RESUMO: O presente artigo apresenta um estudo do ativismo judicial sob a ótica do Estado Democrático de Direito e do Princípio da Separação dos Poderes. Para isso, explana os principais filósofos e suas contribuições para a evolução do Princípio da Separação dos Poderes e como o referido princípio é tratado em nosso ordenamento jurídico. Além disso, aborda a ideia de democracia e sua relação com o Ativismo Judicial. Por fim, o artigo explica o fenômeno do Ativismo Judicial, abarcando sua origem, conceito e de que forma o fenômeno se manifesta no Brasil, bem como demonstra como o ativismo judicial pode causar prejuízos à Separação dos Poderes e ao Estado Democrático de Direito. Para realização do estudo foi feita pesquisa bibliográfica sobre o tema, cuja conclusão foi de que cada poder tem a sua competência, constitucionalmente prevista, para melhor resguardar os interesses da sociedade, sendo primordial o respeito à independência dos poderes. Logo, o excesso da postura Ativista do Judiciário gera uma superposição de um poder em detrimento de outros, o que diminui esta independência, violando precipuamente os princípios constitucionais.

PALAVRAS-CHAVE: Limites. Ativismo Judicial. Separação dos Poderes. Estado Democrático de Direito.  

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. O princípio da Separação dos Poderes: 2.1 O princípio da separação dos poderes nas visões de Aristóteles, Locke e Montesquieu: breve síntese da evolução histórica do princípio; 2.2 O princípio da separação dos poderes no cenário brasileiro; 3. Democracia e Ativismo Judicial.  4. Ativismo Judicial: 4.1 Origem e conceito do Ativismo Judicial; 4.2 Ativismo Judicial no Brasil; 4.3 A prejudicialidade do Ativismo judicial face à Separação dos Poderes e ao Estado Democrático de Direito. 5. Conclusão. 6. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O estudo do excesso de postura proativa do Poder Judiciário se faz necessário no atual cenário brasileiro, isso porque com a crescente interferência do Poder Judiciário nos demais poderes, inevitavelmente se tem consequências na sociedade.

A presente pesquisa busca demonstrar que o excesso de postura ativista do Poder Judiciário afronta não só o Estado Democrático de Direito, visto que o Juízes e Tribunais não passaram pela aprovação popular para legislar, mas também viola a separação de poderes, tendo uma superconcentração de funções, típicas e atípicas, nas mãos do Poder Judiciário.

O crescimento indiscriminado da Judicialização da Saúde, a intromissão do Poder Judiciário no mérito administrativo e a decretação de lockdown por juízes em tempos de pandemia são exemplos atuais de ativismo judicial no Brasil que afetam diretamente os interesses da sociedade, bem como violam o Estado Democrático de Direito, afinal, para que elegemos os cargos do Executivo e Legislativo, se o próprio Poder Judiciário está se incumbindo de legislar e administrar o Estado? É exatamente neste contexto que se encontra a importância da separação de poderes: Cada poder tem a sua competência, constitucionalmente prevista, para melhor assegurar os interesses da sociedade como um todo, sendo essencial que haja a independência entre eles. A superposição de um poder em detrimento de outro inevitavelmente gera o enfraquecimento desta independência, impactando diretamente na sociedade.

Com isso, o presente artigo tem como objetivo geral analisar o ativismo judicial sob a ótica do Estado Democrático de Direito e o princípio da Separação dos Poderes, e como objetivos específicos, demonstrar a importância da Separação de Poderes em um Estado Democrático de Direito, explicar o fenômeno do ativismo judicial e demonstrar como o fenômeno do ativismo judicial pode causar prejuízos à Separação dos Poderes e ao Estado Democrático de Direito.  

2 O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

2.1 O princípio da separação dos poderes nas visões de Aristóteles, Locke e Montesquieu: breve síntese da evolução histórica do princípio.

Desde as formas mais primitivas de organização, a vida em sociedade leva a necessidade de criação de normas cujo objetivo seja permitir a convivência harmônica dos seus integrantes. (FIGUEIREDO, 2016, p.105).

Ainda, dispõe Figueiredo (2016, p.107):

Contudo, para isso, há a necessidade da existência de mecanismos que assegurem o respeito e a obediência do ordenamento jurídico. Dessa necessidade de criação de normas para permitir a convivência harmônica em sociedade é que surgem instituições destinadas a garantir a ordem estabelecida, sendo elemento fundamental para a existência socialmente organizada de um grupo de pessoas e, diante disso, consequentemente, é que aparecem as primeiras noções de poderes de  Estado, bem como a base da tripartição/separação de poderes.

As noções iniciais em relação aos poderes do Estado surgiram com o filósofo Aristóteles, no qual afirmou existir três poderes em todo e qualquer governo. Tais poderes eram segregados em: poder deliberativo, poder executivo e poder judiciário.

Nesse sentido, importante citar um trecho da obra “A Política de Aristóteles, livro III (Dos Governos)”:

Em todo governo, existem três poderes essenciais, cada um dos quais o legislador prudente deve acomodar da maneira mais conveniente. Quando estas três partes estão bem acomodadas, necessariamente o governo vai bem, e é das diferenças entre estas partes que provêm as suas. (...) O primeiro destes três poderes é o que delibera sobre os negócios do Estado. O segundo compreende todas as magistraturas ou poderes constituídos, isto é, aqueles de que o Estado precisa para agir, suas atribuições e maneira de satisfazê-las. O terceiro abrange os cargos de jurisdição. (ARISTÓTELES, 1991, p.113).

Uma das falhas do filósofo Aristóteles foi não buscar a análise da composição e da competência de cada um destes poderes, o que fez com que sua teoria carecesse de melhoria.

Com isso, a teoria da tripartição dos poderes sofreu evoluções históricas e contribuições, dentre as quais se destaca as de John Locke, inspirado no direito holandês.

Locke também distingue as funções do Estado em três: legislativa, executiva e federativa. No entanto, a função legislativa abrangia tanto a função típica de legislar quanto a função judiciária. Nesse contexto, Ferreira Filho explica a separação de poderes na visão de Locke:

(...). Na primeira, inclui ele não apenas a obra do legislador, mas igualmente a do juiz. Isto corresponde à criação do statute law por aquele, do common law por este. E a função federativa? Esta tem por mira as relações internacionais, que normalmente se entabulam por meio de alianças – aliança, em latim foedus, foederis. E se ele recomenda a separação entre exercício da função legislativa e o das duas outras funções, entende que estas últimas devem ser confiadas ao mesmo órgão, pois ambas importam na força armada e a divisão desta é perigosa fonte de conflitos. Muito ele contribuiu para a formulação da doutrina da separação dos poderes, mas lhe cabe a honra de haver estabelecido a doutrina clássica. Inclusive, é a ele devida a ênfase na indelegabilidade das funções. (FERREIRA FILHO, 2015, p. 68).

No entanto, foi com o Barão de Montesquieu, em sua obra “Do espírito das leis”, que ocorreu efetivamente a consagração da teoria da tripartição dos poderes.

Um dos maiores feitos de Montesquieu foi conferir à função judiciária o status de um dos poderes do Estado, solidificando a tripartição dos poderes nos moldes mais conhecidos atualmente. Essa independência do Poder Judiciário é percebida no livro décimo primeiro, capítulo VI – “Da Constituição da Inglaterra”, da sua obra “Do espírito das leis”:

Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou mesmo o senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário pois o juiz seria o legislador. Se estivesse unido com o executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo de principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse os três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os crimes ou as querelas dos particulares.(MONTESQUIEU, 2000, p. 168)

Embora Montesquieu tivesse dado certa “autonomia” ao Poder Judiciário, extrai-se de sua obra que esse poder, em face dos demais, era diminuto, ou seja, não tinha a mesma força que os poderes executivo e legislativo. Ferreira (2014, p. 28) assinala que “(...) possuía a função de apenas enunciar a letra da lei aos casos concretos, sendo ainda exercido de forma temporária, consoante a prescrição legal, mas não de forma permanente”.

Nesse contexto, o filósofo expandiu a divisão dos poderes estabelecida por Locke.

Montesquieu acreditava que para afastar os governos absolutistas e evitar a produção de normas tirânicas, seria fundamental estabelecer a autonomia e os limites para cada um dos poderes, quais sejam o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Dessa forma, surge a ideia de controle de um poder sobre o outro, porém cada poder mantém sua autonomia e deve exercer determinada função. Esse sistema denomina-se de Sistema de freios e contrapesos, ou Checks and Balances System.

Para Barbosa, 2018, a separação de poderes e o Checks and Balances System estão em perfeita sintonia com o Estado Democrático de Direito, de forma a por limites ao poder, mas ainda assim assegurar a plena liberdade política dos indivíduos e dos direitos das minorias. Possibilita, de igual maneira, a formação do Estado de Direito, na medida em que ele previne o abuso governamental submetendo governantes e governados as regras e aos procedimentos legais, onde ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

2.2 O princípio da separação dos poderes no cenário brasileiro

No Brasil, com exceção da Carta Magna outorgada em 1824, que centralizava o poder na pessoa do Imperador pelo chamado Poder Moderador, e Constituição de 1937, conhecida como “polaca”, que foi considerada um verdadeiro retrocesso aos direitos fundamentais e aos princípios constitucionais, o princípio da separação dos poderes esteve presentes em todas as demais constituições.

A Constituição de 1824, dentre outras hipóteses, previa que a divisão e a harmonia dos Poderes Políticos eram princípios conservadores dos direitos dos cidadãos e o mais seguro meio de fazer efetivar as garantias oferecidas pela Constituição. Previa também que os Poderes seriam divididos em quatro. Ou seja, além dos poderes já conhecidos, quais sejam, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, havia também o Poder Moderador. Ademais, havia a previsão de que os representantes da Nação Brasileira eram o Imperador e a Assembleia Geral e que estes Poderes eram delegados pela Nação.

Na atual Carta Magna, promulgada em 1988, o princípio da separação dos poderes está expressamente previsto no artigo 2º: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

O doutrinador Dirley da Cunha Junior conceitua que os três poderes devem ser desempenhados por organizações diferentes, cada qual com suas atribuições e poderes, não devendo um interferir no outro:

[...] os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário sejam desempenhados por órgãos diferentes, “de maneira que, sem nenhum usurpar as funções dos outros, possa cada qual impedir que os restantes exorbitem da sua esfera própria de ação”. Só assim é possível o controle do poder pelo poder, só assim é possível a plena realização da separação de Poderes, que se traduz – sintetizamos – na separação funcional (cada função deve ser confiada a cada órgão da maneira mais especializada possível) e na separação orgânica (os órgãos da soberania devem ter independência mútua e devem estar, em tudo, em idêntico. pé de igualdade). É essa a essência da doutrina da separação de Poderes. (CUNHA JUNIOR, 2010, p.514).

É desse contexto de atividades independentes que surge o que se denomina de teoria dos freios e contrapesos, idealizada por Montesquieu. Nesse sentido:

Não obstante, para um melhor funcionamento e limitação de cada uma das funções foi necessária a criação de um sistema de freios e contrapesos entre tais funções, isto para que nenhuma delas tenha maior poder sobre as outras, evitando, desta forma, abusos e excessos de poder, e estabelecendo equilíbrio e harmonia como disposto na própria Constituição. O filósofo Montesquieu foi um dos primeiros a estabelecer as atribuições do Estado como as que se conhece nos dias de hoje, vez que ele compreendeu a necessidade de haver uma proporção de valores e atividades para cada uma das funções estatais para que nenhuma realizasse suas atribuições de maneira indevida sem que as outras pudessem intervir, limitando-as (MAYER, 2017, p.3 ).

Em suma, os três poderes possuem as seguintes competências: O Poder Executivo é o responsável pela administração do país, envolve a prática de atos de chefia de Estado, chefia de governo e atos da administração, podendo ainda possuir funções atípicas de natureza legislativa e jurisdicional. O Poder Legislativo tem a função originária de legislar, bem como de fiscalizar, possuindo também funções atípicas de natureza executiva e jurisdicional. Já o Poder Judiciário tem a função originária de julgar e assegurar o respeito às leis, podendo, atipicamente, legislar (exemplo: regimento interno de seus tribunais) e praticar atos de natureza administrativa (ex: conceder licença e férias aos magistrados).

Ressalte-se que “todos os atos praticados pelo Estado decorrem de um só Poder, uno e indivisível. Esses atos adquirem diversas formas, dependendo das funções exercidas pelos diferentes órgãos”. (LENZA, 2011, p.435).

Logo, estando a separação dos poderes positivada na constituição e sendo uma das cláusulas pétreas contidas na Carta Magna a fim de resguardar a integridade de nosso Estado Democrático de Direito e unidade federativa, a sobreposição de um poder ao outro e o desrespeito a soberania entre si seriam capazes de gerar um colapso em nossa constituição.

3 DEMOCRACIA E O ATIVISMO JUDICIAL

Segundo Kelsen (2000, p.140) o significado original do termo “democracia” (demos = povo, kratein = governo) foi instituído pela teoria política da Grécia antiga com a significação de “governo do povo”.

Deste modo, Norberto Bobbio conceitua democracia da seguinte forma:

Acredita-se que o conceito de democracia seja um conceito elástico, que se pode puxar de um lado e do outro à vontade. Desde que mundo é mundo, democracia significa governo de todos ou de muitos ou da maioria, contra o governo de um só ou de poucos ou de uma minoria (BOBBIO, 1983, p.79).

A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, que se traduz em um governo no qual prevalece a vontade popular em detrimento de interesses minoritários.

Ademais, é marcado pela separação dos poderes estatais, a fim de que os três poderes não se desarmonizem e nem prejudiquem a soberania popular. Dessa forma, O Estado Democrático de Direito permite a organização da sociedade de forma justa e estabilizada, em que se tenha mais benefícios que malefícios.

Lenza leciona que:

A previsão desse regime jurídico é reforçada pelo princípio democrático que marcou o texto de 1988 e pela cláusula contida no parágrafo único do art. 1º, ao se estabelecer que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta constituição. (LENZA, 2011, pag. 1150).

Também se infere do artigo mencionado que o Brasil adota a democracia semidireta ou participativa, que se traduz em uma democracia representativa (eleições aos cargos do Poder Executivo e Legislativo), com peculiaridades e atributos da democracia direta, ipsis litteris:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos

I - a soberania;

II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;          

V - o pluralismo político.

Parágrafo único: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (BRASIL,1989). 

Ainda, nos dizeres de Lenza:

Pode-se falar, então, em participação popular no poder por intermédio de um processo, no caso, o exercício da soberania que se instrumentaliza por meio do plebiscito, referendo, iniciativa popular, bem como outras formas, como a ação popular. (LENZA, 2011, pag. 1150).

A democracia, portanto, revela a necessidade de o povo participar das decisões políticas, determinando o direcionamento a ser adotado pelo poder público.

Para Negrelly (2010, p.1416) no entanto, “[...] pode-se afirmar que em muitas circunstâncias essa vontade não é levada em consideração pelos representantes eleitos pelo povo detentores de cargos eletivos no Poder Executivo e Legislativo.”

Desse modo, a população acaba por recorrer ao Judiciário - órgão encarregado da guarda da ordem Constitucional -, para buscar a satisfação de suas demandas. Ao atuar nestes casos, o Judiciário exerce um papel ativo, intervindo no campo de atuação dos demais poderes que são políticos e representativos. Com isso surge o que chamamos de ativismo judicial, ou seja, a atuação proativa do Poder Judiciário em face dos demais poderes, que por vezes acaba por exceder seus limites legais e constitucionais, de forma que a atuação excessiva do poder judiciário viola frontalmente o Estado Democrático de Direito, bem como a separação dos Poderes.

4 ATIVISMO JUDICIAL

4.1 Origem e conceito do ativismo judicial

A origem e definição sobre o ativismo judicial são conceituadas por alguns autores como um fenômeno que surgiu com um estilo conservador, citando como exemplo a Suprema Corte Americana que utilizou ativismo para manter a segregação racial. Barroso (2008, p. 14) afirma que “Foi na atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionários encontraram amparo para a segregação racial”.

Conforme ensina Volken, 2016, o ativismo judicial, desconsiderando a comparação e a criação judicial do direito e o controle difuso de constitucionalidade, teve origem no direito estadunidense. Sua primeira aparição de forma clara se deu no caso Lochner versus New York, quando a Suprema Corte americana julgou inconstitucional uma lei do estado de Nova Iorque que limitava a carga horária de trabalho dos padeiros a 60 horas semanais, defendendo que de acordo com o princípio da liberdade individual de contratar, a norma estatal que fazia tal limitação era irrazoável e arbitrária.

Teixeira, 2012, ensina que essa decisão contribuiu para o surgimento da “Era Lochner”, quando a Suprema Corte passou a anular as diversas intervenções econômicas que o estado fazia, sendo considerado então o primeiro caso flagrante de ativismo judicial.

Pacheco (2017, p. 20) assinala que:

O termo ativismo judicial, porém, só foi incorporado ao cenário jurídico, político e popular, após o historiador Arthur Schlesinger Jr. utilizá-lo em uma matéria da revista Fortune intitulada The Supreme Court: 1947. Neste texto, o autor classificou alguns dos juízes da Suprema Corte como ativistas judiciais, pois em sua visão eram os juízes que atuavam de forma proativa na efetivação do estado de bem-estar social. Em contraponto, porém, outros juízes foram classificados como “campeões do autocomedimento”, por entenderem que o Judiciário não deve ir além do seu espaço limitado dentro do sistema estadunidense.

Segundo o jurista Elival Ramos (2010, p. 129), o ativismo judicial é definido como “exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos).

Saul Tourinho Leal (2008, p.17), por sua vez, assinala que “essa expressão está associada à ideia de exorbitância de competências por parte do Poder Judiciário”. Continua, ainda, argumentando que “chamar um tribunal de ativista é uma tentativa de atribuir a ele algo negativo. O termo se reveste do cunho crítico”.

No entanto, na visão de Barroso (2008, p.14) “a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.” Ainda relata que:

A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.”(BARROSO, 2008, pag. 14.).

Barroso (2008, p. 14), esclarece também que “o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.”

Thamy Pogrebinschi (2000 apud Nascimento, 2017, p. 296)  considera ativista o juiz que: a) use o seu poder de forma a rever e contestar decisões dos demais poderes do estado; b) promova, através de suas decisões, políticas públicas; c) não considere os princípios da coerência do direito e da segurança jurídica como limites à sua atividade”. Contudo, esclarece que:

Não queremos sustentar que os três critérios acima devam ser preenchidos simultaneamente para que se identifique um caso de ativismo. Um juiz pode ser considerado ativista pelo exercício em graus diferenciados de quaisquer das atitudes acima descritas. Porém, a negação de qualquer destas atitudes implica, segundo nossa definição, que ele não seja considerado um ativista. Isto é, um juiz que se recuse a exercer seu poder de pelo menos uma das formas acima, não deverá ser considerado um ativista.

Um dos maiores críticos ao fenômeno é Lênio Streck. Para ele, o ativismo é maléfico para a democracia, já que o fenômeno só acontece pelo comportamento e visões pessoais de juízes e tribunais. Na visão do autor:

Numa palavra, quando um magistrado diz que julga “conforme sua consciência” ou julga “conforme o justo” ou “primeiro decide e depois vai encontrar um fundamento” ou ainda “julga conforme os clamores da sociedade”, é porque está repetindo algo enraizado no imaginário jurídico. Um comportamento que se naturaliza leva muitos anos para “desnaturalizar”.

(...)

Daí a pergunta que deve ser respondida: O Direito, ao fim e ao cabo, é o que dele se diz por aí ou, melhor, ele é o que o judiciário diz que ele é? Mas se isso é assim, se já se “naturalizou” essa concepção, porque continuamos a estudar ou escrever sobre o Direito? Não seria melhor deixar que “quem decide é quem sabe”?( STRECK, 2016, p. 3-4).

Percebe-se que, embora o ativismo judicial seja um fenômeno complexo e difícil de conceituar, já que não existe um consenso acerca do fenômeno, a conduta está associada à atividade proativa do juiz, de modo a divergir se a atuação é benéfica ou maléfica à sociedade e aos princípios constitucionais.

4.2 Ativismo judicial no Brasil

No Brasil, a temática relativa ao ativismo judicial só ganhou expressão com a entrada em vigor da Constituição de 1988, pois esta atribuiu uma série de prerrogativas ao magistrado, impulsionando-o, inevitavelmente, a uma atuação mais presente a sociedade. (TEIXEIRA, 2016, p.40).

Nascimento (2017, p. 300) assinala que:

Foi por meio da supremacia da Constituição e dos direitos fundamentais que surgiu uma nova forma de realização da democracia, e, ao mesmo tempo, passou a limitá-la pelo constitucionalismo. Assim, a promulgação da Constituição federal de 1988 veio apresentar um modo distinto de interpretar e aplicar o Direito, acarretando em um aumento da atividade do Poder Judiciário e uma preponderância deste Poder em suas decisões.

Com essa força, o Judiciário, utilizando-se da hermenêutica jurídica e das lacunas do legislador, avançou largamente sobre o espaço indeterminado da Constituição.

Conceitos jurídicos indeterminados, tais como “interesse público”, “boa-fé”, “função social”, “bem comum” passaram a ser frequentemente balizadores de decisões judiciárias, ficando a cargo do juiz limitá-las e aplicá-las ao caso concreto.

A judicialização das políticas públicas também tomou conta do cenário brasileiro exponencialmente.

Berta (2017, p. 47), explica a razão:

Isso porque, as causas que contribuíram para uma ascensão do Poder Judiciário no Brasil também acabaram por conduzir e favorecer a ampliação do fenômeno. Assim, de forma geral, a judicialização da política pode ser entendida como a transferência de questões políticas, comumente atinentes às esferas do Legislativo e do Executivo, para o Judiciário.

No entanto, nos dizeres de Di Pietro, 2015 a implementação de políticas públicas se encontra na seara da discricionariedade administrativa, seja na escolha do interesse público a atender, dentre os vários agasalhados pelo ordenamento jurídico, seja na escolha das prioridades e dos meios de execução.

Ou seja, estabelecidas as metas, de forma genérica, pela Constituição, cabe ao legislador dispor normativamente sobre o seu atendimento, que muitas vezes deixa a cargo do Poder Executivo e a órgãos da Administração Pública executar, de fato, as políticas públicas. (BERTA, 2017, p. 39).

Ainda, continua a autora:

Diante desse cenário, parece razoável o entendimento de que cabe ao Judiciário apenas “corrigir ilegalidades e inconstitucionalidades, quando acionado pelas medidas judiciais previstas no ordenamento jurídico, mas não pode substituir as escolhas feitas pelos Poderes competentes.” Ou seja, o Judiciário não pode fazer o controle judicial da formulação das políticas públicas quando a sua determinação envolver critérios da discricionariedade legislativa ou administrativa.(BERTA,2017, p.39)

Um dos maiores impactos da atuação do Poder Judiciário nas políticas públicas é a judicialização da saúde, que pode ser entendida como o acesso à saúde por meios processuais, no qual o juiz reveste-se de “administrador dos recursos financeiros”, e determina a realocação de recursos orçamentários para atender a demandas individuais.

Conforme o site Insper, 2019: “Em 2016, o gasto com demandas judiciais na saúde consumiu R$ 1,3 bilhões. A lista com os dez medicamentos mais caros é responsável por 90% desse valor. O dinheiro está saindo de outros programas da saúde e de outros segmentos do orçamento federal, embora haja pouca clareza e avaliação sobre os impactos mais gerais desse fenômeno.”

A judicialização da saúde é um exemplo claro de que a atuação demasiadamente ativista do Judiciário provoca inevitavelmente uma quebra na delimitação dos poderes: Não se sabe mais quem que julga, quem administra o Estado, incluindo o orçamento público e quem legisla. Todas as funções concentram-se nas mãos de um único poder. E, na euforia de atender a demandas individuais de saúde, acaba por retirar o dinheiro público de outros segmentos tais como educação, segurança pública para realocar nas referidas demandas.

É certo que por vezes a atuação excessiva do Judiciário visa apenas a satisfazer os clamores da sociedade, face a ausência ou diminuta atuação dos demais poderes. Mas isso não retira a legitimidade dos demais poderes, tampouco autoriza que o Judiciário interfira em assuntos cuja competência não lhe foi concedida.

4.3 A prejudicialidade do Ativismo judicial face à Separação dos Poderes e ao Estado Democrático de Direito.

Para muitos doutrinadores, o ativismo judicial pode ser considerado ameaçador precipuamente no que diz respeito ao Estado Democrático de Direito e à Separação dos Poderes.

Streck, 2012 afirma que a autonomia de um direito marcado pelo positivismo restaria enfraquecida pelo abuso de princípios nas decisões judiciais. Ainda, de acordo com o autor:

Percebe-se, assim, uma proliferação de princípios, circunstância que pode acarretar o enfraquecimento da autonomia do direito (e da força normativa da Constituição), na medida em que parcela considerável (desses princípios) é transformada em discursos com pretensões de correção e, no limite, como no exemplo da ‘afetividade’, uma álibi para decisões que ultrapassam os próprios limites semânticos do texto constitucional. Assim, está-se diante de um fenômeno que pode ser chamado de ‘panprincipiologismo’, caminho perigoso para um retorno à ‘completude’ que caracterizou o velho positivismo novecentista, mas que adentrou ao século XX: na ‘ausência’ de ‘leis apropriadas’(a aferição desse nível de adequação é feita, evidentemente, pelo protagonismo judicial), o intérprete ‘deve’ lançar mão dessa principiologia, sendo que, na falta de um ‘princípio’ aplicável, o próprio intérprete pode criá-lo. (STRECK, 2012, p. 221).

Da mesma forma, Daniel Sarmento tece críticas a essa banalização dos princípios pelo fato de fortalecerem o que chama de decisionismo judicial, enfraquecendo, por sua vez, a democracia:

E a outra face da moeda é o lado do decisionismo e do “oba-oba”. Acontece que muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de através deles, buscarem a justiça – ou que entendem por justiça -, passaram a negligenciar no seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta “euforia” com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. (SARMENTO, 2007, p. 144)

Para Camargo (2016, p.248) embora já se constate que em um cenário constitucional contemporâneo a relação entre os poderes se mostre extremamente complexa, conforme já abordado, a principal tese contrária ao ativismo judicial reside nessa contenda, pois ensejaria danos à democracia.

Nos dizeres de Teoldina Batista Cândido Vitório:

O principal argumento contrário ao ativismo consiste no fato de que somente o Legislativo e o Executivo são eleitos pelo povo. Assim, apenas os membros do Legislativo estariam autorizados pelos cidadãos a elaborarem leis que atendam seus apelos e reclamos. Por sua vez, como o Poder Judiciário não passa pelo sufrágio, estaria descredenciado, numa visão juspositivista, para criar o direito, via decisões judiciais, tendo em vista que tal conduta desafia o sistema de freios e contrapesos inspirado por Montesquieu, que equilibra a gravitação entre os três Poderes. (VITÓRIO, 2011, p.224)

Por esse argumento, estabelece-se certo receio, por parte de alguns doutrinadores, por uma “ditadura do Judiciário”. Segundo Hirschell, citado por Vitório, sustenta-se ainda:

Entretanto, temores existem, conforme já se disse, de que se erija um “governo de toga” ou uma “juristocracia” decorrente de uma falsa interpretação normativa: A expansão da província de tribunais na determinação dos resultados políticos à custa dos políticos, funcionários públicos, e / ou da população não só se tornou mais do que nunca difundida mundialmente, como também se expandiu para se tornar um fenômeno multifacetado, multiforme, que se estende bem além do atual conceito padrão de discricionariedade da polícia, através da jurisprudência de direitos constitucionais e redefinição judicial das fronteiras legislativas. A judicialização da política agora inclui a transferência total para os tribunais de algumas controvérsias políticas mais pertinentes e polêmicas que um governo democrático pode contemplar. O que foi vagamente chamado de “ativismo judicial” se desenvolveu para além das convenções existentes na literatura de teoria constitucional normativa. A nova ordem política – juristocracia – rapidamente se estabeleceu em todo o mundo – (HIRSCHEL, 2004, p. 222, apud VITÓRIO, 2011, p. 58).

Logo, diante das posições doutrinárias explanadas acima, verifica-se que existe, de fato, um verdadeiro risco diante da postura ativista do Poder Judiciário, que se não coibida, pode trazer diversas instabilidades, afrontando os ditames do Estado Democrático de Direito e à Separação de Poderes, nos quais a Constituição da República Federativa do Brasil se apoia.

Portanto, o excesso da postura ativista do Judiciário fere o Estado Democrático de Direito uma vez que Juízes e Tribunais não passaram pela aprovação popular para legislar. Ainda que haja lacunas legislativas e ao Judiciário é dado o poder de interpretação das normas jurídicas, isso não faz do juiz um legislador. Há limites na atividade de interpretação do juiz.

Por sua vez, o Princípio da Separação dos Poderes também fica estremecido, já que o Judiciário adentra tanto na seara legislativa, quando, por exemplo, intervém decidindo acerca de determinado assunto ainda não regulamentado pelo Legislativo, quanto na seara executiva, quando por exemplo, adentra na órbita da discricionariedade da Administração Pública, interferindo inclusive na alocação dos recursos públicos e no mérito dos atos administrativos.

Recentemente, pode-se citar também como interferência do Judiciário no Poder Executivo a decretação de lockdown por juízes em tempos de Pandemia, especificamente no enfrentamento da COVID-19. Nesse sentido, Alves, 2020 explica que a adoção de lockdown é medida privativa do Poder Executivo, não podendo ser decretada pelo Poder Judiciário:

Embora se reconheça a urgência sanitária desencadeada pela pandemia da COVID-19, deve-se ressaltar que as políticas sanitárias são de responsabilidades do Poder Executivo, tendo em vista que as ações em saúde dependem de um feixe de informações que envolvem diferentes áreas do conhecimento e da realidade sociocultural da região a ser afetada pelo efeito das decisões tomadas.

Diante disso, o Poder Executivo, como fonte de legitimidade popular, submetido à responsabilidade política e administrativa em razão de suas ações, representa o mais adequado locus de atuação em políticas sanitárias, tendo em vista que as consequências de suas opções estão submetidas a constante fiscalização da oposição, do Poder Legislativo, do Tribunal de Contas, do Ministério Público, dos cidadãos e, em última instância, do próprio Poder Judiciário.

(...)

Sem medo de exagerar, percebe-se que o Judiciário, no Brasil recente, tem exibido, em determinadas situações, uma posição claramente ativista, postura que tem provocado situações inusitadas e complexas e que ultrapassam as linhas próprias das competências desenhadas na Constituição Federal para os entes federativos. De forma mais grave, a decretação de lockdown pela via judicial retira a responsabilidade do Poder Executivo na condução das políticas públicas de enfrentamento à pandemia, e permite que ações arbitrárias e desarrazoadas possam ser efetivadas sem que haja o crivo dos órgãos fiscalizadores, tendo em vista que o órgão que deveria ser a última instância tornou-se o agente determinante da ação política.(ALVES, 2020, pág. 3.)

Logo, muito embora haja divergência acerca da importância/prejuízo do ativismo judicial, é de se conclui a partir da presente pesquisa que o ativismo judicial é maléfico ao Estado Democrático de Direito, ao Princípio da Separação do Poderes e à sociedade como um todo, visto que há um desrespeito à vontade soberana do povo, o que, inevitavelmente, leva a um enfraquecimento da própria Constituição Federal, na qual se encontra explicitamente a competência de cada poder, a ser exercido nos limites previstos na Carta Política.

5 CONCLUSÃO

A atuação demasiadamente proativa do Poder Judiciário nos demais poderes é um fato. Não se pode invalidar em um todo o ativismo judicial, afinal, este nasceu no contexto do Neoconstitucionalismo, que objetivava efetivar os direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, diante da inércia do Poder Legislativo.  

No entanto, o que não se pode permitir é que o Judiciário se utilize do pretexto de efetivar os direitos fundamentais para usurpar as funções dos demais poderes e implantar unilateralmente suas convicções, o que viola não só a independência e harmonia entre os poderes, como também o Estado Democrático de Direito.

É preciso respeitar as competências constitucionais. A partir do momento que se tem um Poder Judiciário legislando e administrando o Estado, é de fácil percepção que o Judiciário ultrapassou e muito as barreiras de sua competência.

A prejudicialidade do ativismo judicial está justamente na ruptura desta independência, visto que o Princípio da Separação dos Poderes é expressamente previsto na Constituição, e uma vez não respeitada nossa Lei Maior, não se respeita a vontade popular, que é soberana, e, democraticamente, elegeu o Poder Executivo e Legislativo para organizar o Estado e legislar, respectivamente.

Uma solução ao ativismo judicial seria a diminuição de lacunas legislativas, pois só assim, a lei não deixaria “brechas” para a criação “ilimitada” do juiz, já que ficaria restrito a julgar conforme a lei. É certo que é impossível o legislador prever todas as situações jurídicas. Mas o que se percebe é que cada vez mais o Legislativo tem deixado lacunas nas leis, de forma que o judiciário tem se aproveitado dessas omissões para aplicar a lei de modo que lhe convém.

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