão, passados quatro anos de cumprimento da pena, quando este estava prestes a receber sua liberdade condicional, o canal de televisão alemão ZDF, anunciou a exibição de um documentário que iria apresentar a reconstituição dos fatos, encenado por atores, mostrando nomes e imagens dos autores.

As véspera da soltura, o terceiro acusado postulou medida liminar no intuito de impedir a exibição sob a alegação que a ampla republicação dos fatos violaria seus direitos da personalidade afetando seu processo de ressocialização. Tal medida foi indeferida pelo Tribunal de Mainz e a decisão mantida pela Corte Superior de Koblenz, entendendo tratar-se de interesse público, o conflito deveria ser resolvido em favor da exibição do documentário.

O caso foi parar no Tribunal Constitucional Federal, onde o reclamante alegou ofensa ao direito de livre desenvolvimento da personalidade, revertendo as decisões anteriores, a nova decisão proibiu a emissora de fazer a divulgação da imagem e nome do mesmo.

No Brasil tem-se como referência o caso da Chacina da Candelária (Recurso Especial N. 1.334.097/RJ), fato ocorrido na cidade do Rio de Janeiro, em 23 de julho de 1993 e de grande destaque na impressa do país. Fato este que está marcado na memória dos brasileiros, pois, tal crueldade trouxe comoção nacional.

O fato ocorreu por volta da meia-noite dois veículos sendo um táxi e um particular com placas encobertas para não serem identificadas, pararam em frente à Igreja da Candelária, onde indivíduos armados desceram dos veículos atirando nas pessoas que ali estavam, entre eles, adolescentes que dormiam próximos à igreja. 

O caso tratou de uma ação movida por Jurandir Gomes de França, contra a TV Globo. A emissora convidou o autor para uma entrevista, a ser exibida programa “Linha Direta – Justiça” em 2006, e que participasse da reconstituição do episódio ocorrido em 1993. O autor negou a participação no programa ainda assim, o mesmo foi transmitido, sendo feito menção ao seu nome, com a indicação de que ele havia sido absolvido.

A autor já havia sido submetido ao Júri, sendo absolvido, fora negado que o mesmo fosse o autor de tal crime. Ele viu a sua vida ter uma reviravolta diante de tanta exposição, trazendo prejuízos sociais e profissionais, ao reacender um fato por ele superado, e que agora retornava ao seu convívio social, na comunidade onde morava, trazendo novamente o ódio das pessoas, a alcunha de chacinador, afrontando sua paz e seu direito à privacidade e anonimato.

Diante da situação, “a causa de pedir foi o uso não consentido de sua imagem no programa de televisão, requerendo-se, ao final, o pagamento de indenização a título de danos morais” (FRAJHOF, 2018, p.112), o que foi reconhecido em grau de apelação, pois a emissora poderia ter omitido o nome do autor usando um pseudônimo, pois, determinadas histórias podem ser apresentadas, sem que os personagens envolvidos sejam citados.

Dessa forma, “a questão deveria ser resolvida pela ponderação entre os direitos da personalidade e os direito à liberdade de expressão e à informação, que seria feita dentro do atual contexto das transformações sociais, culturais e tecnológicas” (FRAJHOF, 2019, p. 119).

O passar do tempo há de ser considerado um fator importante nesta ponderação de conflitos de direitos fundamentais, como pode-se destacar:

A assertiva de que uma notícia lícita não se transforma em ilícita com o simples passar de tempo não tem nenhuma base jurídica. O ordenamento é repleto de previsões em que a significação conferida pelo Direito à passagem do tempo é exatamente o esquecimento e a estabilização do passado, mostrando-se ilícito sim reagitar o que a lei sepultar (STJ apud, FRAJHOF, 2019, p.120).

Assim, o STJ reconheceu e aplicou o “direito ao esquecimento” ao caso concreto, tendo o compreendido como o direito do indivíduo de “não ser lembrado contra sua vontade”, concluindo-se que uma informação criminal possui uma “vida útil”, tornando-se ilícita com o decurso do tempo.

Outro caso de grande repercussão, foi o caso da apresentadora Xuxa Meneguel contra a empresa Google Brasil Ltda, caso este julgado pelo STJ em junho de 2012 (Recurso Especial N. 1.316.921/RJ)[6]. A ação movida pela apresentadora contra a empresa Google, requeria que o provedor de pesquisa removesse do seu resultado de busca qualquer site e/ou imagem que retornasse de uma busca feita pela expressão “xuxa pedófila” ou qualquer referência ao seu nome associado a prática criminosa.

Frajhof (2019, p.126) assevera que “embora em nenhum momento o termo “direito ao esquecimento” tenha sido utilizado pelas partes, ou pelo próprio Tribunal, o caso se trata de um tradicional caso de esquecimento na internet”, da mesma forma como o “caso Gonzalez” julgado pelo TJUE.

Há de se destacar o caso de Aída Curi (Recurso Especial N. 1.335.153/RJ), onde mais uma vez figura a TV Globo e o programa “Linha Direta – Justiça” em 2008, sobre o fato ocorrido em 1958:

Não se sabe exatamente as circunstâncias em que o crime ocorreu; existem apenas suposições, baseadas nos indícios deixados na cena do crime. O episódio chocou o Brasil inteiro, que se comoveu com a trágica e humilde história de Aída Curi, jovem simples e extremamente devota. Sabe-se apenas que foi atacada por um grupo de arruaceiros e acabou arremessada do terraço de um prédio (LIMA e SILVA, 2016, p. 329).

Os irmãos da vítima, sustentam que o passar do tempo já cuidou deixou o crime esquecido e que a TV Globo procurou reabrir velhas feridas, veiculando novamente a fatídica vida e morte de Aída Curi, inclusive com exploração de sua imagem, mediante a transmissão do programa. Depois de decorridos muitos anos, compreende-se que o fato exibido no programa pela emissora foi ilícito, assim como no caso de Jurandir.

A emissora havia sido notificada com antecedência pelos autores para não fazê-lo, ele também alegaram, que houve enriquecimento ilícito por parte da requerida, explorando a tragédia sofrida no passado pela família, recebendo lucros com audiência e publicidade. Por isso, entenderam ser devido indenização por danos morais em razão de a reportagem ter feito os autores reviverem as dores do passado, além de causar danos materiais e à imagem, baseados na exploração comercial com objetivo econômico deste triste crime.

Neste caso os autores perderam na primeira e segunda instância, no STJ a decisão se deu sob os argumentos de “ser inviável recontar a história sem fazer alusão à vítima. Concluiu que, desde que fosse identificada sem nenhum viés sensacionalista, nenhuma indenização seria devida” (LIMA E SILVA, 2016, p. 329)

O acórdão do STJ confirmou a derrota, entendendo que o caso deveria ser tratado como uma das “exceções decorrentes da ampla publicidade a que podem se sujeitar alguns delitos” (STJ apud FRAJHOF, 2019, p.123). Contudo, o ministro relator Luís Felipe Salomão, aludiu que o caso era de direito ao esquecimento, pois contrapõe liberdade de imprensa ao direito à privacidade e à vida íntima, abrindo dessa forma o caminho para uma discussão constitucional, na qual o Ministro Dias Toffoli decidiu que tem repercussão geral.

“De um lado, a liberdade de expressão e o direito à informação; de outro, a dignidade da pessoa humana e vários de seus corolários, como a inviolabilidade da imagem, da intimidade e da vida privada” (Dias Toffoli, apud PEARA, 2020).

A partir desse julgamento, podem haver mudanças na forma como as informações serão tratadas na internet e além dela, nos meios de comunicação em geral, como observa-se que as principais demandas no Brasil vieram de programas de televisão.

5. AS PRINCIPAIS LEIS BRASILEIRAS SOBRE A PROTEÇÃO DE DADOS E INTERNET E SUA RELAÇÃO COM O DIREITO AO ESQUECIMENTO

Viu-se até então que, o direito ao esquecimento pode ser observado em vários ramos do direito (civil, penal, consumidor), tem-se no ordenamento pátrio, algumas leis que estabelecem disciplina para as informações das pessoas condidas nas plataformas digitais. Um exemplo é o da recente Lei Geral de Proteção de Dados (LGDP ou lei nº 13.709/2018) que foi aprovada em 2018 e editada pela MP 869/18, que entrou em vigor agosto de 2020. A mesma estabelece uma série de direitos para os titulares de dados veiculados na internet, ampliando a proteção dos direitos dos usuários, garantindo uma melhor forma de controle no tratamento das suas informações.

A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGDP) já menciona em seus fundamentos signos que nos remetem à tutela dos direitos da personalidade, especificamente os direitos à privacidade, à autodeterminação informativa, à inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem, e ao livre desenvolvimento da personalidade que constam expressos no diploma legal (TORRES, 2018, p.48)

No artigo 2º da lei nº 13.709/2018, ela se preocupa com os direitos da personalidade que fundamentam o direito ao esquecimento, bem como outros aspectos constitucionais já abordados, tais quais:

Art. 2º A disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos:

I - o respeito à privacidade;

II - a autodeterminação informativa;

III - a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião;

IV - a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem;

V - o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação;

VI - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e

VII - os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais (BRASIL, 2018). (Grifo nosso)

Como pode-se ver nos destaques efetuados neste artigo, temos como fundamentos as garantias de proteção de dados quanto a privacidade, escolha de informações, a liberdade de expressão e de informação.  Destaca-se para o tema do esquecimento, a parte que trata da inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem, bem como do livre desenvolvimento da personalidade, direitos derivados da dignidade da pessoa humana e dos direitos humanos. Tal desenvolvimento é de fundamental importância, pois esquecer memórias ruins de fatos pretéritos, garantem esse desenvolvimento, assim como a garantia de preservação da pessoa contra prejuízos, abusos e ilícitos sobre estas garantias.

Outra lei muito importante é a lei n. 12.965 de 23 de abril de 2014, que instituiu o “Marco Civil da Internet - MCI", antes da criação da LGPD, era ela que supria parcialmente a proteção de diversos direitos, como pode-se ver em seu art. 3º, incisos I a III:

Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:

I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal;

II - proteção da privacidade;

III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei; (BRASIL, 2014). (Grifo nosso)

Também em seu art. 7º estabelece que o acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania (caput), e aos usuários são assegurados direitos dentre os quais, inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (inciso I), o de exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet (inciso X) sendo este dispositivo denominado por alguns de “direito ao esquecimento de dados pessoais” (LOURENÇO, apud BRANCO, 2017, p.145).  “O fato é que esse direito à exclusão alcança somente as informações que o próprio indivíduo houver fornecido para um determinado provedor de aplicações de Internet” (ALMEIDA, 2017).

A questão do controle do conteúdo e filtragem é uma discussão complexa pelo fato das constantes atualizações feitas em sites de busca, inviabilizando uma forma de controle dos provedores destes sites. Por esse motivo o entendimento do STJ limita a responsabilidade dos provedores como pode-se ver:

Ao julgar o Recurso Especial 1.593.873, em que o recorrente (um dos maiores sites de buscas) justifica que não há como atender o pedido do autor, que pretendia ver excluídas todas as suas informações da rede, porque segundo alega o provedor, não detém propriamente as informações que se quer ver esquecidas, mas apenas faz as buscas dos dados e os apresenta aos usuários. Neste caso o STJ entendeu que os provedores de pesquisa (i) não respondem pelo conteúdo do resultado das buscas realizadas por seus usuários; (ii) não podem ser obrigados a exercer um controle prévio do conteúdo dos resultados das buscas feitas por cada usuário e (iii) não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação da página onde este estiver inserido (ALMEIDA, 2017).

Por essa razão o provedor de conexão não está obrigado a adotar providência, em relação a reclamação de quem se apresenta diante do mesmo como ofendido. Contudo, para conteúdo em geral, “a regra é a de que o provedor de conexão responde civilmente pela divulgação apenas no caso de não a cessar após ser determinado a tanto por ordem judicial” (LUCCA, FILHO e LIMA, 2015, p. 513).

Os direitos de natureza pessoal, resguardados pelo MCI, “condicionam o fornecimento, a coleta, o uso, o armazenamento e o tratamento de dados pessoais, inclusive registro de conexões e de acesso a aplicações, a certas condições visando, em última análise, a privacidade (LUCCA, FILHO e LIMA, 2015, p. 513).

Mesmo com a proteção exigida pelo MCI, como vimos necessitamos de ordem judicial, se alguém expor aspectos delicados da vida provada de uma pessoa, esta não terá alternativa a não ser recorrer ao Judiciário. Outro problema é a dificuldade de remover os dados de forma efetiva.

A questão do direito ao esquecimento no âmbito digital é tormentosa, já que as informações são disseminadas de forma instantânea e não ficam concentradas em um único site, tornando tarefa quase impossível de ser cumprida a de excluir definitivamente todas as informações (ALMEIDA, 2017).

Portanto, a discussão em relação a aplicação efetiva dos direitos da personalidade e tutela do direito ao esquecimento carece de atitude dos agentes de diversas áreas, tanto tecnológicas, quando sociais, profissionais desenvolvedores de tecnologia da informação, do direito e legisladores.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por todo o exposto, o tema do direito ao esquecimento se revela como algo não trivial, pois aborda os direitos da personalidade no contexto histórico, ainda mais quando falamos da evolução da sociedade e toda a tecnologia disponível na atualidade, seus comportamentos diante de uma era da informação, em que tudo está conectado por meio de plataformas digitais.

Percebe-se que o conhecimento tem se multiplicado de forma exponencial, graças a utilização dessas tecnologias modernas, destarte, a tecnologia não esquece, por este motivo surgiu na dinâmica social a abordagem de tal direito, que como já explanado trata-se de direito restaurador, regenerador, de esperança e fundamentado no livre desenvolvimento da personalidade e dignidade da pessoa humana.

Apesar de muitas vezes entrar em conflito com outros direitos fundamentais como a liberdade de expressão e o direito à informação, há que se ponderar os limites de cada um, principalmente quando se trata de fatos antigos, como nas demandas apresentadas capazes de causar inúmeros prejuízos de ordem econômica e social na vida dos seus titulares, quando invasivamente se explora a privacidade, intimidade sem a preservação do anonimato, carecendo também de interesse público.

Assim, a liberdade de expressão e comunicação, carrega também a responsabilidade, que decorre de seus limites claro e devidamente ponderados, devendo também ser preservada contra o uso indevido por parte de indivíduos com interesses escusos. Para tanto, os operadores do direito devem considerar o novo formato das relações com o advento da tecnologia e das redes como no caso da internet, assim, podendo enfrentar estes novos desafios maneira adequada, nos casos em que se busca o direito ao esquecimento.

A respeito das leis, podemos perceber que a nossa Constituição Cidadã, assegura em seu rol de direitos, as bases para a construção dos fundamentos que podemos utilizar na busca do esquecimento, também foram criadas leis mais recentemente, a exemplo da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) e o Marco Civil da Internet (MCI), que também auxiliam na disciplina das informações nas plataformas digitais locais e globais.

Contudo, sabe-se que o dinamismo social requer que uma forte diligência no sentido de manter as conquistas atuais e garantir o desenvolvimento da humanidade, a paz social e os direitos a uma vida digna.

Espera-se que haja um aprimoramento e aprofundamento neste tema pela doutrina nacional e internacional, com o advento de mais decisões judiciais e a criação ou modificação de leis que proponham a admissão do direito ao esquecimento, sempre analisando e ponderando nos casos concretos, por ser um direito excepcional, que por vezes entra em conflito com outros direitos fundamentais, muitas vezes a demanda será direcionada ao Poder Judiciário, que deverá estar preparado, com um arcabouço de fontes do direito para fornecer a melhor solução para as lides.

REFERÊNCIAS

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