WALLACE FERREIRA CARVALHOSA[1]

(orientador)

RESUMO: O cenário político brasileiro tem gerado descontentamento ao povo brasileiro fazendo despertar mais interesse em participar da política e fiscalizar de forma mais eficaz as ações daqueles que foram escolhidos para exercer a função de representantes do povo. Essa questão deu início há vários debates com pontos de vistas diferentes envolvendo toda a sociedade. Muitas vezes esses pontos de vista ultrapassam o senso da razão e do equilíbrio levando às conseqüências mais sérias culminando em ofensas entre amigos, às autoridades constituídas e até mesmo participação em movimentos ativistas com propostas e ações que vão de encontro às normas regulamentadoras de direito. Em meio a toda essa forma de manifestação popular, muitas notícias falsas se espalharam e algumas direcionadas aos ministros do Supremo Tribunal Federal, resultando em instauração de inquérito pela própria Corte brasileira para a apuração de tais ofensas, ficando conhecido como inquérito das “fake news”. Essa prática gerou muita discussão em todos os setores da sociedade, inclusive, entre juristas, promotores, juízes, desembargadores e até mesmo ex- ministros do STF. Para tanto, o presente trabalho tem o objetivo de analisar os aspectos jurídicos da instauração do inquérito sob o enfoque constitucional e demais dispositivos legais que tratam o tema. Como se observa, o tema envolve toda a sociedade brasileira e a pesquisa se torna importante, pois o resultado obtido ajudará a dar uma melhor compreensão ampliando o conhecimento de todos os atores envolvidos na questão política.

Palavras-chave: Constituição. Inquérito. Aspectos jurídicos. Supremo Tribunal Federal. Ministério Público.

ABSTRACT: The Brazilian political scenario has generated discontent among the Brazilian people, arousing more interest in participating in politics and more effectively monitoring the actions of those who were chosen to exercise the role of representatives of the people. This issue started several debates with different points of view involving the whole society. Often these points of view go beyond the sense of reason and balance leading to the most serious consequences culminating in offenses between friends, constituted authorities and even participation in activist movements with proposals and actions that go against the regulatory norms of law. In the midst of all this form of popular manifestation, many false news spread and some were directed to the ministers of the Supreme Federal Court, resulting in the initiation of an investigation by the Brazilian Court itself to investigate such offenses, becoming known as the “fake news” investigation . This practice generated a lot of discussion in all sectors of society, including among lawyers, prosecutors, judges, judges, and even ex-STF ministers. To this end, the present study aims to analyze the legal aspects of the initiation of the investigation under the constitutional approach and other legal provisions that address the issue. As noted, the theme involves the whole of Brazilian society and research becomes important, as the result obtained will help to give a better understanding by expanding the knowledge of all the actors involved in the political issue.

Keywords: Constitution. Inquiry. Legal aspects. Federal Court of Justice. Public ministry.

1.INTRODUÇÃO

O homem é um ser social e faz parte de sua natureza a convivência em sociedade sempre em busca do bem comum. Dessa convivência em sociedade surgem as pólis, lugar onde a vida pública é compartilhada, nascendo o interesse pela política que diz respeito ao bem público, à vida em sociedade, às leis e normas de condutas e todas as tomadas de decisões que de alguma forma irão ter seus reflexos na vida em sociedade. Aristóteles afirmava que o homem é um ser que necessita de coisas e dos outros, sendo, por isso, um ser carente e imperfeito, buscando a comunidade para alcançar a plenitude. Por essa afirmativa, ele deduziu que o homem é naturalmente político e quando vive fora da comunidade organizada (cidade ou pólis) ou é um ser graduado ou um ser sobre-humano (divino), fazendo surgir a famosa frase “O homem é um animal político” e almeja sempre ter seu próprio logos, ou seja, a capacidade de pensar, de falar e expor seu discurso.

No Brasil, o interesse pela política teve aumento exponencial, principalmente, com a popularização das redes sociais onde compartilhar uma notícia exige apenas alguns segundos para atingir uma grande massa de pessoas. A prática de compartilhamento indiscriminado de notícias deu origem ao fenômeno que ficou conhecido como “fake news” onde os mais atingidos são os políticos e ministros do Supremo Tribunal Federal.

Em razão do grau das ofensas dirigidas aos ministros do STF, a própria Corte decidiu por instaurar o Inquérito 4.781 por meio da Portaria GP nº 69, de 14/03//2019[2] para apuração dos fatos com fundamento no art. 43 do Regimento Interno do Supremo. Nesse sentido, Antônio Augusto Mayer dos Santos[3], Advogado e Professor de Direito Eleitoral, assevera que:

A redação do artigo 43 do Regimento Interno do Supremo (RISTF), dispositivo invocado como fundamento para a sua instauração, é originária do texto publicado pelo Diário da Justiça de 27/10/1980, portanto oito anos antes da Constituição Federal e dos novos pressupostos legais e processuais adotados no Brasil.

O artigo 2º da Resolução nº 564/2015 do Supremo, ao regulamentar o referido RISTF, dispôs que só há possibilidade de instauração de algum inquérito se o autor da infração à lei penal, “na sede ou dependência do Tribunal”, for “autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição”.

Vejamos o art. 43 do Regimento Interno do STF:

Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro.

§ 1º Nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente.

Da análise do posicionamento de Augusto Mayer e do próprio art. 43 do RISTF, percebe-se que as “fake news” não ocorreram na sede ou dependência do STF e sim em ambiente virtual da internet, embora muitas tenham atingido os Ministros da Suprema Corte.

A decisão do STF gerou debates no meio jurídico que ficou entorno da irregularidade do inquérito, levando-se em conta que a função constitucional do STF é a defesa e guarda da Constituição.

Nesse sentido, Fábio George Cruz da Nóbrega[4], Procurador e Presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República, afirma que:

a investigação não foi aberta de maneira usual, o inquérito foi instaurado de ofício, ou seja, sem provocação da PGR (Procuradoria Geral da República), e o Relator Alexandre de Moraes, foi designado pelo Presidente Dias Tofolli, e não sorteado.

Nóbrega continua afirmando, “Os ministros não podem concentrar diversos papéis, de vítima, investigador e julgador, porque isso quebra a imparcialidade do julgamento”.

O posicionamento de Nóbrega deixa bastante claro que houve flagrante violação ao sistema acusatório[5] adotado pelo Brasil, bem como violação ao princípio do juiz natural.[6]

O posicionamento do Ministro Marco Aurélio[7] também não é diferente, vejamos: “Se o órgão que acusa é o mesmo que julga, não há garantia de imparcialidade e haverá tendência em condenar o acusado”.

Vejamos novamente o posicionamento de Antônio Augusto Mayer dos Santos:

O Inquérito nº 4.781, instaurado pelo presidente do Supremo Tribunal a partir de “notícias fraudulentas (fake news)” que teriam atingido “a honorabilidade e segurança” da Corte, é um processo inconstitucional. Este seu comprometimento é ostensivo, indo “desde os alicerces até o telhado”, para utilizar as expressões do jurista prussiano Ferdinand Lassalle (1825-1864).

Trazemos ao debate o posicionamento de Lima (2020, p. 201):

(...) causou grande controvérsia no cenário jurídico a decisão do Min. Dias Toffoli, então Presidente do Supremo Tribunal Federal, de determinar, de ofício, com fundamento no art. 43 e seguintes do RISTF, a instauração de inquérito “para apurar a existência de notícias fraudulentas (“fake News”), denunciações caluniosas, ameaças e infrações revestidas de animus caluniandi, difamandi e injuriandi, que estariam supostamente atingindo a honorabilidade e a segurança daquela Corte, de seus membros e familiares” (Portaria GP n. 69, de 14/03/2019 – Inq. 4.781), designando, para a condução do feito, o eminente Ministro Alexandre de Moraes.

Com a devida vênia ao eminente Ministro, o ato em questão é passível de crítica com base em diversos argumentos:

a)    por mais que o art. 43, caput, do RISTF, vigente desde 1º de dezembro de 1980, disponha que “ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro”, é fato que o dispositivo em questão não foi recepcionado pela Constituição Federal. Com efeito, essa concentração de poderes nas mãos de uma única pessoa, in casu, no Ministro inquisidor, além de violar a imparcialidade e o devido processo legal, revela-se absoluta­mente incompatível com o próprio Estado Democrático de Direito, assemelhando-se à reunião dos poderes de administrar, legislar e julgar em uma única pessoa, o ditador, nos regimes absolutistas.

b)    a designação do Ministro Alexandre de Moraes para a condução do referido inquérito, sem prévia distribuição, revela-se absolutamente incompatível com o princípio do juiz natural, do qual deriva a regra de que não se pode admitir critérios discricionários na escolha do magistrado competente para o processo e julgamento de determinado feito;

c)     ainda que se queira argumentar que o art. 43, caput, do RISTF, teria sido recepcionado pela CF/88, e mesmo que se queira sustentar que os supostos crimes contra os Ministros (ou con­tra seus familiares) teriam sido cometidos na sede ou dependência daquela Corte, com o que não concordamos, é de rigor lembrarmos que a competência originária do Supremo Tribunal Federal está prevista na Constituição Federal, e não em seu Regimento Interno. E é a Carta Magna que dispõe, expressamente, no art. 102, I, alínea “b”, que compete ao Supremo o processo e julgamento de eventuais crimes comuns praticados por seus Ministros, e não de eventuais crimes contra eles praticados (ou contra seus familiares), do que se conclui que o referido inquérito jamais poderia tramitar perante aquela Corte, porquanto inexistente qualquer autoridade dotada de foro que jus­tificasse sua competência originária. É dizer, as diversas medidas cautelares ali decretadas vêm sendo determinadas por uma autoridade judiciária absolutamente incompetente, violando, pois, uma vez mais, o princípio do juiz natural, e o devido processo legal;

d)         por fim, considerando-se que a então Procuradora-Geral da República ofereceu promoção de arquivamento do referido inquérito, 56 que, aliás, vinha – e vem – tramitando, inexplicavelmente, em segredo de justiça, seria de rigor seu acatamento pelo STF, porquanto inviável a aplicação do art. 28 do CPP. Contrariando, todavia, a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, 57 o Min. Relator não apenas indeferiu a referida promoção, como vem, ademais, sem qualquer manifestação do titular da ação penal, decretando inúmeras medidas cautelares, tais como man­dados de busca domiciliar, proibição de exibição de matérias jornalísticas, afastamento cautelar de servidores públicos de suas funções, etc. E isso tudo de maneira sigilosa.

Lima (2020, p. 201) finaliza dizendo:

Enfim, ante o caráter ilegal do referido procedimento investigatório, resta esperar que o Supremo Tribunal Federal proceda ao arquivamento do Inq. 4.781,58 reconhecendo, assim, a ili­citude de todas as provas nele obtidas, haja vista a nulidade ab initio. Afinal, se há fatos ilícitos a serem apurados, sejam quais forem os autores ou vítimas, e mesmo que estas sejam Ministros da Suprema Corte (ou seus familiares), também se impõe o respeito às competências constitucionais e legais que definem as instituições e autoridades que devem apurá-los.

Todos os posicionamentos aqui mencionados a respeito do tema levam ao entendimento da ilegalidade da instauração do inquérito pelo STF, para tanto, importante trazer ao debate o verdadeiro significado de Constituição.

Para Martins (2017, p.129), a definição de Constituição é:  

“Lei Fundamental; a Lei das Leis; a Lei que define o modo concreto de ser e de existir do Estado; a Lei que ordenada e disciplina os seus elementos essenciais” ou jusnaturalista, como sendo o conjunto de regras de Direito Natural que servem como base e fundamento à instituição do Estado e limitação de seus poderes.  

José Afonso da Silva, apud Martins (2017, p.129), assim define Constituição:

“sua lei fundamental, (...) a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as suas respectivas garantias. Em síntese, a Constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.”

Lenza (2020, p. 85), utilizando os ensinamentos de Hans Kelsen, afirma:

Hans Kelsen é o representante desse sentido conceitual, alocando a Constituição no mundo do dever-ser, e não no mundo do ser caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais.

(...)

No direito percebe-se um verdadeiro escalonamento de normas, uma constituindo o fundamento de validade de outra, numa verticalidade hierárquica. Uma norma, de hierarquia inferior, busca o seu fundamento de

validade na norma superior e esta, na seguinte, até chegar à Constituição, que é o fundamento de validade de todo o sistema infraconstitucional.

A Constituição, por seu turno, tem o seu fundamento de validade na norma hipotética fundamental, situada no plano lógico, e não no jurídico, caracterizando-se como fundamento de validade de todo o sistema, determinando a obediência a tudo o que for posto pelo Poder Constituinte Originário.

O que se extrai desses ensinamentos é que a Constituição Federal atribuiu competências a todos os poderes constituídos, Legislativo, Executivo, Judiciário e Ministério Público, além de ter conhecido em matéria de Processo Penal, o sistema acusatório, onde há a distinção entre acusar, defender e julgar. Assim, qualquer ato de um dos poderes constituídos em desacordo com o texto constitucional, incorre em ilegalidade.

Para tanto, o presente artigo tem o condão de analisar os aspectos jurídicos de instauração do inquérito das “fake news” pelo STF, desenvolvendo uma abordagem com fundamento constitucional.

A metodologia utilizada foi a bibliográfica e documental, recorrendo-se a livros e artigos relacionados ao tema.

Nesse sentido, o presente artigo foi divido em quatro seções: na primeira são abordados assuntos relacionados a inquérito policial; prosseguindo, aborda-se sobre Ministério Público; função constitucional do STF; e por fim, sobre sistemas processuais penais (inquisitorial e acusatório).

2.INQUÉRITO POLICIAL

É um procedimento que tem cunho investigativo, presidido pela autoridade policial e sua instauração ocorre quando há uma infração penal relatada na notícia de crime. Constitui-se por uma série de diligências objetivando obter elementos de prova para que o titular da ação penal (Ministério Público ou ofendido) decida em oferecer denúncia ou queixa-crime contra o autor da infração penal.

Nesse sentido, Lima (2020, p.173) define inquérito policial:

Procedimento administrativo inquisitório e preparatório, presidido pelo Delegado de Polícia, o inquérito policial consiste em um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa objetivando a identificação das fontes de prova e a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade da infração penal, a fim de possibilitar que o titular da ação penal possa ingressar em juízo.

Vejamos a definição de Rangel (2019, p.152):

Inquérito policial, assim, é um conjunto de atos praticados pela função executiva do Estado com o escopo de apurar a autoria e materialidade (nos crimes que deixam vestígios – delicta facti permanentis) de uma infração penal, dando ao Ministério Público elementos necessários que viabilizem o exercício da ação penal.

(...)

O Inquérito policial compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação (CPP português – art. 262, item 1).

A polícia judiciária, encarregada pela condução do inquérito policial, será exercida pelo delegado da Polícia Civil ou da Polícia Federal, autoridades policiais que fazem a apuração das infrações penais e sua autoria, respeitados as circunscrições territoriais. Nesse sentido, vejamos o que dispõe o art. 4º do Código de Processo Penal:

Art. 4º. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.    

Nesse sentido, Reis e Gonçalves (2017, p.42) asseveram que:

São as seguintes as características próprias do inquérito policial.

a) Ser realizado pela Polícia Judiciária (Polícia Civil ou Federal). A presidência do inquérito fica a cargo da autoridade policial (delegado de polícia ou da Polícia Federal) que, para a realização das diligências, é auxiliado por investigadores de polícia, escrivães, agentes policiais etc. De acordo com o art. 2º, § 1º, da Lei n. 12.830/2013, “ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais”. (grifo do autor).

O art. 144, § 1º, incisos I e IV e § 4º da Constituição Federal, define claramente as funções de polícia judiciária atribuídas à Polícia Federal, quando ocorrerem infrações penais contra a ordem política e social do país, e à Polícia Civil, quando ocorrerem infrações penais dentro de seu território abrangido por sua circunscrição, devendo-se respeitar a competência da União. Vejamos:

Art. § 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:     

 I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

(...)

IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

(...)

§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

Como se pode observar, a Constituição Federal tratou de atribuir tanto à Polícia Federal quanto à Polícia Civil, a função de polícia judiciária competindo-lhes a investigação das infrações penais respeitadas as atribuições de cada uma dessas instituições. Assim, o procedimento adequado para a realização das investigações de polícia judiciária passa a ser o inquérito policial que será presidido pela autoridade judiciária (delegado de Polícia Civil ou Polícia Federal).

Nesse sentido, a Lei nº 12.830/2013[8], determina a competência do delegado de polícia para a condução de investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, tendo como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais, in verbis:

Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.

§ 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.

O inquérito policial pode ser instaurado de formas diferentes, para tanto, é importante observar se o crime é de ação pública ou de ação privada.

Nesse sentido, Reis e Gonçalves (2017, p.62), asseveram:

Ação penal pública é aquela em que a iniciativa de seu desencadeamento é exclusiva do Ministério Público (órgão público), nos termos do art. 129, I, da Constituição Federal. Em razão disso, havendo indícios de autoria e materialidade colhidos durante as investigações, mostra-se obrigatório o oferecimento da denúncia (peça inicial neste tipo de ação) (grifo dos autores).

Dentre as funções institucionais atribuídas ao Ministério Público pela Constituição Federal, está a função de promover a ação penal pública, ou seja, a obrigatoriedade constitucional de denunciar o autor na ocorrência de um crime, havendo indício de autoria e materialidade comprovada da infração penal depois de colhidos todos os elementos de informações necessários durante a fase de investigação (inquérito).

A ação pública pode ser incondicionada e condicionada. A primeira se traduz pela ausência de qualquer condição para o exercício da ação, passando a ser a regra no processo penal e havendo o silêncio da lei quanto a qualquer condição para o exercício, essa será incondicionada.

Nesse sentido, Rangel (2019, p.398), assevera que:

Na ação penal pública incondicionada (como o próprio nome está a dizer), o Ministério Público independe da manifestação de vontade de quem quer que seja para propor a ação, pois basta haver indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do fato (nas infrações que deixam vestígios) para propor ação.

(...)

A Lei dirá sempre quando a ação será pública, seja condicionada ou incondicionada, e quando será de iniciativa privada (cf. art. 100 e seus §§ do CP).

Vejamos o art. 100, caput, § 1º do Código Penal, mencionado por Rangel, verbis:

Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.  

§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

A segunda, a condicionada, depende de certa condição para a propositura da ação penal, nesse caso, pode ser a própria representação da vítima ou ainda, a requisição do Ministro da Justiça, ou seja, uma determinação. Nesse caso, o Ministério Público continua o titular da ação, contudo, só poderá oferecer denúncia se houver a representação da vítima ou requisição do Ministro da Justiça.

Nesse sentido, o art. 24 do Código de Processo Penal é bastante claro, verbis:

Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

A respeito do tema, Lima (2020, p. 202), afirma que:

Nos crimes de ação penal pública condicionada, a deflagração da persecutio criminis está subordinada à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça (...) Por representação, também denominada de delatio criminis postulatória, entende-se a manifestação da vítima ou de seu representante legal no sentido de que possuem interesse na persecução penal, não havendo necessidade de qualquer formalismo. Nesses casos (v.g., ameaça), a instauração do inquérito policial estará vinculada à manifestação da vítima ou de seu representante legal, de onde se possa extrair que têm intenção de ver apurada a responsabilidade penal do autor da infração.

A ação penal, também pode ser privada, ou seja, aquela que depende exclusivamente da ação do ofendido, ou de seu representante legal, quando se tratar de menor ou incapaz. O início se dá com a queixa-crime, peça inicial formalizada pelo próprio ofendido ou representante legal, onde constarão todas as informações a respeito do fato criminoso que deverá ser endereçada ao juiz competente. O Estado continua com o direito de punir o infrator, contudo, a ação penal passa a ser subjetiva do ofendido ou de seu representante legal, pois se trata de delitos que atingem profundamente a intimidade da vítima, as quais muitas vezes preferem não submeter a questão  a juízo, pois entendem que serão expostas vindo a piorar a situação.  

Nesses termos, assim dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal, verbis:

Art. 41.  A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

O Art. 100, § 2º do Código Penal, também é bastante claro quanto à questão, verbis:

Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.  

(...)

§ 2o A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.

Na ação penal privada, a autoridade policial só poderá instaurar inquérito para dar início às investigações, mediante requerimento da vítima ou de seu representante legal. O art. 5º, § 5º, do Código de Processo Penal, assim disciplina a questão, verbis:

Art. 5º  Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

(...)

§ 5º  Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

Quanto ao tema, Lima (2020, p. 202), assevera que:

Em se tratando de crime de ação penal de iniciativa privada, o Estado fica condicionado ao requerimento do ofendido ou de seu representante legal.

(...)

No caso de morte ou ausência do ofendido, o requerimento poderá ser formulado por seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CPP, art. 31). Como se vê, esse requerimento é condição de procedibilidade do próprio inquérito policial, sem o qual a investigação sequer poderá ter início.

Nesse mesmo sentido, temos os ensinamentos de Rangel (2019, p. 427):

A iniciativa deste direito de agir é que em alguns casos excepcionais é dada ao particular. Portanto, a ação penal é pública, porém iniciada pelo particular.

O Estado entrega ao particular o direito de perseguir em juízo aquilo que lhe é devido (jus accusationis), porém o direito de punir (jus puniendi) pertence-lhe exclusivamente.

(...) é proposta pelo ofendido (ou seu representante legal), através da petição inicial penal denominada queixa-crime. Assim, percebe-se que a titularidade da ação é um elemento subjetivo que as distingue, pois, na de iniciativa pública, o legitimado é o Estado-administração (Ministério Público), na de iniciativa privada, é o ofendido (ou quem tiver qualidade para representá-lo).

Portanto, o ofendido na ação penal de iniciativa privada tem a natureza jurídica de um verdadeiro substituto processual, pois está legitimado para litigar em juízo, em nome próprio, como autor, na defesa de direito alheio, qual seja: o interesse que tem o Estado de ver reintegrada a ordem jurídica que foi violada com a prática da infração penal. O ofendido é legitimado extraordinariamente para agir, posto que o legitimado ordinário é o Estado-administração.

Destarte, sendo o inquérito policial é um procedimento que tem natureza puramente administrativa, seu objetivo é apurar a prática de infrações penais, autoria e materialidade, não se confundindo com a fase processual a qual ocorre somente após o início da ação penal (oferecimento da denúncia) pelo Ministério Público. O termo prova só é utilizado na fase processual indicando uma probabilidade tanto de autoria quanto de materialidade, já as peças de informação colhidas na fase do inquérito, são pré-processuais indicando apenas uma possibilidade, algo distante e abstrato.

3.MINISTÉRIO PÚBLICO

A Constituição Federal no art. 127 define o Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Dentre as funções institucionais do Ministério Público, está a de promover a ação penal, nos termos do art. 129, inciso I, da Constituição Federal, verbis:

 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

Nesse contexto, importante trazer ao debate o significado de ação penal. Para tanto, Frederico Marques, apud Rangel (2019, p. 396), assim define:

A ação penal é o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo; e, como dela se serve o Estado para tornar efetivo seu ministério penal, a ação é também um momento da persecução criminal

[...] A ação penal é o direito que tem o Estado-Administração, em face do Estado-juiz, ao julgamento sobre o mérito de uma pretensão punitiva regularmente deduzida na acusação (Elementos. São Paulo: Bookseller, 1997. v. I, p. 287-291).

A ação é o motor do processo, sem cujo exercício mediante o pertinente ato processual [denúncia ou queixa-crime] não se pode acessar a jurisdição, nem pode nascer o processo (SENDRA, Vicente Gimeno. Introducción al derecho procesal. 3. ed. Madri: Colex, 2000. p. 242).

Desses ensinamentos, resta claro que o Ministério Público tem legitimidade para propor a ação penal. Contudo, em se tratando de ação pública condicionada, deve ser verificado se a condição foi satisfeita ou não, devendo estar presente a manifestação de vontade do ofendido, ou seja, do particular, bem como a manifestação de vontade do Ministro da Justiça, que se configura em ato da administração.

Presente a manifestação de vontade, o Ministério Público tem o dever de propor a ação, uma vez que estejam presentes os requisitos objetivos e subjetivos do fato, ou seja, da infração penal. Havendo ausência de manifestação de vontade tanto do ofendido quanto do Ministro da Justiça, não poderá o Ministério Público propor a ação.

Sendo a ação pública incondicionada, ou seja, aquela que não está atrelada a nenhuma condição, o Ministério Público pode propor a ação penal independentemente da vontade de quem quer que seja, para isso, basta haver indícios suficiente de autoria e materialidade do fato, nas infrações que deixam vestígios.

Trazemos à baila os ensinamentos de Rangel (2019, p. 400) quanto ao tema:

A obrigatoriedade da ação penal pública é o exercício de um poder-dever, conferido ao Ministério Público, de exigir do Estado-juiz a devida prestação jurisdicional, a fim de satisfazer a pretensão acusatória estatal, restabelecendo a ordem jurídica violada. Trata-se de um munus público constitucional conferido ao Ministério Público pela sociedade, através do exercício do poder constituinte originário.

Nesse contexto, o Ministério Público é essencial à função jurisdicional do Estado participando ativamente dos processos da justiça em nosso país, contribuindo fortemente para a boa administração. Para tanto, nossa Carta Magna de 1988, lhe atribuiu a “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

4.FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal é o maior órgão do Poder Judiciário brasileiro cabendo-lhe a guarda da Constituição em casos que envolvam lesão ou ameaça, conforme dispõe o art. 102 da Constituição da República. Entre suas principais atribuições está a de julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, a argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da própria Constituição e a extradição solicitada por Estado estrangeiro.

  Na área penal, destaca-se a competência para julgar, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República, entre outros (art. 102, inc. I, a e b, da CF/1988).

Em grau de recurso, sobressaem-se as atribuições de julgar, em recurso ordinário, o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, e, em recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição.

  A partir da Emenda Constitucional 45/2004, foi introduzida a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal aprovar, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, súmula com efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 103-A da CF/1988).

Destarte, em sendo o Supremo Tribunal Federal um tribunal de última instância que julga questões de constitucionalidade independentemente de litígios concretos, de suas decisões não cabe recurso a qualquer outro tribunal.

5.SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

5.1 Sistema inquisitorial

Sistema ditatorial utilizado em toda a Europa durante o século XIII, oriundo do Direito Canônico, sendo posteriormente utilizado pelos tribunais civis até o século XVIII. As funções de acusar, defender e julgar destaca-se como a principal característica concentrada em uma única pessoa denominada de juiz inquisidor, o acusador.

Nesse tipo de sistema presente se faz a imparcialidade, pois o juiz acusador espera de forma programada o resultado final do julgamento onde ele próprio assume as funções de acusar, defender e julgar. Não se fala no princípio do contraditório, pois a falta de contraposição entre acusação e defesa torna inviável a aplicação desse princípio. Destaca-se que, nesse sistema o acusado sempre ficava encarcerado e mantido incomunicável.

Da mesma forma, o sistema comporta a não obrigatoriedade de uma acusação formal por órgão público ou pelo ofendido, sendo permitido ao juiz iniciar todo o processo criminal por decisão própria sem as observâncias de quaisquer procedimentos regulamentador anterior. Assim, o próprio juiz conduzia a colheita de provas tanto na fase das investigações quanto na fase processual penal, mesmo sem qualquer manifestação da acusação ou do acusado, ficando-as sob seu  controle absoluto e podendo chegar à conclusão que melhor lhe conviesse.

A respeito do tema, Lima (2020, p. 42), assevera que:

No sistema inquisitorial, o acusado é mero objeto do processo, não sendo considerado sujeito de direitos. Na busca da verdade material, admitia-se que o acusado fosse torturado para que uma confissão fosse obtida. O processo inquisitivo era, em regra, escrito e sigiloso, mas essas formas não lhe eram essenciais. Pode se conceber o processo inquisitivo com as formas orais e públicas.

Como se percebe, há uma nítida conexão entre o processo penal e a natureza do Estado que o institui. A característica fundamental do processo inquisitório é a concentração de poderes nas mãos do juiz, aí chamado de inquisidor, à semelhança da reunião de poderes de administrar, legislar e julgar nas mãos de uma única pessoa, de acordo com o regime político do absolutismo.

Dessa forma, o sistema inquisitorial mostra-se incompatível com o Estado Democrático de Direito onde os direitos e garantias fundamentais das pessoas são assegurados, além de violar princípios processuais penais. Pois o julgador haveria de estar distante das partes, para a aplicação do princípio da imparcialidade. No Brasil, esse sistema viola tanto a Constituição Brasileira a qual ficou conhecida como “Constituição Cidadã”, bem como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – CADH.

5.2 Sistema acusatório

Diferentemente do sistema inquisitorial, o sistema acusatório caracteriza-se pela presença de partes distintas, ou seja, acusação, defesa e juiz, este último, mantendo-se distante com a finalidade de julgar com imparcialidade. A oralidade das partes também se destaca como características desse sistema, ao qual se aplica o princípio da presunção da inocência. A regra quanto ao acusado era de ficar livre durante todo o processo. Destaca-se que durante várias fases do Direito Romano, a escrita e o sigilo fizeram parte do sistema acusatório.

O sistema acusatório fez parte da Antiguidade grega e romana, bem como da Idade Média, época de domínio do direito germano. Seu declínio ocorreu a partir do século XIII, prevalecendo a partir de então o sistema inquisitivo.

O nome “acusatório” significa que nesse sistema alguém só poderá ir a juízo quando houver acusação formal de uma imputação com todos os fatos narrados, destacando-se nesse contexto o Ministério Público que é o titular da ação penal pública.

Nesse sentido, Lima (2020, p. 43) afirma:

Ora, se é natural que o acusado tenha uma tendência a negar sua culpa e sustentar sua inocência, se acaso não houvesse a presença de um órgão acusador, restaria ao julgador o papel de confrontar o acusado no processo, fulminando sua imparcialidade. Como corolário, tem-se que o processo penal se constitui de um actum trium personarum, integra­do por sujeitos parciais e um imparcial – partes e juiz, respectivamente. Somente assim será possível preservar o juiz na condição de terceiro desinteressado em relação às partes, estando alheio aos interesses processuais.

Lima (2020, p. 43) continua suas afirmações quanto ao tema:

Portanto, quanto à iniciativa probatória, o juiz não pode ser dotado do poder de determinar de ofício a produção de provas, já que estas devem ser fornecidas pelas partes, prevalecendo o exame direto das testemunhas e do acusado. Portanto, sob o ponto de vista probatório, aspira-se uma posição de passividade do juiz quanto à reconstrução dos fatos. A gestão das provas é, por­tanto, função das partes, cabendo ao juiz um papel de garante das regras do jogo, salvaguardando direitos e liberdades fundamentais. Diversamente do sistema inquisitorial, o sistema acusatório caracteriza-se por gerar um processo de partes, em que autor e réu constroem através do confronto a solução justa do caso penal.

A Constituição Federal de 1988 adotou em matéria de processo penal o sistema acusatório, consoante dispõe o art. 129, inciso I, tornando privativa a propositura da ação penal pública pelo Ministério Público, momento em que terá início a fase processual. Do contexto apresentado, tem-se que o magistrado não deve promover atos de ofício tanto na fase de investigação quanto na fase processual, ficando tais atribuições, às autoridades policiais, ao Ministério Público e, às partes, durante a fase processual penal. A Lei nº 13.964/2019[9], que incluiu o art. 3º- A, no Código de Processo Penal, trouxe mudanças quanto essa questão, segundo o qual “o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”.

Portanto, no sistema acusatório adotado pelo Brasil, as partes envolvidas no processo estão em equilíbrio de igualdade, a quem cabe a produção de provas na fase processual, sempre com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme visto, o trabalho apresentado cuidou de fazer a análise da instauração do inquérito das fake news pelo Supremo Tribunal Federal, sob o enfoque constitucional e jurídico.

Diante de todo o exposto, ficou evidenciado que a instauração do inquérito nº 4.781, instaurado pelo presidente do STF a partir de “notícias fraudulentas (fake news)” que teriam atingido “a honorabilidade e segurança” da Corte, revela-se ilegal tornando os elementos de provas ilícitos, de forma a ensejar seu arquivamento por contrariar todas as normas de direito do ordenamento jurídico brasileiro que tem sua base constituída sobre a lei, sendo esta a mais importante fonte do direito.

Ademais, existindo disseminação de notícias fraudulentas, “fake news”, não se deve negar as devidas investigações para identificação do autor e a conseqüente aplicação da sanção prevista em lei. Contudo, os procedimentos devem seguir o que preconiza a Constituição Federal e demais dispositivos legais. Assim, cada poder constituído estará exercendo sua função constitucional sem usurpar a função de outro.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 12/08/2020. 

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 24ª ed. São Paulo. Ed. Saraiva, 2020.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Volume único. 8ª ed. rev.,ampl. e atual. Salvador. Ed. JusPodvm, 2020.

MARTINS, Flávio. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2017.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 27ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo. Ed. Atlas, 2019.

REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Processual Penal. São Paulo. Ed. Saraiva Educação, 2018.

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https://www1.folha.uol.com.br/poder/2020/06/inquerito-das-fake-news-no-stf-tem-vicio-de-origem-e-provas-contaminadas-diz-representante-de-procuradores.shtml. Acesso: 14/08/2020

https://www.revistavoto.com.br/opiniao-dez-inconstitucionalidades-inquerito-das-fake-news/. Acesso: 14/08/2020.

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