RESUMO: O artigo, através de apoio bibliográfico, pesquisa jurisprudencial bem como hermenêutica jurídica, objetiva analisar o controle jurisdicional nas políticas públicas trazidas ao Poder Judiciário. O trabalho acadêmico transita pelas necessárias discussões sobre a teoria tripartite dos poderes, sobre a natureza das políticas públicas, sobre os atos administrativos discricionários, expor a discussão entre juristas sobre a possibilidade de a jurisdição constitucional exercer um controle sobre as políticas públicas desenvolvidas pelo Poder Executivo e Legislativo direcionadas ao eixo procedimental da atividade judicial e concluindo, buscar construir uma limitação ao controle judicial de  implementação e execução de políticas públicas.

Palavras-chave: Políticas Públicas. Controle Jurisdicional. Separação De Poderes. Teoria Dos Poderes. Judicialização da Política. Jurisdição Constitucional.

1 INTRODUÇÃO

O Estado moderno trouxe consigo três distintas funções estatais exercidas de forma harmônicas e independentes entre si e com o objetivo de evitar-se a concentração de poder, garantindo de modo efetivo direitos fundamentais, são elas a legislativa, executiva e judiciária.

Serem os direitos fundamentais mais efetivos dependem de um controle na atuação de quem exerce essa função no Estado uma espécie de imposição de limites para que o poder não possa ser exercido de forma abusiva.

O Estado moderno fora criado sob uma forte influência do idealismo liberal, não prevalecendo na conduta estatal, status negativus de Jellinek, porém o Estado Democrático de Direito anseia por uma participação social, atuações administrativas racionais e um controle mais efetivo dos poderes.

As formas de controle dos poderes públicos encontram respaldo na sociedade, sendo o controle constitucionalmente falada já não é mais suficiente, as promessas do “Estado” e suas políticas desenvolvidas pelo administrador público necessitaram de uma atenção maior.

Com o constitucionalismo brasileiro e com o término da ditadura militar, onde não se cogitava a discussão das decisões tomadas pelos superiores, começou a ganhar fôlego, na prática, a ideia do controle independente das políticas públicas desenvolvidas pelos chefes dos Poderes Executivos e pelo Poder Legislativo, numa tentativa de se efetivar aquilo que estava garantido como direitos fundamentais na Constituição Federal.

2 POLÍTICAS PÚBLICAS COMO INSTRUMENTO DO ESTADO

O conceito de política pública segundo as formulações científicas básicas delineadoras do sentido adequado pelo autor Ronald Dworkin é associado à ideias de diretrizes da Administração Pública, por meio de metas, objetivos sociais que exigem um programa de ação a ser desenvolvido e realizado pelo Estado Providência, atrelado à ideia do  estado de bem estar social (welfare State).

Dworkin desenvolve um sistema onde o direito é constituído por padrões normativos que podem assumir a feição de regras, princípios e políticas, o que, por si só, já refuta a crença do positivismo nas regras.

Esse sistema afirma que o positivismo pode até ser uma explicação plausível quanto às normas de padrão regras, que seria um conjunto de normas, mas não como teoria geral, por não compreender os demais padrões normativos, ou seja, os princípios e as políticas.

Para Dworkin, os princípios se constituem em padrões que devem ser obedecidos, pois refletem: “uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade” (DWORKIN, 2002, p.36), identificados, assim, pelo seu conteúdo, vinculados a exigências com relação a valores morais da justiça e da equidade, e não pela autoridade ou pelo procedimento que originou esta autoridade.

Estabelecendo melhor diversidades existentes entre padrões de regras e princípios, Dworkin admite que a formulação das regras está mais atrelada ao papel do Estado, no caso da criação e definição dos princípios, a comunidade exerceria uma função muito mais relevante, por meio da moralidade pública, que permitiria uma simbiose maior dos valores presentes da sociedade.

No caso de um eventual conflito interno destes padrões, as regras apresentam uma solução na forma de eliminação, enquanto que a colisão entre princípios aparentemente conflituosos é resolvida através de um critério de ponderação da relevância[1].

Dworkin está especialmente direcionado em rediscutir, no âmbito do pensamento jurídico, o conteúdo das normas jurídicas, limitadas até então, ao âmbito das regras, desconstruindo a suposta pureza do pensamento positivista, de forma a oferecer uma alternativa à tese liberal do monopólio estatal quanto à produção de normas, completando o sistema jurídico com os valores, introduzidos através dos princípios.

Essa discussão tende a um redirecionamento do dogma liberal de que os poderes instituídos esgotam a produção do direito, aceitando-se o pensamento de que a comunidade, nos moldes do pluralismo Rawlsiano, através das relações cotidianas complexas, promove também a construção de padrões de comportamento, que não podem ser desconsiderados na aplicação do direito.

Apesar dos esforços empregados na definição dos padrões e regras, também reconheceu a existência dos padrões normativos das políticas quando afirmou que, muitas vezes, as soluções a questões jurídicas não estão fundadas propriamente em regras, pois os juristas recorrem a “padrões que não funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princípios, políticas e outros tipos de padrões” (DWORKIN, 2002, P.36).

Considera que as políticas são capazes de viabilizar argumentos jurídicos persuasivos para solução de casos difíceis, uma vez que integram o sistema jurídico, terminando por conceituar as políticas como “aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral alguma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade” (DWORKIN, 2002, p.36) diferentemente dos princípios que possuem argumentações jurídicas que tendem a estabelecer um direito individual ou de grupo.

A formulação de políticas pressupõe uma regulação jurídica apta a torná-la efetivas, Dworkin percebe que as políticas dependem, para a sua concretização, da adoção de um padrão jurídico que vai introduzir na atmosfera social um conjunto de metas, na pretensão de se instituir camadas de interação social, que passarão a ser processados no âmbito jurídico.

Carece Dworkin de maiores comentário acerca de elementos essenciais do seu conceito de política, para Jean Carlos Dias “de início, para que uma política possa ser considerada pública e, assim, corroborar a conceituação de Dworkin, deve-se atribuir sua elaboração ao Estado” (DIAS, 2007, p.42), ficando claro também que “não se pode, no pensamento de Dworkin, afirmar que os objetivos devam ser considerados de modo neutro no que se refere à violação dos direitos fundamentais” (DIAS, 2007, p.48).

Se trata nesse ponto a busca de estabelecer um conceito aos padrões normativos de políticas públicas, nesse sentido pode-se afirmar que as políticas públicas representam os aparelhos de ação dos governos, através de uma substituição dos “governos por leis”  pelos “governos por políticas”, imposta pela própria superação do dogma do Estado Liberal pelo Estado Social, que é o fundamento mediato e fonte de justificação das políticas públicas, através do implemento dos direitos fundamentais positivos, que exigem uma prestação positiva do Poder Pública (BUCCI, 1996, p.135).

Ainda, conforme as lições de Fabio Comparato, a política pública não se resume a norma e nem a ato jurídico, que possuem natureza heterogênea e se submetem a regime jurídico próprio, mas os engloba como seus componentes, por ser a política, antes de tudo, uma “atividade, isto é, um conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado” (COMPARATO, 1998, p.44 e 45).

Destaca Eros Grau em sua obra que: “A expressão política pública designa atuação do Estado, desde a pressuposição de uma bem demarcada separação entre Estado e sociedade” (GRAU, 2005, p.25), o que determinou por influenciar também o significado dado por Américo Bedê ao conceito de políticas públicas, quando afirmou que “pretende significar um conjunto ou uma medida isolada praticada pelo Estado com o desiderato de dar efetividade aos direitos fundamentais ou ao Estado Democrático de Direito” (FREIRE JUNIOR, 2005, p.47).

A busca por definir políticas como sendo aquelas atividades desenvolvidas eficientemente pelo Estado e/ou pela Sociedade Civil a fim de alcançar objetivos específicos de interesse econômico, político ou social, como forma de se efetivar os direitos fundamentais ou o Estado Democrático de Direito. Políticas públicas são geralmente estabelecidas de normas-princípios, que demandam a atividade do Estado, orientando as escolhas, os meios e instrumentos para a efetivação dos fins públicos.    

3 o PODER JUDICIÁRIO E O CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS

As políticas públicas desempenham instrumentação para concretização dos direitos fundamentais, não sendo uma função exclusiva do Estado, uma vez que a atual fase do constitucionalismo conclama uma maior participação da sociedade civil como um todo.

Portanto, diante de uma violação flagrante a um direito fundamental, sendo ele individual ou coletivo, praticada por uma política pública, caberia cogitar da legitimidade do Poder Judiciário em intervir para determinar a sua cessação, no caso de ineficiência ou omissão parcial, ou a sua formulação e execução, no caso de omissão total.

Poderia o Poder Judiciário, no exercício de suas funções, determinar a formulação, execução ou cessação das atividades desenvolvidas pelo Estado, no desenvolvimento de políticas públicas, estaria o Poder Judiciário usurpando funções dos demais Poderes?

A doutrina e a jurisprudência pátria sempre negaram a possibilidade de se exercer qualquer tipo de controle judicial que afetasse a “separação dos poderes” e a discricionariedade dos atos administrativos, admitindo, somente, o controle legal dos atos vinculados, que, caso contrariassem as normas jurídicas, deveriam ser anuladas.

O progresso doutrinário e jurisprudencial ganhou força no julgamento da ADPF nº 45 MC/DF, onde o Min. Celso de Mello, em decisão monocrática, ementou que:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONOMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA “RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).

O julgamento houvera sido prejudicado pela promulgação da Lei nº 10.777/2003, que colocou em vigência dispositivo vetado na edição da Lei nº10.707/2003, em seu art. 55, § 2º, que tratava de recursos financeiros mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde, não há como negar as novas luzes que foram lançadas sobre a temática da jurisdição constitucional.

Com a evolução da sociedade moderna, as relações sociais foram se tornando cada vez mais complexas, caminhando para um constante questionamento das políticas públicas adotadas pelos representantes populares no exercício de suas funções, de modo que o Poder Judiciário, progressivamente, foi sendo acionado para se manifestar sobre os direitos existentes nas controvérsias políticas, numa visão democrática do Estado de Direito.

A concepção clássica da tripartição dos poderes passou a ser reanalisada, o objetivo era buscar efetividade aos direitos garantidos nas Constituições dos Estados contemporâneos, o que gerou a necessidade de um Poder Judiciário mais participativo, responsável também pela concretização do Estado Democrático de Direito, por não se aceitar mais a ideia de entrega a alguém do poder absoluto sobre determinada função pública, especialmente o de formular e implementar políticas públicas.

A crescente judicialização da política tem causado certa tensão entre os poderes, que se materializou em dois eixos analíticos: de um lado, que defende um Poder Judiciário mais atuante nas questões políticas do Estado e: do outro, que nutre uma visão política democrática que privilegia a formação de uma cidadania ativa e comunicativa.

Conforme o “entendimento denominado de substancialista, o Poder Judiciário deve pautar suas ações ativamente como guardião dos princípios fundamentais da democracia e como veículo de transformação social do país, no intuito de se consolidar a igualdade material entre a sociedade, sem prejuízo da liberdade” (WERNECK VIANA;CARVALHO;MELO;BURGOS,1999, P.22).

Esta corrente defende que o controle realizado pelo Poder Judiciário é importante para a (re)construção do sistema de valores democráticos, uma vez que se abre mais uma via de acesso às instâncias do poder, o que é profundamente importante para o pluralismo, de forma a garantir maior participação política de grupos excluídos na sociedade, fortalecendo-se a democracia por intermédio da atuação do Poder Judiciário.

Porém, entendem os substancialistas que esta medida é necessária para o próprio fortalecimento da democracia participativa, que não é violada com a intervenção do Poder Judiciário nas atividades políticas do Estado, mas cria novo mecanismo de participação popular, principalmente daqueles aliados do processo político.

O “eixo procedimentalista acredita que a atuação do Poder Judiciário no controle de políticas públicas desrespeita o processo democrático, que elege os seus representantes para a formulação das atividades necessárias para a coletividade, não sendo o meio adequado para discussão dos conflitos políticos sociais, em virtude, também, das sérias dificuldades que os tribunais possuem para atuar de forma a reconhecer e decidir acerca desses conflitos” (WERNECK VIANA; CARVALHO; MELO; BURGOS, 1999, p.24).

Nesse entendimento se entende que a intervenção judicial cria uma cultura paternalista que impede o pleno exercício da cidadania ativa num  regime comunicativo democrático, de forma a cultivar o individualismo totalmente dependente do Estado, não sendo necessária a intervenção do Poder Judiciário no controle de implementação e execução de políticas públicas, devendo se ater somente a uma atuação que consagre a conquista de canais comunicativos democráticos, garantindo a existência de ambiente que propiciem os indivíduos a criarem os seus próprios direitos.

Para os procedimentalistas, a intervenção judicial somente seria legítima para garantir o procedimento democrático e a forma deliberativa da constituição da vontade política, por não competir ao Poder Judiciário definir sobre o que o indivíduo deve decidir, mas apenas como ele deve proceder nesta decisão, de forma a garantir aos cidadãos a liberdade de participação política ativa, da maneira que bem entenderem.   

No processo de defesa dos direitos fundamentais, em decorrência do pensamento dworkiano de inserção da moral no sistema jurídico através da noção integridade do direito, o juiz “Hércules” deve desempenhar um papel de suma importância na luta pela observância da própria Constituição, principalmente nos casos por ele denominado de hard cases, onde não há regras disciplinando a questão, numa forma de se empregar a melhor solução possível através de um método racional, com utilização de critérios objetivos de justificação do direito, regido também por princípios, e não somente por regras. As decisões judiciais devem, desta forma, ser alicerçadas nos princípios, na busca da racionalidade e da coerência nas decisões judiciais e em nome da preservação dos direitos fundamentais.

Sob o império do paradigma do Estado Democrático de Direito, é importante considerar que há um clamor pela maior participação popular na democracia, que não pode mais ser entendida como meramente representativa, mas, necessariamente e progressivamente, participativa, o que reflete na implementação das políticas públicas.

O decisionismo do Executivo e Legislativo para o Judiciário na implementação de políticas públicas não atende ao princípio democrático de participação popular efetiva, vez que a implementação das políticas públicas poderia ser realizada pela deliberação de uma só mente, possibilitando um domínio aristocrático judicial indesejável.

No entanto, “deve ser excepcionado nos casos extremos de carência de implementação de políticas públicas, que violem claramente os direitos fundamentais, o que poderia ser considerado no caso do mínimo existencial, conforme o julgamento da ADPF nº45 MC/DF, e no da discricionariedade zero” (MORAES, 2004, p.169).

A execução de políticas públicas, já tendo a mesma sido deliberada democraticamente, não se poderia alegar que o controle judicial de políticas públicas violaria o princípio democrático de participação popular na concretização de políticas públicas.

Pressupondo a previsão legal da política no ordenamento jurídico, a falta de realização da política específica e, até mesmo, a violação ao princípio da igualdade na execução desta política, não se poderia negar a participação ampla do Poder Judiciário na concretização de políticas públicas, ainda que por meio de um papel complementar.

Pode-se concluir diante da amplitude da questão pela possibilidade de conciliação dos eixos procedimentalista e substancialista na atividade judicial de controle de políticas públicas. 

O constitucionalismo vigente, é perfeitamente possível o controle judicial de execução de políticas públicas, enquanto que, no caso de formulação de políticas públicas, o controle judicial seria mitigado, podendo se realizar em casos extremos, como o do mínimo existencial e o da discricionariedade zero, numa clara violação ao direito fundamental, utilizando-se de racionalismo jurídico na construção dos argumentos da decisão proferida, reafirmando-se força normativa dos textos constitucionais.

4 CONCLUSÃO

Objetivou o presente artigo realizar a análise da possibilidade do julgamento pelo Poder Judiciário das políticas públicas realizadas, ou não, pelos demais Poderes da República, no intuito de se buscar dar maior efetividade ao texto constitucional pátrio.

Utilizando do pensamento de Dworkin, pode-se constatar que o sistema jurídico não é composto somente por regras, mas por princípios e políticas também, que introduzem valores necessários para o aperfeiçoamento desse sistema.

As regras podem ser identificadas pela sua fonte que, em regra, seria o Estado, sendo que, no caso de conflito interno, prevalece a dinâmica da exclusão total, enquanto que os princípios são caracterizados pela íntima ligação com a comunidade, uma vez que refletem os valores de justiça e equidade, predominando a ponderação no caso de aparente colisão interna.

As políticas seriam “aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral alguma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade” (DWORKIN, 2002, p.36), diferentemente dos princípios que possuem argumentações jurídicas que tendem a estabelecer um direito individual.

Em relação ao papel do Poder Judiciário no controle das políticas públicas, verificou-se grande evolução no entendimento jurídico que, inicialmente, não cogitava da possibilidade de limitação na atuação política dos poderes, passando pela aceitação da “teoria dos motivos determinantes”, chegando ao paradigmático julgamento da ADPF nº45 MC/DF, onde, em decisão monocrática, o Min. Relator Celso de Mello, corajosamente, entendeu pela possibilidade da utilização daquela via processual para se realizar o controle de políticas públicas, em razão de violação de direito fundamental, preservando-se o mínimo existencial.

Pode-se perceber que existem dois eixos teóricos: o procedimentalista, que entende que o papel do Poder Judiciário no exame das políticas públicas é o de garantir os meios de exercício da cidadania ativa, não intervindo no conteúdo das políticas e; o substancialista, onde se encontra posicionado o teórico estadunidense, defendendo que, para se garantir uma sociedade mais justa e equilibrada, preservando-se o sistema democrático, o Poder Judiciário deve agira positivamente na busca da efetivação dos direitos fundamentais.

Não há como negar, atualmente, a possibilidade de controle judicial das políticas públicas, não se podendo falar em ausência de legitimidade do controle do Poder judiciário para implantação dessas políticas ou em violação do princípio da “separação dos poderes”.

A legitimidade provém do próprio texto constitucional que consagra os objetivos que devem ser alcançados pelo estado, quer seja pelo poder Executivo, Legislativo ou Judiciário, ainda que este tenha que assumir funções que, originariamente, não seriam de sua competência.

Conclui-se ser perfeitamente possível o controle judicial de execução de políticas públicas, enquanto que, no caso de formulação de políticas públicas, o controle judicial seria mitigado, podendo se realizar em casos extremos, como o do mínimo existencial e o da discricionariedade zero, numa clara violação ao direito fundamental, utilizando-se de racionalismo jurídico na construção dos argumentos da decisão proferida, reafirmando-se a força normativa dos textos constitucionais.

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