CARLA IARA SANTOS SILVA [1]

(coautora)

ERIKA CRISTINA NOBRE VILAR [2]

(orientadora)

RESUMO: A presente pesquisa tem por desígnio analisar se o ponto por exceção instituído pela Lei n° 13.874/2019 constitui fonte de violação de princípios e garantias fundamentas das normas trabalhistas. No campo do trabalho, os direitos trabalhistas criaram a uma seara impetuosa onde há forte potencial de ter o resultado positivo para a sociedade. Portanto, é importante verificar todo e qualquer abuso que venha a ocorrer contra os direitos sociais, porque ela não só prejudica mudanças danosas na vida dos trabalhadores, mas também afeta a sociedade como um todo, por meio de seu impacto negativo na seguridade social, ou pelo impacto do desemprego e da instabilidade. Partindo desse ponto, de acordo com a metodologia utilizada do tipo pesquisa descritiva, bibliográfica e qualitativa, foi possível verificar que caso não haja um controle rígido sobre o ponto durante a jornada de trabalho, o número de irregularidades dentro da empresa tende a aumentar, além do aumento na insegurança jurídica da relação e por essa razão acarretar um judiciário super lotado de demandas com difíceis resoluções. Desse modo, por meio de estudo de teorias críticas, chegou-se à conclusão que o ponto por exceção fere princípios fundamentais do direito do trabalho e direitos fundamentais, além de ser um retrocesso ao mecanismo tecnológico de controle de ponto que é adotado pelas maiorias das empresas que visam a evolução.

Palavras-chave: ponto de exceção, garantias fundamentais, segurança jurídica.

Sumário: 1 Introdução. 2 Breve histórico da evolução do Direito do Trabalho no Brasil. 3 Jornada de Trabalho: Surgimento e Regramento vigente. 4 Do Registro de ponto: aspectos do “ponto por exceção”. 5 Da violação dos princípios norteadores da jornada de Trabalho no que tange à aplicação do registro do ponto por exceção. 6 Oposição do TST Sobre o Ponto de Exceção. 7 Ponto de Exceção e sua atual Gestão: Um Atraso as Empresas. 8 A Falta de Segurança Jurídica do Ponto de Exceção Sob a Análise Jurisprudencial.9 Conclusão. 10 Referências.

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo aborda uma análise acerca do registro de ponto por exceção e os dilemas à respeito da violação aos princípios da proteção e da irrenunciabilidade, que incidem no Direito do Trabalho, que são extremamente relevante no estudo do tema.

Nesse sentido, se torna mais um obstáculo para o empregado garantir seus direitos em juízo. Afinal, ele não poderá mais contar com o seu registro de horário como prova documental. Desse modo, o estudo tenciona esclarecer não só para estudantes e operadores do Direito, mas também para a sociedade de modo geral, pontos importantes sobre o registro de ponto por exceção e as implicações à respeito da violação aos princípios da proteção e da irrenunciabilidade.

Dessa forma, para uma melhor compreensão, o estudo será dividido em tópicos, sendo que primeiramente será realizada uma breve análise do histórico da evolução do Direito do Trabalho no Brasil, explorando-se um pouco o modo que este se desenvolveu durante a história; logo em seguida, será abordado um tópico referente à Jornada de Trabalho, seu surgimento e o atual regramento vigente; ato contínuo, será analisado o Registro de ponto e os aspectos do ponto por exceção; por fim, será abordada a violação dos princípios norteadores da jornada de Trabalho no que tange a aplicação do registro do ponto por exceção, em especial, o princípio da proteção e o princípio da irrenunciabilidade. 

Tudo será realizado de forma a possibilitar a compreensão acerca das novidades trazidas pela Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019 (lei da liberdade econômica), e as implicações positivas e negativas, especialmente as negativas, que poderão afligir os empregados, no que concerne à violação dos princípios da proteção e da irrenunciabilidade no âmbito do Direito do Trabalho.

2. BREVE HISTÓRICO DA EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL

Para que seja possível analisar os dilemas acerca da violação dos princípios constitucionais e trabalhistas, tomaremos como ponto de partida a evolução do Direito do Trabalho. O surgimento do Direito do Trabalho está na Revolução Industrial, que ocorreu nos séculos XVIII e XIV na Inglaterra e, posteriormente se espalha por toda a Europa e Estados Unidos, tal expressão compreende um agrupamento das mudanças técnicas, sociais e econômicas que se revelaram com a sociedade industrial (MANUS, 2015).

Nas lições de Manus (2015, p.87):

Este é o cenário em que nasce o Direito do Trabalho. A produção industrial cria aquelas grandes concentrações de trabalhadores ao redor da máquina e a superexploração desses mesmos trabalhadores pelos patrões, sem qualquer limite, tornando insuportável a vida que passam a levar e estimulando a procura de uma solução para estes graves problemas.

Assim, percebe-se que o Direito do Trabalho é decorrência da questão social gerada, com o início da Revolução Industrial, na ocasião em que, de um lado, encontravam-se os trabalhadores que começaram a experimentar a necessidade de prestigiar a força do próprio trabalho e de conservar a própria dignidade e, do outro lado, esboçava-se o progresso industrial, com uma moderna face, descendente da evolução científica, que reivindicava uma atuação mais eficaz da mão de obrado homem.

A evolução histórica pode ser dividida em 4 fases conforme explica Maurício Godinho Delgado (2019, p. 105-107):

1ª Fase: Formação do Direito do Trabalho (Final do Século XVIII a 1848): Poucas leis esparsas com o início da união de operários. – Moral and Health Act (1802) na Inglaterra: proibição de trabalhos superiores a 12 horas diárias e no período noturno para menores. – Ato de 1826 na Inglaterra: permite direito de associação coletiva dos trabalhadores. 2ª Fase: Sistematização e consolidação do Direito do Trabalho (1848 a 1919): aumento de leis trabalhistas e avanço no reconhecimento da negociação coletiva. – Manifesto Comunista (1848): reestruturação das classes operárias pela pressão direcionada aos empregadores e ao Estado. – Encíclica “RerumNovarum” (1891) do Papa Leão XIII: Doutrina social da igreja exige maior regulamentação das relações trabalhistas. – Convenção de Berlim de 1890: necessidade de regular o mercado de trabalho. 3ª Fase: Institucionalização do Direito do Trabalho (1919 até final do Século XX): assimilação do Direito do Trabalho na dinâmica da sociedade e do Estado e sua constitucionalização. – Constituição Mexicana de 1917: primeira a incorporar direitos sociais, inclusive trabalhistas. – Constituição de Weimar de 1919: reconhecimento de direitos sociais. – Criação da OIT: convenções e recomendações sobre aspectos do Direito do Trabalho. 4ª Fase: Fase de crise e transição do Direito do Trabalho (Final do Século XX até os dias atuais): crises econômicas questionam necessidade do Direito do Trabalho com o aumento da desregulamentação e flexibilização.

Consoante esclarece Manus (2015), o Brasil passou por fases na evolução do Direito Trabalhista, sendo o primeiro momento marcado pelo Liberalismo Monárquico (1822 a 1888), Liberalismo Republicano (1889 a 1930) e a Fase Intervencionista, de 1930 até os dias de hoje.

No Brasil, podemos dividir a história do direito do trabalho em trêsfases: a primeira, do descobrimento à abolição da escravatura; a segunda da proclamação da república à campanha política da Aliança Liberal; e aterceira, da Revolução de Trinta aos nossos dias (LEITE, 2019, p. 41).

A escravidão no Brasil teve seu início com a produção de açúcar e com os escravos trazidos da África. Foram longos anos de escravidão e tráfico negreiro para o Brasil. Em 1824 foi outorgada a Constituição Política do Império do Brasil que possuía um longo rol de direitos individuais, buscando incorporar os ideais da Revolução Francesa, como a liberdade para o trabalho e abolindo as corporações de ofício.

A Constituição de 1824, seguindo o liberalismo, aboliu as corporações de ofício (art.179, n. 25), devendo haverliberdade de exercício de profissões. Observa-se a presença do trabalho escravo, até a Lei Áurea, de 13 de maio de1888, que aboliu a escravidão no Brasil (GARCIA, 2017, p. 24).

O Brasil não estava no momento socioeconômico vivido pelos países europeus, aqui não existia industrialização. A produção era realizada através da mão de obra escrava. Sendo assim, as premissas trazidas não passaram de estados ideais a serem alcançados. Acabar com a escravidão era o primeiro passo para a instauração do trabalho livre no Brasil. Contudo, devido à extensão do território é necessário salientar que essa transição se deu de modo diferente em cada região.No entanto, em 13 de maio de 1988, ocorreu a promulgação da Lei Áurea pela princesa Isabel, com isso começa-se a se falar em Direito do Trabalho no Brasil.

No dia primeiro de maio do ano de 1943, foi promulgada a Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, uma representação da Revolução Industrial Brasileira, das quais as fontes foram, manifestamente, a encíclica “RerumNovarum” da Vossa Santidade o Papa Leão XIII, os opiniões dos membros do Ministério do Trabalho, as convenções e orientações da Organização Internacional do Trabalho - OIT e as questões aprovadas pelo primeiro Congresso Brasileiro de Direitos Sociais.

A existência de diversas leis esparsas sobre Direito do Trabalho impôs a necessidadede sua sistematização, pormeio da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1.º de maio de 1943, que não é umcódigo propriamente, pois sua principal função foi apenas de reunir as leis trabalhistas existentes (GARCIA, 2017, p. 24).

Com isso, passa-se à terceira fase, da amplificação dos direitos e garantias trabalhistas, que somente ocorreu cem anos após a abolição da escravatura, com a promulgação da Constituição da República do Brasil de 1988 no dia 05 (cinco) de outubro  houve uma genuína solidificação e Constitucionalização da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, pela ampliação da relação de direitos e garantias trabalhistas, por exemplo: seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário, fundo de garantia do tempo de serviço, proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa, gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal, adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei, aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei e tantos outros.  

A Constituição Federal de 1988, promulgada em 5 de outubro de 1988, em seu Título II, trata dos “Direitos e Garantias Fundamentais”, cujo Capítulo II refere-se aos “Direitos Sociais”, abordados no art. 6.º. Os arts. 7.º a 11versam sobre o Direito do Trabalho.Importantes direitos trabalhistas, individuais e coletivos, passaram, assim, a ser assegurados no contexto dos direitos fundamentais, em sintonia com os mandamentos da dignidade da pessoa humana e da justiça social (GARCIA, 2017, p. 24).

Em 1988 tem-se uma nova Constituição, com a essência do Estado Democrático de Direito.  Para Delgado (2019) o Direito do Trabalho tem como tendência, no Brasil, a flexibilização das normas trabalhistas, com a valorização do negociado sobre o legislado. Essa tendência é observada nas decisões recentes do STF em alguns temas, como a possibilidade de supressão das horas in itinere34 ou a quitação geral e irrestrita na adesão ao PDV35.

 Além disso, foi promulgada a Lei nº 13.467/2017, denominada de Reforma Trabalhista, enfatizando acordos e convenções coletivas de trabalho em detrimento de dispositivos legais. A nova legislação tem impacto em todo o ordenamento jurídico trabalhista, uma vez que regulamenta diversos institutos jurídicos e apresenta as tendências legislativas em relação a esse ramo do Direito. Tratou-se da maior e mais profunda alteração desde 1943. Algumas alterações atingiram até a própria estrutura do Direito do Trabalho, como a ampliação significativa de acordos individuais e a grande possibilidade de negociação coletiva (DELGADO, 2019, p. 231)

No dia 11 de novembro de 2017, entrou em vigor a lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), reorganizando o Brasil para melhor adequar a transformação digital do século XXI, ao regular assuntos relacionados, as modernas tecnologias, tendo como exemplo, a prestação do trabalho de maneira parcelada, o home office, dentre outras situações que evoluíram junto com a sociedade moderna.

Outrossim, preenchendo omissões,  da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, com a definição de medidas regulatórias compreensíveis para toda a modernização o presenciada no Direito do Trabalho e enaltecendo os métodos alternativos para a solução de conflitosno ambiente de trabalho verbi gratia a mediação a conciliação e a arbitragem, com preponderância do negociado sobre o legislado em negociação coletiva a reforma trabalhista destina-se a proporcionar maior,  segurança jurídica às empresas e melhor proteção legal aos empregados.

Nesse sentido, compreende-se, portanto, que o Direito do Trabalho foi uma sofrida vitória nacional e mundial dos empregados. E isso é razão suficiente para que o empregado brasileiro manifeste sua preocupação e demonstre frequente relutância em aceitar as transformações que vêm sendo divulgadas. Isso em razão de que, no instante em que se conforma com a flexibilização das regras trabalhistas, está-se correndo o perigo de falhar significativamente nos avanços que foram conquistados.

Neste sentido, é importante compreender a jornada de trabalho como um todo, desde seu surgimento até o regramento vigente. 

3. JORNADA DE TRABALHO: SURGIMENTO E REGRAMENTO VIGENTE

Para antes de se aprofundar no instituto da jornada de trabalho, é necessário abordamos o seu conceito, nas palavras Maurício Godinho Delgado (2019, p. 1.029):

Jornada de trabalho é expressão com sentido mais restrito do que oanterior, compreendendo o tempo diário em que o empregado tem de secolocar em disponibilidade perante seu empregador, em decorrência do contrato.O tempo, em suma, em que o empregador pode dispor da força detrabalho de seu empregado em um dia delimitado.O período considerado no conceito de jornada corresponde ao lapsotemporal diário, em face de o verbete, em sua origem, referir-se à noção de dia (por exemplo, no italiano: giorno — giornata; e no francês: jour — journée).Jornada, portanto, traduz, no sentido original (e rigoroso, tecnicamente),o lapso temporal diário em que o obreiro tem de se colocar à disposição doempregador em virtude do contrato laboral.

O tema da jornada de trabalho ocupa posição de prevalência no desenvolver da história do Direito do Trabalho, sempre foi, de fato, um dos temas centrais e mais polarizantes brandidos ao longo das lutas trabalhistas que conduziram à construção e desenvolvimento do ramo jus laboral especializado do direito.

Na maioria dos países do continente Europeu, por volta de 1800, as jornadas eram de 12 a 16 horas por dia, principalmente entre mulheres e menores de idade e nos Estados Unidos era entre 11 e 13 horas.

Com o início dos movimentos reivindicatórios visando a diminuição desta jornada, foi que os países começaram a fixar normas, sendo o primeiro deles na Inglaterra em 1847, fixando em 10 horas diárias, depois seguida por vários outros países.

A primeira convenção da OIT em 1919 estabeleceu que os países contratantes deveriam adotar jornada de 8 horas diárias e 48 horas semanais. Consoante Garcia (2019):

No início da década de 30, observam-se leis limitando a jornada de trabalho, de modo específico para certascategorias profissionais, como o Decreto 21.186/1932 (para o comércio) e o Decreto 21.364/1932 (para a indústria),fixando o limite de oito horas por dia.No Brasil, a Constituição de 1934, no art. 121, §1.º, c, previa: “trabalho diário não excedente de oito horas,reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei”.A Constituição de 1937, por sua vez, no art. 137, i, estabelecia preceito quanto ao: “dia de trabalho de oito horas,que poderá ser reduzido, e somente suscetível de aumento nos casos previstos em lei”.A Constituição de 1946, da mesma forma, fixava o preceito de “duração diária do trabalho não excedente a oitohoras, exceto nos casos e condições previstos em lei” (art. 157, V).Na Constituição de 1967, o art. 158, inciso VI, previa: “duração diária do trabalho não excedente de oito horas,com intervalo para descanso, salvo casos especialmente previstos”. Esse mandamento foi praticamente repetido naredação determinada pela EC 01/1969, no art. 165, inciso VI.Por fim, a atual Constituição Federal de 1988, em seu art. 7.º, XIII, apresenta a seguinte previsão: “duraçãodo trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horáriose a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.O inciso XIV, desse mesmo art. 7.º da CF/88, também versa sobre jornada detrabalho, assimdispondo: “jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva”. Na Consolidação das Leis do Trabalho, a jornada de trabalho é regulada nos arts. 57 e seguintes (GARCIA, 2017, p.509).

No Brasil, o primeiro Decreto regulando a jornada de trabalho de 1932, em relação ao trabalho no comércio, fixando em 8 horas diárias. Seguiram-se, também, com limitação de 8 horas, a indústria, as farmácias, os transportes terrestres, frigoríficos, hotéis e restaurantes.

A CF de 1937 especificou "dia de trabalho de 8 horas, que poderá ser reduzido, e somente suscetível de aumento nos casos previstos em lei". (Artigo 137).

A CF de 1988 modificou a orientação até então seguida pelas constituições anteriores, estabelecendo no seu artigo 7º, XIII "duração de trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho" e no inciso XIV " jornada de trabalho de 6 horas para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva". (BRASIL, 1988).

Entretanto, no âmbito da reforma trabalhista, introduziu-se a possibilidade de a jornada de trabalho ultrapassar o limite máximo constitucionalmente estabelecido, de modo a contrariar frontalmente o texto Constitucional.

É que o §5º do art. 59 da Lei n. 13.467/2017 previu a possibilidade de ser instituído banco de horas individualmente acordado, em referência ao § 2º do mesmo dispositivo, que permite a extrapolação da jornada no limite de 10 horas diárias. Mais do que isso, o art. 59-A instituiu a possibilidade de as partes acordarem individualmente a jornada 12x36 – doze horas diárias com trinta e seis horas de descanso – também extrapolando o limite máximo constitucional.

Em ambos os dispositivos §5º do art. 59 e art. 59-A, evidencia-se o confronto direto, literal e objetivo ao limite constitucional de oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais. De tal modo os artigos 59, § 5º, e 59-A são manifestamente inconstitucionais, porquanto violam, literalmente, o direito fundamental previsto no art. 7º, XIII, da CF/88.

Cumpre salientar, ainda, que tais dispositivos esbarram no princípio da norma mais favorável, porquanto na interpretação entre normas deve prevalecer aquela que for mais favorável ao trabalhador, de sorte a afastar os dispositivos criados pela Lei n. 13.467/2017.

No que concerne à legislação infraconstitucional, na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o tema é tratado na Seção II, artigos 58 a 65. Notítulo II, que dispõe das normas gerais da jornada de trabalho estabelece no seu capítulo II a seção II que disciplina a jornada de trabalho. O art. 58, da CLT reproduz a mesma disposição da constituição sobre a duração da hora diária de trabalho ao dispor que: a duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

Neste sentido, visto como funciona a jornada de trabalho, se faz importante mencionar agora como funciona o registro de ponto de exceção desde como surgiu até mesmo como está sendo implementado atualmente 

4.DO REGISTRO DE PONTO: ASPECTOS DO “PONTO POR EXCEÇÃO”

O Registro de Ponto, é uma forma de assegurar que todos os direitos do trabalhador, como por exemplo o direito as horas extras, entre outros que estão sendo cumpridos de acordo com as leis. Esta prática garante, a empresa, que todos os empregados cumpram os horários acordados, e aos empregados, a comprovação do cumprimento dos horários de trabalho para recebimento do seu pagamento.

Constitui-se no documento oficial, que registra as horas trabalhadas por um empregado e de acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) possuindo os estabelecimentos mais de 20 funcionários devem anotar o horário de entrada e saída de seus empregados seja em registro manual, mecânico ou eletrônico. A saber:

Art. 74.  O horário de trabalho será anotado em registro de empregados.            (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 1º (Revogado).            (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 2º Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso.           (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 3º Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará do registro manual, mecânico ou eletrônico em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o caput deste artigo.           (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 4º Fica permitida a utilização de registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.            (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

A lei 13.874 (Lei da Liberdade Econômica) promulgada em 20 de setembro de 2019 alterou a redação do art. 74, §2º da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Estabelecendo que aos locais de trabalhoque possuammais de 20 empregados e não mais 10 empregados, a legislação trabalhista é categórica quanto à obrigatoriedade do controle de jornada.

Tal permissão deixa o empregado sem a comprovação de sua jornada de trabalho, ou seja, transfere ao empregado o ônus de comprovar o labor extraordinário que deveria estar consignado em controle de jornada em sentido contrário da súmula 338, I, do Tribunal Superior do Trabalho.

Ademais, a Lei da Liberdade Econômica incluiu o §4º ao artigo 74, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, com a seguinte redação: “fica permitida a utilização de registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho”.

O controle de ponto por exceção possibilita que haja anotação pelo empregador, somente no caso de haver alguma alteração na jornada normal de trabalho, como a existência de horas extras. Conforme Menciona Delgado (2019):

O controle de ponto por exceção acontece quando a empresa adota a prática de que os colaboradores não precisam registrar toda atividade durante o expediente de trabalho. A jornada regular de trabalho, que seria a entrada e saída na organização, já estão pré-estabelecidas e não necessitam de marcação de ponto para as empresas que adotem o controle de ponto por exceção.Sendo assim, apenas em casos de atrasos, faltas, horas extras, licenças, férias ou afastamentos entram como controle da jornada (DELGADO, 2019, p. 1.031)

O controle de ponto por exceção é uma conduta fundamentada na concepção cujo trabalhadores de uma empresa somente necessitam realizar o registro de jornada em ocasiões extraordinárias. Essa modalidade de registro de ponto por exceção é geralmente prevista em norma coletiva e consiste no não controle formal dos horários de entrada e saída dos trabalhadores, exceto quando o colaborador faz uma jornada extraordinária, ou seja, só é preciso realizar qualquer registro nos casos de atrasos; faltas; horas extraordinárias; licenças; férias; ou afastamentos.

Outrossim, um dos benefícios essenciais do ponto por exceção, é no caso de profissionais que laboram com o departamento de comércio. Esses trabalhadores precisam viajar frequentemente e encontrar com clientes distantes do espaço de trabalho. O ponto por exceção conserva a prática do registro da jornada, que em regra é de oito horas diárias, auxiliando o setor de Recursos Humanos para supervisão das horas e do trabalhador que somente irá editar o registro em caso de horas extraordinárias.

A autorização por anotação do ponto por exceção, é que sejam anotadas somente as horas extraordinárias, isto recolhe da empresa a imposição de registrar de forma integral a jornada de seus empregados. Desse modo, o empregador fica desincumbido, processualmente, de exibir quanto tempo verdadeiramente seus empregados estiveram efetivamente no labor e até mesmo de ser penalizado por inexistência de registro ou vício no ponto.

A implantação do controle de ponto por exceção não depende somente do querer da empresa pois por ser uma medida excepcional, a organização necessita de uma aprovação sindical. Por meio do novo dispositivo da CLT, o 611-A, a espécie de controle de ponto por exceção pode ser negociada com o sindicato. E se o sindicado aprovar, será registrado um acordo coletivo de implementação do controle de ponto por exceção e só a partir disto, a empresa poderá implementar com seus funcionários esse novo sistema de controle de jornada.

A implementação do registro de ponto por exceção colide com direitos fundamentais normas cogentes, de ordem pública, portanto, irrenunciáveis, sendoque o empregador não pode mitigá-los e sobre esse tema trataremos no tópico seguinte.

5. DA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA JORNADA DE TRABALHO NO QUE TANGE À APLICAÇÃO DO REGISTRO DO PONTO POR EXCEÇÃO 

O ponto por exceção viola diversos princípios fundamentais de Direito do Trabalho, moldados e reconhecidos ao longo da história, e que “norteiam e propiciam a sua existência, tendo como pressuposto a constatação de desigualdade das partes, no momento do contrato de trabalho e durante seu desenvolvimento” (CARRION, 2019, p.129)

O ponto por exceção viola primeiramente o princípio da proteção do trabalhador, sobre o qual, o jurista e Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Maurício Godinho Delgado (2019, p. 233), pontua:

Informa este princípio que o Direito doTrabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios epresunções próprias, uma teia de proteção à parte vulnerável e hipossuficientena relação empregatícia — o obreiro —, visando retificar (ou atenuar), noplano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato detrabalho.

O empregado no exercício do trabalho, torna-se desprotegido sobre as situações temporais e fáticas laboradas e sua real aferição são aplicados nas interpretações das normas trabalhistas.

Conforme ensina Carlos Henrique Bezerra Leite, o princípio da proteção constitui a gênese do direito do trabalho, consistindo em estabelecer uma igualdade jurídica real, entre empregado e empregador (LEITE, 2019, p.101).

O Autor continua dispondo que:

O princípio da proteção deriva da própria razão de ser do processo do trabalho, o qual foi concebido para realizar o Direito do Trabalho, sendo este ramo da árvore jurídica criado exatamente para compensar a desigualdade real existente entre empregado e empregador, naturais litigantes do processo laboral.

Isto posto, denota-se que a proteção ao trabalhador se respalda nos direitos sociais, econômicos e na vertente de que a ordem social é fundada no trabalho, equalizando as relações de trabalho e invocando o princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, CF), buscando por um lado a melhoria da condição de vida do trabalhador e a higidez do meio ambiente laboral, de forma a prevenir conflitos sociais.

O Direito do Trabalho é calcado no Princípio da Proteção, norteador de um conjunto de regras, institutos, princípios e presunções próprias, cujo resultado é “uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia, visando retificar, no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho” (DELGADO, 2019, p. 211).

Noutro giro, o princípio da irrenunciabilidade ou indisponibilidade também é violado pela norma do ponto por exceção, nas palavras de Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2017, p. 58): “O princípio da irrenunciabilidade significa não se admitir, em tese, que o empregado renuncie, ou seja, abra mão dos direitos assegurados pelo sistema jurídico trabalhista, cujas normas são, em sua grande maioria, de ordem pública”.

Pontue-se o Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas, totalmente coerente com a compreensão histórico social do Direito do Trabalho, visto que impede a disposição, pelo empregado, deliberadamente das vantagens e proteções asseguradas pela ordem jurídica e pelo contrato (DELGADO, 2019, p. 207).

Compreende-se, portanto, que os direitos sociais trabalhistas, especialmente no que se refere às prestações materiais indispensáveis para uma vida com dignidade, “são partes uma análise das componentes do núcleo inexpugnável da Constituição, na qualidade de direitos e garantias individuais fundamentais” (DELGADO, 2019, p. 193). É nesse contexto que se deve observar se as alterações legais promovidas pela reforma trabalhista se encontram de acordo com os direitos fundamentais e os princípios do direito do trabalho.

Além disso, não podemos permitir que normas infraconstitucionais limitem na fiscalização do trabalho realizado pelos trabalhadores. A implementação do registro de ponto por exceção colide com direitos fundamentais, normas cogentes, de ordem pública, portanto, irrenunciáveis, sendo que o empregador não pode mitigá-los. O controle da jornada de trabalho assume uma importância ímpar, não interessandoapenas ao empregado imediatamente atingido, mas também a todo o corpo social.A regra, portanto, deve ser o controle da jornada de trabalho, com a aferição real do período efetivamente trabalhado, tornando-se garantia para o trabalhador e para a empresa, aplicando-se as disposições constitucionais e infraconstitucionais.

6. OPOSIÇÃO DO TST SOBRE O PONTO DE EXCEÇÃO

Conforme Moura (2019) a jurisprudência do TST, em sua grande maioria, sempre foi a favor do entendimento de que a flexibilização do controle de jornada de trabalho, via negociação coletiva, fere o direito indisponível do trabalhador, e dificulta a fiscalização dos órgãos públicos competentes. 

Sendo assim, sempre que se fala em ponto de exceção o entendimento do TST sempre foi consistente e condena quem usa este modelo de controle. Contudo, quando a quarta turma da instância superior do trabalho reconheceu a validade da norma coletiva no acordo firmado em 29 de março de 2019, a norma adotou excepcionalmente o sistema de registro de pontos (ponto de exceção), não havendo controle formal neste sistema, o que ocasionou a grande polêmica sobre este assunto. Dito isto, é possível perceber na seguinte decisão:

Para a Quarta Turma, a norma coletiva é válida.

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho julgou improcedente o pedido de condenação da Bull Ltda., de São Paulo, ao pagamento de horas extras a um especialista de suporte, diante da existência de norma coletiva que autorizava o registro de ponto por exceção. Nesse sistema, não há controle formal dos horários de entrada e saída dos empregados e são registradas apenas as exceções à jornada ordinária. (JUSTIÇA DO TRABALHO, 2020)[3]

Para muitos juristas, a decisão do TST foi equivocada e merece ser revista para que não haja prejuízos futuros. Já para outros, a decisão marcou um avanço nas decisões judiciais que se referem ao controle de ponto. (MOURA, 2019).

A MP 841/19 regia a forma anterior de registro de ponto, onde a forma mais robusta de apresentação de cartões de ponto era a que o empregador era capaz de demonstrar, ainda que por amostragem, a correspondência entre as situações de registro de sobrejornada e o respectivo pagamento nos contracheques do empregado. Trata-se da mais importante prova documental que empregadores podem fazer em juízo no sentido da demonstração do estrito cumprimento da previsão legal. (MIRANDA, 2020).

Analisando acerca desses novos modelos de controle da jornada de trabalho, é possível concluir que a opção do legislador pelo registro do ponto por exceção aponta no sentido de ampliação do que é disponível na relação empregatícia. E em assim sendo, tem mais valor aquilo que é declarado em sede contratual do que necessariamente o registro de ponto do seu dia a dia.

Portanto, mesmo que seja adotado um modelo de fiscalização da jornada de trabalho que já passou por revisão judicial, o novo ordenamento jurídico prestigia o que já foi produzido por ambas as partes e impõe maior esforço de prova, o que pode afetar inclusive na segurança jurídica do contrato.

7.PONTO POR EXCEÇÃO E SUA ATUAL GESTÃO: UM ATRASO PARA AS EMPRESAS

Com a aplicação do ponto de exceção muitas empresas acreditaram na ideia de que resolveria o problema com o ponto dentro das empresas, contudo, é na busca por praticidade que as mesmas empresas acabam tendo mais prejuízos futuros, pois podem surgir problemas como fraudes, problemas operacionais, horas extras e faltas, até porque é o registro de ponto que controla as horas extras e jornada de trabalho.

Conforme Moura (2019) justamente por isso muitas empresas adotam o ponto por exceção devido à praticidade de controlar as horas dos funcionários. Mas vale lembrar que estamos no século 21, e nada melhor do que a tecnologia para otimizar os processos burocráticos. 

E é com a ajuda de algumas operações e tecnologias básicas, que a empresa pode realizar a marcação, processamento e gerenciamento de pontos sem erros e cumprir todos os requisitos legais. Além disso, é impossível saber com precisão o tempo de entrada de cada funcionário, por isso o ideal é investir na tecnologia de aplicativos que verifiquem a entrada e saída de cada funcionário.

Exemplo disso é o caso do aplicativo PontoTel, que pode ser instalado em dispositivos Android e IOS e permite que os funcionários usem em qualquer local da empresa. Sistematicamente para fazer a marcação de seu ponto, o funcionário precisa acessar o aplicativo PontoTel e, na tela principal, ele faz a marcação de pontos, sincronização e exibição de pontos de vida.

Para se cadastrar para horário de entrada, pausa para almoço ou horário de saída, o colaborador deverá clicar nessa opção para chegar ao final, sendo então direcionado para uma tela onde deverá inserir sua senha pessoal e uma senha intransferível.

De acordo com Moura (2019) enquanto o controle de ponto por exceção proporcionou uma maior economia de tempo para as equipes de RH, a gestão de ponto também proporcionou algumas vantagens ainda mais importantes, como a segurança da informação e garantia do cumprimento da lei. Resumidamente, a gestão do ponto promove:o cumprimento da legislação trabalhista, precisão no controle de jornadas, controle sobre horas extras e banco de horas, economia financeira, otimização da rotina do RH, transparência nas relações com funcionários.

Sendo assim, o uso do ponto de exceção apresenta-se como um retrocesso em meio a tanta tecnologia alcançada, pois a prática de anotar apenas as situações atípicas não é a mais eficaz. Além de ser um atraso a tanta tecnologia que existe hoje no Brasil, esse tipo de ponto traz consigo uma falta de segurança jurídica imensa, e é possível perceber isso através de vários julgados que serão analisados a seguir.

8 A FALTA DE SEGURANÇA JURÍDICA DO PONTO DE EXCEÇÃO: ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

A falta de segurança jurídica no ponto de exceção é mais que evidente e ficará mais claro através da análise das jurisprudenciais a seguir expostas:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 . HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. MECÂNICO E MOTORISTA. SISTEMA DE RASTREAMENTO VIA SATÉLITE E UTILIZAÇÃO DE APARELHO CELULAR. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. Nos termos do artigo 62, inciso I, da CLT, os empregados que desenvolvem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus às horas extras. Dessa forma, o fato de o trabalhador prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no inciso I do artigo 62 da CLT, visto que é relevante a comprovação de que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fiscalização do seu horário de trabalho. In casu , o Regional de origem concluiu que o reclamante foi contratado pela reclamada para exercer a função de mecânico de manutenção de máquinas pesadas, tendo que também dirigir o veículo da empresa para os seus deslocamentos para a prestação de serviços, veículo este que possuía rastreamento por satélite, além de comunicação por celular. Apesar disso, a Corte a quo entendeu ausente o controle de jornada de trabalho do autor, motivo pelo qual o inseriu na exceção prevista no artigo 62, inciso I, da CLT. Entretanto, o TRT de origem não deu a exata subsunção da descrição dos fatos narrados ao conceito contido no artigo 62, inciso I, da CLT. Isso porque se verifica, do acórdão regional, que, além da comunicação por celular, existia o rastreamento via satélite do caminhão utilizado pelo autor. A reunião desses elementos fáticos demonstra que havia a possibilidade de que a reclamada tivesse conhecimento das horas trabalhadas pelo empregado, sendo suficiente para demonstrar que vigorava uma condição indireta de controle da jornada de trabalho do autor, que possibilitava a apuração da existência de labor além do horário de trabalho ajustado. O entendimento no âmbito deste Tribunal é de que o rastreamento via satélite viabiliza o controle da jornada de trabalho do empregado motorista, porquanto se realiza por meio de aparelho que capta sinais de GPS e permite a transmissão de dados como a localização exata do veículo, tempo no qual ficou parado, bem como a velocidade em que trafega. Conclui-se, portanto, que o Tribunal Regional, ao inserir o autor na exceção do artigo 62, inciso I, da CLT, aplicou mal esse dispositivo de lei ao caso concreto. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST - RR: 168881020165160003, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 23/10/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/10/2019)

A situação decidida pelo julgado acima constitui um exemplo que envolveu a aplicação do ponto de exceção onde foi necessário analisar uma série de provas produzidas, para que se provasse o horário em que o trabalhador estava realizando o seu labor, o que seria bem mais simples caso o regime adotado não fosse o ponto de exceção.

Nesse mesmo sentido, essa dificuldade também foi o cerne da próxima decisão:

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CONTROLE DE PONTO POR EXCEÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. ARTIGO 896-A DA CLT. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. DECISÃO CONTRÁRIA AO ENTENDIMENTO CRISTALIZADO NA TOTALIDADE DAS TURMAS DO TST

Trata-se de recurso de revista interposto pelo reclamante contra o acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho, no qual procura demonstrar a satisfação dos pressupostos do artigo 896 da CLT, relativamente ao tema -HORAS EXTRAS. CONTROLE DE PONTO POR EXCEÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE-, invocando violação dos artigos 58, § 1º, 74, § 2º, da CLT; 1º e 3º, I e II, da Portaria 373/2011 do MTE e contrariedade à Súmula 338, item III, desta Corte. Transcreve aresto.

Sustenta, em síntese, a invalidade dos cartões ponto que contêm horários britânicos, alegando que a reclamada não permitia a notação dos registros de entrada e saída do trabalho, exceto nos -dias extras-, estes, integralmente pagos.

Aduz que a Portaria 373/2011 do MTE veda o registro de horários por marcação automática como aquele adotado pela reclamada, exatamente pelo fato de que este tipo de marcação não permite ao empregado o correto registro de sua jornada, o que implica na invalidade da cláusula do ACT que autoriza a reclamada a adotar este meio automático.

A ré adotava o sistema de marcação do ponto por exceção, sendo certo que expressa previsão em acordo coletivo de trabalho lastreava essa prática, conforme se extrai das normas coletivas juntadas, à exemplo das cláusulas quarta, do acordo coletivo 2014/2016, à fl. 263 e segunda, do acordo coletivo 2016, à fl. 275.

(TST - RR: 19870420165120050, Relator: Breno Medeiros, Data de Publicação: DEJT 16/05/2018).

É possível perceber que o ponto de exceção foi adotado como método de controle da ré e a mesma obteve muitos problemas quando acionada na justiça. Além disso, outros problemas são desencadeados sobre o ponto de exceção, como, por exemplo, a equiparação salarial, como se infere do julgado adiante transcrito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. SISTEMA DE REGISTRO DE PONTO POR EXCEÇÃO. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. O art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT, aplicável a todos os acórdãos regionais publicados a partir de 22/09/2014, prevê os pressupostos intrínsecos ao recurso de revista, os quais devem ser cumpridos "sob pena de não conhecimento" do recurso. No caso, não foi atendido o art. 896, §§ 1º-A, II e III, da CLT e diante da consonância do acórdão com a jurisprudência desta c. Corte quanto à invalidade do sistema de registro de ponto por exceção previsto em ACT' s, não há como reformar o r. despacho agravado. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

(TST - AIRR: 119106920145030084, Data de Julgamento: 19/09/2018, Data de Publicação: DEJT 21/09/2018)

Desta forma, restou claro que somente em circunstâncias especiais o ponto por exceção pode assumir que o papel de pontual. E logo em seguida, as pessoas sabem que haverá alguma diferença de horário, que obviamente será contestada pelo tribunal.

Assim, na ausência de documentos durante a jornada de trabalho cumprida, em vez de qualquer debate sobre a irregularidade do registo escrito das horas de trabalho, espera-se que o aumento do litígio comprove o tempo de trabalho real, o que dificultaria a obtenção dessas provas tanto por parte do trabalhador como da empresa contratante.

9 CONCLUSÃO

A luta por melhores condições de trabalho deu origem ao Direito do Trabalho, que destaca os temas da atualidade, que são discutidos em diversos processos na justiça especializada.

Como todos sabemos, os trabalhadores brasileiros são frequentemente violados por esse direito, o que se reflete em sua saúde física e mental, vida social e familiar.

Outro número assustador é que o Brasil se ressente das estatísticas de fatalidades por acidentes de trabalho a cada 3 horas e 40 minutos - muitos desses acidentes são fadiga física e mental provocada pelo cansaço.

Se não houver controle rígido durante a jornada de trabalho, o número proposto tende a aumentar, pois mais vidas podem ser interrompidas ou perdidas em função da dificuldade das fiscalizações.

Um controle de ponto bem executado, mesmo na forma manuscrita, tem uma presunção de validade, que via de regra é incontestável. Porém, se não houver registro, todas as questões de tempo dependerão das evidências do litígio, e espera-se que a insegurança jurídica e a judicialização aumentem exponencialmente.

E isso abre várias possibilidades ocultas de coerção e fraude relacionadas ao registro de jornada de trabalho, pois viola os princípios de transparência e lealdade e faz com que os trabalhadores não tenham o direito de saber e registrar suas horas de trabalho e rendimentos auferidos de maneira confiável. .

Sendo uma garantia Constitucional aos trabalhadores, esta cláusula constitui o núcleo rígido e imutável da constituição, pelo que nenhuma lei ou emenda constitucional pode abolir esta cláusula.

Ao contrário do que pensam, prejudicará tanto os empresários como os trabalhadores, pois criará maior insegurança jurídica e contencioso, poderá questionar a constitucionalidade desse sistema com judicialização exponencial, poderá gerar provas e obrigar testemunhas a realizar audiências.

O bem-estar público é protegidoao chamado nível mínimo de civilização, que inclui o direito de filiação à CTPS, salários mínimos e a ocorrência de regulamentações para proteger a saúde e segurança dos trabalhadores, incluindo o controle da jornada de trabalho. Vale esclarecer que, no que diz respeito à parte dessa doutrina, as normas inerentes ao ambiente de trabalho são consideradas normas de ordem pública, principalmente por envolverem normas relacionadas à proteção da vida dos trabalhadores.

Para tal, é necessário um controle diário eficaz, medida importante para a garantia da saúde e segurança dos trabalhadores e um dos elementos básicos para um ambiente de trabalho equilibrado (art. 225, CF / 88).

No entanto, o direito básico dos trabalhadores a um ambiente de trabalho equilibrado é uma regra de ordem pública que exige que os empregadores respeitem a qualidade de vida saudável de todos no meio ambiente e os protejam da imunidade. Riscos causados ​​pelas atividades econômicas, exposição, entre outros riscos, devem ser analisados pelo legislador que ao atribuir o ponto de exceção como sendo uma forma de controle, inviabilizou todos os direitos já aqui conquistados.

REFERÊNCIAS

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