WELLINGTON GOMES MIRANDA^[1]

 DR. FLÁVIO AUGUSTUS DA MOTA PACHECO[2]

(Orientadores)

RESUMO: O presente artigo tem como escopo explanar as influências históricas do princípio da insignificância, analisar e consequentemente definir uma posição crítica acerca da aplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes contra a administração pública, explicar o conceito do crime de peculato e todas as suas vertentes e sua previsão legal, por fim demonstrar os entendimentos contraditórios do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Deste modo, este trabalho reside em trazer a importância do papel da aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a administração pública, pois o mesmo serve como instrumento de interpretação de uma conduta ilícita, possibilitando que o Direito Penal seja plenamente exercido. 

PALAVRAS-CHAVE: Crimes, Administração Pública, STJ, STF, Princípio da Insignificância, Peculato.

ABSTRACT: This article aims to explain the historical influences of the principle of insignificance, analyze and consequently define a critical position on the applicability of the principle of insignificance in crimes against public administration, explain the concept of the crime of embezzlement and all its aspects and its legal provision, finally demonstrating the contradictory understandings of the Supreme Federal Court and the Superior Court of Justice. In this way, this work resides in bringing the importance of the role of the application of the principle of insignificance in crimes against the public administration, as it serves as an instrument for the interpretation of an illegal conduct, allowing the Criminal Law to be fully exercised.

KEYWORDS: Crimes, Public Administration, STJ, STF, Principle of Insignificance, Peculato.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO, 2. BREVE HISTÓRICO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL, 2.1 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL: CONCEITO E ESTUDO, 3 ORIGEM HISTÓRICA DO CRIME DE PECULATO, 3.1 CRIME DE PECULATO: CONCEITO E ESTUDO, 3.1.1 PECULATO APROPRIAÇÃO, 3.1.2 PECULATO DESVIO, 3.1.3 PECULATO FURTO, 3.1.4 PECULATO CULPOSO, 4. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO CRIME DE PECULATO DE ACORDO COM SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 4.1 ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 4.2 ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 5. CONCLUSÃO ,6. REFERÊNCIAS

1.INTRODUÇÃO

O intuito da presente tese de conclusão é demonstrar a divergência de entendimento que os tribunais têm em relação ao princípio da insignificância, relacionado aos crimes contra a administração pública, com enfoque no crime de peculato.

A República Federativa do Brasil se constituiu como um Estado Democrático de Direito e, por tal motivo, tem como base a busca constante de um direito penal, fragmentário e subsidiário, onde a sua atuação dar-se-á exclusivamente nas circunstâncias em que diversas seções do direito não estiverem hábeis a propiciar pacificação social.

Em desacordo a esta orientação, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 599, que em seu teor menciona ser inaplicável aos crimes contra a administração o princípio da insignificância.

Deste modo solidificou o entendimento na Corte Superior de que comportamentos formalmente típicos que consistir em práticas contra a administração pública nunca deverão ser analisados como insignificantes, ainda que desprovidas de ofensividade, periculosidade social e reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, bem como o irrisório dano econômico suportado pelo Estado.

De acordo com artigo 312 do Código Penal, o funcionário público que apropria de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, o qual detém a posse em razão do cargo, ou desvia, em benefício próprio ou alheio, comete o crime de peculato.

Conforme entendimento do STJ um simples extravio de uma caneta pelo funcionário público acarretaria no crime de peculato, pois o bem que está em voga é a moralidade administrativa.

O Supremo Tribunal Federal, além de reconhecer a existência do princípio da insignificância penal também o vem aplicando nos casos de crimes praticados contra a Administração Pública, onde já teria decidido que na apropriação por parte de funcionário público de um “farol de milha” que guarnecia motocicleta apreendida (peculato-furto), cujo valor era estimado em R$13,00 (treze reais), a absolvição do acusado naquele processo foi cabível em razão da insignificância penal, pois se levou em apreço a falta de periculosidade do agente e a irrelevância econômica abrangida na ação.

Por tanto faz-se necessário uma análise dos fatos expostos, visto que a perpetuação da referida súmula do STJ ocasionaria em inúmeros processos contra agentes públicos e a administração, diante da demasiada insegurança jurídica que o tema apresenta. Entretanto, quando há divergências de entendimento entre Tribunais superiores para aplicação da penalidade, como ocorre no crime de peculato, o que devemos fazer? Qual o caminho a ser seguido?

Dessa forma, a pergunta a ser respondida é esta: Qual aplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes relacionados à administração pública, com enfoque no crime de peculato? 

2.BREVE HISTÓRICO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL.

Há discussões quanto à ascendência do Princípio da Insignificância. Para alguns autores, o aparecimento desse princípio se deu com o Direito Romano, que pregava entendimento segundo o qual o pretor não deveria se ocupar de lesões mínimas a direitos ‘‘minimis praetor non curat’’ (LORENZI, 2015, p. 206). Contudo, há críticas quanto à origem romana, pois se sabe que a fundação do Direito Romano estava no direito civil, havendo pouco conhecimento acerca do Direito Penal.

A origem mais próxima do princípio se deu com menção feita por Claus Roxin, em 1964, em um artigo na revista alemã Juristische Schulung (JuS), sendo em seguida tratado na obra do mesmo autor, intitulada “Política Criminal e Sistema Jurídico Penal” em 1970, na qual o formula como um “princípio de validade geral para a determinação do injusto” (ROXIN, 2006, p. 73, tradução nossa). Pregando o Princípio da Insignificância como causa de excludente de tipicidade.

Para Roxin (2006), o princípio admite eliminar a tipicidade da maioria dos tipos cujo dano seja de pouca importância, ou seja, não apenas os patrimoniais. O autor buscou esclarecer que, tanto a adequação social, quanto o Princípio da Bagatela devem ser usados como auxiliares interpretativos para restringir o teor literal da lei, trazendo nova interpretação. Nas palavras de Fernando Capez, o princípio da insignificância é:

(...) originário do Direito Romano, e de cunho civilista, tal princípio funda-se no conhecimento brocado de minimis non curat praetor. Em 1964 acabou sendo introduzido no sistema penal por Claus Roxin, tendo em vista sua utilidade na realização dos objetivos sociais traçados pela moderna política criminal. (CAPEZ.pág 29, 2011). 

Com relação ao ordenamento jurídico brasileiro, a primeira obra doutrinária relevante sobre a insignificância foi publicada em 1982, por Francisco de Assis Toledo, seguido por artigo elaborado por Odone Sanguiné, em 1990. Já na Constituição Federal de 1988, o princípio da insignificância veio implícito, sendo utilizado para evitar que se considerem pequenas ofensas em crimes.

 Na seara do Direito Penal existem inúmeros princípios intrínsecos a matéria, notadamente de âmbito constitucional, como princípio do Devido Processo Legal e Legalidade, constantes no artigo 5º, LVI da Constituição Federal. Ligados aos chamados “crimes de bagatela” (ou delitos de lesão mínima) podendo ser compreendida como as ações ou omissões atípicas que afetam minimamente um bem jurídico (JESUS, 2014).

Não estando expresso nas leis penais, mas sim implícito, o princípio da Insignificância tornou-se uma construção dogmática da doutrina, que vem a fundamentar o sistema, sendo uma extensão do princípio da legalidade do qual não se pode afastá-lo.

2.1  PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL: CONCEITO E

ESTUDO

Como exposto anteriormente, o Direito Penal recomenda que somente venha a intervir nos casos de lesão jurídica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de delitos jurídicos mais leves. O princípio da insignificância é uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material. É um postulado hermenêutico voltado à descriminalização de condutas formalmente típicas.

O princípio da insignificância que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material.

Os delitos que são alcançados pelo princípio da insignificância estão sendo denominados de bagatela, nos dizeres de Fernando Capez (2014) “a lei não deve preocupar-se com infrações de pouca monta, insuscetíveis de causar algum dano à coletividade”. Do mesmo modo se posicionou o Superior Tribunal de Justiça (2019):

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E FURTO SIMPLES EM CONTINUIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE FURTO SIMPLES POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE EM DELITOS DE MESMA NATUREZA. ELEVADA REPROVABILIDADE DA CONDUTA. JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR E DA SUPREMA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal - A admissão da ocorrência de um crime de bagatela reflete o entendimento de que o Direito Penal deve intervir somente nos casos em que a conduta ocasione lesão jurídica de certa gravidade, devendo ser reconhecida a atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas ou leves, estas consideradas não só no seu sentido econômico, mas também em função do grau de afetação da ordem social que ocasionem - O fato de o histórico de antecedentes criminais do paciente já ostentar duas condenações transitadas em julgado pela prática de crimes contra o patrimônio - dois furtos -, às e-STJ fls. 46/49, a indicar sua habitualidade criminosa e sua reincidência específica, acrescido da circunstância de os delitos em comento haverem sido realizados no mesmo dia (um deles em concurso de agentes), em continuidade delitiva, impossibilitam a aplicação do princípio da insignificância, nos termos da jurisprudência remansosa desta Corte de Justiça - A reiteração no cometimento de infrações penais reveste-se de relevante reprovabilidade e, via de regra, impede o reconhecimento da insignificância penal, uma vez ser imprescindível não só a análise do dano causado pela ação, mas também o desvalor da culpabilidade do agente, sob pena de se aceitar, ou mesmo incentivar, a prática de pequenos delitos - Acórdão recorrido que está em harmonia com a jurisprudência dessa Corte de Justiça e do STF, não havendo nenhuma ilegalidade a ser sanada na via estreita do remédio heroico - Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 467327 GO 2018/0226036-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/11/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/12/2018)

Se o fato for penalmente insignificante significa que não lesou nem causou perigo de lesão ao bem jurídico. Logo, aplica-se o princípio da insignificância e o réu é absolvido por atipicidade material, com fundamento no art. 386, III do CPP. O princípio da insignificância atua, então, como um instrumento de interpretação restritiva do tipo penal.

Portanto, não basta que a conduta do agente esteja pautada com elementos de um tipo para que o Direito Penal possa intervir, faz-se necessário que ela seja capaz, também, de lesar um bem jurídico penalmente relevante. Sendo assim, o Direito Penal não deve se preocupar com danos de pouca relevância.

3.ORIGEM HISTÓRICA DO CRIME DE PECULATO

Em meio às diversas condutas tipificadas como ilícitas, o Direito Penal brasileiro tratou de explicitar os delitos empreendidos contra a Administração Pública. O legislador pátrio, na criação de tais tipos penais, criou o crime de peculato, com o objetivo de dar maior segurança e amparo aos bens públicos, bem como resguardar a moralidade, probidade e fidelidade ao setor público.

O delito de peculato tem suas raízes atreladas ao direito romano. O vocábulo deriva do latim pecus ou peculium. No decorrer da Idade Média, essa prática era comumente punida com penas severas, como a morte e a infâmia.As penas aplicadas aos autores de peculato eram bem severas, como trabalhos nas minas, podendo chegar, até mesmo, ao extremado da pena de morte, fato acontecido no tempo dos imperadores.

Durante a Idade Média foi conservado para o crime de peculato a aplicação de medidas cruéis e degradantes. (BITTENCOURT, p.36, 2010). No direito romano, caracterizava-se o delito de peculato como a subtração de coisas pertencentes ao Estado. O direito romano, ao definir o delito de peculato na época, não considerou a qualidade do sujeito ativo, nos dias atuais o funcionário público. Assim, não importava a condição de funcionário público do agente, podendo o agente não possuir essa condição, bastando apenas que houvesse a subtração da coisa pertencente ao Estado.

Nesse sentido, Bitencourt (2014, p. 38), define o crime de peculato como tendo suas raízes remotas no direito romano e caracterizava-se pela subtração de coisas pertencentes ao Estado. Essa infração penal recebia o nome de peculatos ou depeculatus, oriundo de período anterior à introdução da moeda, quando os animais (bois e carneiros) dedicados ao sacrifício em tributo às divindades consistiam na riqueza pública por excelência. De fato, o gado representava o patrimônio mais importante da sociedade na época, que o utilizava como moeda primitiva.

É importante afirmar, que em tempos mais remotos, isto é, no direito romano, era dispensada o vínculo do sujeito ativo com a Administração, bastando somente à subtração da coisa pertencente ao Estado para configurar tal crime, podendo então ser praticada por particular.

 Já no Brasil, as primeiras aparições vieram nas Ordenações Filipinas, aplicada à época, de 1603 a 1830. No Código criminal do Império em 1830, o peculato estava incluído nos crimes contra o tesouro público e propriedade pública. No ano de 1890 o Código Penal incluiu os crimes contra a boa ordem e administração pública (MÉDICI, 1999).

No ano de 1940 o Código Penal Brasileiro, teve sua classificação no crime de peculato através do Decreto Lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1940, que não distinguiu bens públicos e particulares (MÉDICI, 1999).

 No cenário atual a legislação é taxativa, quanto ao vínculo do sujeito ativo com a Administração pública, para tipificação do delito de peculato dada pelo Código Penal de forma ampla, o qual classifica o agente ativo e passivo nesses crimes.

3.1 CRIME DE PECULATO: CONCEITO E ESTUDO

Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração pública, encontra-se o tipo penal Peculato. Caracterizado pelo Artigo 312 do Código Penal como ‘’apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio’’.

A acepção do crime de peculato considera-se ser um delito contra a Administração Pública, que tem como o sujeito ativo, o funcionário público como regra. O sujeito passivo é o Estado e a pessoa física ou jurídica lesada pela conduta. É um tipo penal próprio (crime praticado por funcionário público), que envolve outras condutas já previstas no Código Penal (Apropriação indébita, Desvio e Furto), porém na esfera de atuação dos funcionários públicos (BITENCOURT, 2010).

O bem jurídico tutelado no delito de Peculato é o patrimônio, para melhor entendimento sobre o assunto, segundo Capez, a definição de bem jurídico, é o interesse protegido pela norma penal. Por exemplo: a vida, no crime de homicídio, a integridade corporal, nas lesões corporais; o patrimônio, no furto; a honra, na injúria; a dignidade e a liberdade sexual da pessoa, no estupro; a administração pública, no peculato etc. (CAPEZ 2018, p.301).

O conceito de bem jurídico gera um juízo de valor positivo acerca de determinado objeto ou situação social e de sua importância para o desenvolvimento do ser humano. (CAPEZ. 2018)

A preservação e proteção dos bens jurídicos pertencentes à administração pública têm duas relevantes importâncias, que são, em primeiro lugar, objetivar garantir o bom funcionamento da administração pública, bem como o dever do funcionário público de conduzir-se com lealdade e probidade. Em segundo lugar, também visa proteger o patrimônio mobiliário do Poder Público. (BITENCOURT, 2010). Sendo assim bem jurídico penalmente tutelado (objeto material) é qualquer bem móvel que esteja sob os cuidados do Estado.

O artigo 312 do Código Penal (1940) é bastante complexo e deve ser estudado de forma fragmentada, pois a doutrina o divide em peculato apropriação, peculato desvio, peculato furto e ainda na modalidade culposa.

3.1.1 Peculato Apropriação. 

A primeira parte do artigo 312 do Código Penal (1940) trata da hipótese em que o funcionário público se apropria de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, seja público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo. É de fundamental importância à expressão ’’em razão do cargo’’.

Não basta ser funcionário público para praticar a conduta. O autor tem que se valer de sua condição de funcionário público para que se configure a conduta do art. 312. Essa condição inclusive é válida para todos os delitos praticados por funcionário público contra a administração pública. Nessa linha Capez aduz (2015, p. 453):

É o denominado peculato próprio. Está previsto na primeira parte do caput do art.312: ―Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo. A ação nuclear típica consubstancia-se ao verbo apropriar. Assim como no crime de apropriação indébita, o agente tem a posse (ou detenção) lícita do bem móvel, público ou particular, e inverte esse título, pois passa a comportar-se como se dono fosse, isto é, consome-o, aliena-o etc. No entanto, o que diferencia o crime de peculato do crime contra o patrimônio é o fato de que o agente tem a posse do bem em razão do cargo (ratione office), isto é, o agente, funcionário público, e em razão do ofício exerce a posse sobre bens públicos ou particulares que lhe são confiados.

Gonçalves (1998, p. 105), parte do mesmo pensamento acerca da apropriação, Apropriar-se: fazer sua a coisa de outra pessoa, invertendo o ânimo sobre o objeto. O funcionário tem a posse do bem, mas passa a atuar como se fosse seu dono.

Consuma-se o delito de Peculato apropriação, no momento em que o funcionário público começa a se mostrar como se dono fosse do bem público. Isto é, existirá a prática do delito, quando o agente torna o dinheiro, valor ou qualquer bem móvel, de que detém a posse em razão de sua função pública, objeto de seu patrimônio particular. Há inversão da posse, fica demonstrado nos comportamentos e condutas praticadas pelo funcionário público. Este por sua vez, começa a praticar comportamentos incompatíveis com a mera detenção do bem público, a título de exemplo, a venda ou cessão do bem público.

É imprescindível pontuar que a posse da coisa deve ser lícita e a mesma deve ocorrer em razão do cargo que o agente ocupa. A posse pode ser de valores, dinheiro ou qualquer outro bem móvel público ou particular- desde que esteja na guarda da Administração Pública (MIRABETE, 2010). Diante do exposto não implica que o funcionário público tenha adquirido a vantagem do delito, não sendo necessário a fixação dos valores extraviados.

3.1.2 Peculato Desvio

A segunda parte do caput do artigo 312 do Código Penal (1940) nos apresenta o chamado peculato-desvio. A diferença para o delito anterior é muito pequena (afinal de contas a única mudança é que estaremos diante de um desvio, e não de uma apropriação).

O funcionário público dá um final diferente ao objeto de que tem posse de sua destinação original, com o intuito de se beneficiar, ou beneficiar terceiros. (GONÇALVES, 1998, p. 107).

O proveito em que a lei se refere, poderá ser tanto material, como moral, podendo o agente desfrutar de benefícios morais e não somente de vantagens econômicas. Ressalto a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que versa sobre o fato:

Ação Penal 702 – STJ – 03/06/2015: Tipifica, em tese, o crime de peculato-desvio (art. 312, caput, 2a. parte do CP) utilizar-se do mesmo expediente para pagar ajuda de custo, estruturação de gabinete, segurança pessoal, despesas médicas e estéticas em proveito de conselheiros, passagens aéreas e verbas em favor de servidores inexistentes ou “fantasmas”, entre outras despesas sem amparo legal.

Nesse sentido, se nota que o STJ entendeu que pagamentos em favor de funcionários inexistentes é uma forma de se praticar o peculato-desvio. Com o desvio, a coisa, por ação ou omissão do agente, tem destino diverso daquele que lhe estava reservado.

  Sendo assim, podemos perceber que o funcionário público conscientemente age com o dolo de desviar a coisa de que detém posse em razão de sua função pública, privilegiando-se a si mesmo ou terceira pessoa.

O verbo núcleo desviar tem o significado, neste dispositivo legal, de alterar o destino adequado do elemento material ou dar-lhe outra direção, ou, em outros termos, no peculato-desvio o funcionário público dá ao objeto material aplicação diversa da que lhe foi determinada, em benefício próprio ou de outrem (BITENCOURT, 2014, p.47).

Deste modo, consuma-se o delito no momento em que o funcionário público dê destino diverso da coisa pública que detêm posse, em benefício próprio ou alheio. Vale observar, que na ocorrência de desvio de verbas públicas em proveito próprio da Administração, o crime será outro, previsto no artigo 315 do Código Penal (emprego irregular de verbas ou rendas públicas).

3.1.3 Peculato Furto

O parágrafo 1º do art. 312 caput nos apresenta a terceira hipótese de peculato, o chamado peculato-furto, também denominado em doutrina como Peculato Impróprio, como descrito abaixo:

Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

De um modo bem simples, aqui temos um furto comum (uma subtração comum de bens de qualquer espécie) praticado valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário público.

Na hipótese inicial inscrita no tipo previsto no § 1° do art. 312, o agente público subtrai coisa nas condições que lhe são proporcionadas pela sua condição. Na segunda, o funcionário concorre para subtração cometida por um terceiro que, sabedor das circunstâncias do fato, responde por peculato, ainda que possa não ser funcionário público (MIRABETE E FABBRINI, 2015, p. 1996).

É imperioso ressaltar que, sempre ocorre o concurso de agentes, entre o funcionário público e quem praticou a subtração da coisa, pois para consumação do delito, é necessária a ação de ambos os agentes, a título de exemplo, cita-se o auditor público, propositalmente, deixa porta da repartição pública em que trabalha aberta, para que outrem previamente em conluio realize a subtração de computadores provenientes daquele Órgão. Dessa maneira, ambos responderão pelo delito de Peculato, desde que o particular tenha ciência da condição pública do agente. O funcionário público deverá figurar no polo ativo do delito

A consumação do Peculato furto está diretamente ligada à efetiva subtração da coisa pública, isso para as duas condutas delitivas previstas no § 1° do artigo 312 do Código Penal. Com a posse ou detenção da coisa pública, fora da esfera de vigilância da Administração pública.

A tentativa e consumação aparecemnos mesmos moldes do furto, sendo elemento subjetivo o dolo, substanciado na vontade livre e consciente de subtrair a coisa alheia ou mesmo concorrer para a subtração de dinheiro, valor ou bem da Administração Pública (CAPEZ 2015, p. 462). É necessário ainda que o agente tenha conhecimento da facilidade proporcionada em razão da sua qualidade de funcionário público. 

3.1.4 Peculato Culposo

Há possibilidade de punição de um funcionário público por peculato culposo. Conforme previsto no parágrafo 2º do artigo 312 do Código Penal (1940) ”se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem com pena de detenção, de três meses a um ano”.

Aqui responde pelo crime o agente que por negligência, imprudência ou imperícia concorre para a prática do crime de outrem, podendo ser o agente alheio ao setor público ou funcionário público. Assim, sempre que o funcionário público, no exercício de sua função, permitir que outra pessoa pratique o delito, em razão de sua inobservância ao dever administrativo de cuidado, caracteriza o delito de Peculato culposo.

Ocorre o peculato culposo, quando o funcionário público concorre para que outrem se aproprie, desvie, ou subtraia o objeto material da proteção penal, em razão de sua inobservância ao dever objetivo de cuidado necessário. No caso, o funcionário negligente não concorre diretamente no fato (e para o fato) praticado por outrem, mas, com sua desatenção ou descuido, propicia ou oportuniza, involuntariamente, a que outrem pratique um crime doloso, que pode ser de outra natureza. (BITENCOURT, 2012, p. 49).

O ato ilícito só ocorre quando a ação praticada por terceiro for dolosa, sendo ele funcionário público ou não, ou seja, quando a prática do ato gerar dano. Em outras palavras, a consumação do peculato-culposo ocorre junto à execução do crime que só foi possibilitado pela ação culposa do agente público.

O Peculato culposo possui uma previsão própria de extinção da punibilidade e mitigação. Vejamos o que diz o §3º do artigo 312 do Código Penal (1940): "no caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta”.

O legislador previu, especificamente para o delito de peculato culposo, que caso o funcionário público repare o dano antes de sentença irrecorrível (em outras palavras: antes que a sentença transite em julgado), fique extinta a punibilidade. Já no caso de um agente público que não queria reparar o dano antes do trânsito em julgado, se o fizer posteriormente, terá sua pena reduzida pela metade.

4. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO CRIME DE PECULATO DE ACORDO COM SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

O Direito Penal tem por desígnio resguardar os bens jurídicos de maior relevância para a sociedade, de forma que, através do legislador, são definidas quais as condutas que devem ser sancionadas pelo Estado. Assim, as sanções penais são aplicadas a todo aquele que infringir a lei e cometer um ato ilícito. 

O tipo penal provoca um apanhado de comportamentos e, ao mesmo tempo, uma valoração. Porém, ao mesmo tempo, é verdade, certas condutas em si mesmo típicas carecem de relevância por serem correntes no meio social, pois muitas vezes há um descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado. (BITENCOURT, 2003, p. 17).

Diante do que fora elencado acima, há um fator preponderante que não podemos deixar de considerar, a aplicabilidade deste princípio diante do delito de peculato. No âmbito dos crimes contra a Administração Pública, as decisões do Superior Tribunal de Justiça divergem com as decisões do Supremo Tribunal Federal, também, de forma não unânime, fato que contribui para uma situação de insegurança jurídica, uma vez que não há uniformidade nesse entendimento.

 A configuração do crime de peculato, nos termos do artigo 312 do Código Penal (1940), como sendo o ato de apropriar-se o funcionário público, do bem da administração pública ilicitamente. Entretanto, nessa disposição não há uma separação de que tipo de bem, qual valor material do objeto, classificando, apenas o ato. E nesse liame engloba o furto de uma caneta até o desvio de milhões. Cabe então ao Direito Penal sua punição, ou deve ser aplicado o princípio da insignificância ao funcionário público que venha a cometer o crime de peculato, de bens com valor mínimo, insignificante.

4.1 Entendimento do Supremo Tribunal de Justiça.

O princípio da insignificância vem sendo discutido nos tribunais superiores, acerca dos crimes contra a Administração Pública. Portanto, para que a administração tenha bom funcionamento, deve seguir alguns preceitos que estão expostos na Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998.

Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (BRASIL, 1988, online).

Portanto todo e qualquer ato praticado por funcionário público contra a Administração Pública será conduzido pelo princípio da moralidade. Nesse sentido, Meirelles (2012, p. 90) afirma que o agente público, como possuidor de capacidade de atuação deve, fundamentalmente, distinguir o Bem do Mal, o Honesto do Desonesto. E ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético da sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.

As decisões do Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que não se aplica o princípio da insignificância nos crimes de peculato, pois o agente público deve exercer suas funções com moral administrativa.

É inaplicável o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública, pois, nesses casos, a norma penal busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas a moral administrativa, o que torna inviável a afirmação do desinteresse estatal à sua repressão. (STJ, 2011, online).

O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 599, em 20/11/2017, segundo a qual: “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública”. Assim, mesmo que o valor do prejuízo no qual o agente público está envolvido seja insignificante, deverá haver a sanção penal tipificada como desrespeito à moralidade administrativa, que não é passível do valor econômico. (BARRETO, 2017, online).

Entretanto, essa posição não é unânime na corte, visto que alguns relatores já acompanharam o entendimento jurisprudencial do STF, no sentido de que se admite a aplicação do princípio da insignificância no crime de peculato furto quando o valor do objeto furtado fora insignificante e não trouxer prejuízos para a administração pública.

4.2 Entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Com posição absolutamente contrária à do STJ, o Supremo Tribunal Federal adota o entendimento de que é possível a aplicação da insignificância aos atos lesivos à Administração Pública. No crime de peculato, como podemos ver no exemplo do Habeas Corpus 112.388/SP de 21/08/2012, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, mais precisamente pelo Ministro Lewandowski, relator do processo:

 AÇÃO PENAL. Delito de peculato-furto. Apropriação, por carcereiro, de farol de milha que guarnecia a motocicleta apreendida. Coisa estimada em treze reais. Res furtiva de valor insignificante. Periculosidade não considerável do agente. Circunstâncias relevantes. Crime de bagatela. Caracterização. Dano à probidade da administração. Irrelevância no caso. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Voto vencido. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento. (Min. LEWANDOWSKI,2012).

Neste julgado o Ministro Lewandowski garante que tais crimes visam tutelar além do patrimônio que é público, a probidade e a moralidade administrativa, considerado por muitos uma espécie de vetor para a aplicação do Princípio da Insignificância.

Caso esse onde ocorreu apropriação de um farol de milha que era parte de uma motocicleta apreendida, por um Agente Penitenciário, uma vez que tinha valor insignificante, sendo estimada no valor de 13 reais. A corte concedeu Habeas Corpus para o impetrante, visto que o fato não causou lesão ao patrimônio público e não proporcionou relevância jurídica aceitável que ensejasse a ação do Direito Penal.

Nesse sentido, Masson (2012, p. 27) afirma ser possível a incidência imaginando como exemplo, a existência de peculato na apropriação de uma folha de papel em branco, ou, ainda, de um clipe de metal, hipóteses de crime contra a Administração Pública nas quais o postulado excepcionalmente tem incidência (2012, p. 27).

O Supremo Tribunal Federal então em recurso, enfatiza quatro requisitos objetivos para a aplicação do princípio da insignificância, adotado pela jurisprudência da casa. 

1.Para incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, tais como, a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 2. Nas circunstâncias do caso, não se pode aplicar ao Recorrente o princípio em razão da expressividade da lesão jurídica provocada, correspondente ao valor de um salário-mínimo. 3. Recurso ao qual se nega provimento (Min. Mendes, 2014).

Portanto, para conceder aplicação nos crimes contra a administração pública, pressupõe a verificação de requisitos essências como mínima ofensividade, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. Segundo a jurisprudência, somente se aplica o princípio se estiverem presentes os mesmos e cumulativamente.

5. CONCLUSÃO

O estudo proposto tem como tema a aplicabilidade do princípio da insignificância no crime de peculato, tendo como escopo o estudo doutrinário, jurisprudencial e os diferentes posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.

Deste modo, o ordenamento jurídico considera a possibilidade da aplicação do aludido princípio nos crimes contra administração pública, exatamente no crime de peculato, praticado exclusivamente por funcionário público. Entretanto, a concordância do princípio da insignificância não é pacífica, havendo divergências entre doutrinadores e entendimentos jurisprudenciais, pois não há previsão expressa na lei para sua aplicação.

A análise do princípio da insignificância, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, demonstrou que o Tribunal, ao longo dos últimos anos, desenvolveu uma série de pressupostos objetivos: mínima ofensividade da conduta, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, nenhuma periculosidade social, inexpressividade da lesão jurídica provocada; e subjetivos: análise de reincidência, maus antecedentes e habitualidade, conforme demonstrado.

Segundo o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, é pacífica a jurisprudência do princípio da insignificância ao crime de peculato e aos demais delitos contra Administração Pública, pois o bem jurídico tutelado pelo tipo penal incriminador é a moralidade administrativa, insuscetível de valoração econômica.

Um ponto crítico desse modelo atual de casos concretos semelhantes, com soluções diferentes, corresponde à insegurança da orientação de temas do Direito Penal para as demais instâncias do Poder Judiciário.

Em suma, o STF tem flexibilizado o uso do princípio da insignificância em crimes contra a administração pública, mas o STJ ainda resiste com argumentos mais convincentes sobre a impossibilidade de valorar como bagatelar a ofensa à moralidade administrativa.

6. REFERÊNCIAS

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