RESUMO: O presente estudo aborda sobre a grande dificuldade probatória do assédio moral sofrido no ambiente de trabalho. O objetivo é verificar os meios possíveis para obtenção de provas legítimas no processo judicial à quem sofreu o assédio, a partir da análise de métodos aceitos pelos tribunais, examinando a possibilidade de inversão do ônus da prova como instrumento para ponderar por conta da dificuldade encontrada para comprovar o ato sofrido, bem como o estudo realizado por doutrinadores desde a evolução histórica do assédio moral no trabalho até os dias atuais. Mesmo sendo um tema frequente nas ações trabalhistas, se faz necessário um estudo detalhado sobre ele por ser de extrema complexidade, sendo importante averiguar quais os conceitos mais adotados pela doutrina majoritária e as espécies de assédio moral previstas, além da responsabilidade do empregador. Assim, torna-se fundamental a existência de um estudo sobre a comprovação do assédio moral mesmo existindo a dificuldade na arguição judicial.

PALAVRAS-CHAVE: Assédio moral. Dificuldade probatória. Ambiente de trabalho. Ônus da prova.

ABSTRACT: This study addresses the great probationary difficulty of bullying suffered in the workplace. The objective is to verify the possible means for obtaining legitimate evidence in the judicial process for those who have suffered harassment, from the analysis of methods accepted by the courts, examining the possibility of reversing the burden of proof as an instrument to consider because of the difficulty found in proving the act suffered, as well as the study carried out by indoctrinators from the historical evolution of to the work to. Even though it is a frequent topic in labor actions, a detailed study of it is necessary because it is extremely complex, and it is important to ascertain which concepts are most adopted by the majority doctrine and the types of bullying provided for, in addition to the employer's responsibility. Thus, it is essential to have a study on the proof of bullying even though the judicial prosecution is difficult.

KEYWORDS: Moral Harassment. Probationary Difficulty. Workplace. Burden of Proof.

SUMÁRIO 1. Introdução. 2. Evolução histórica do assédio moral: 2.1 Evolução no mundo; 2.2 Evolução no Brasil. 3. Assédio moral: 3.1 Conceito de assédio moral; 3.2 Espécies de assédio moral no trabalho. 4. Responsabilidade do empregador. 5. Ônus da prova. 6. Conclusão. 7. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O assédio moral é um tema de grande repercussão na justiça do trabalho, sendo uma questão assídua nas reclamatórias trabalhistas e que apresenta certa dificuldade para ser combatido devido os obstáculos para constituir matéria probatória.

No decorrer da evolução do trabalho no mundo e no Brasil, o assédio moral foi sendo gradativamente mais detectado, verificando através desses estudos sobre sua evolução, os meios para diferenciá-lo de práticas comuns no âmbito laboral e práticas consideradas arbitrárias.

É conceituado pela doutrina majoritária como uma conduta abusiva, intencional e frequente, de quando um indivíduo é atormentado com situações constrangedoras e humilhantes que ferem sua dignidade, integridade física ou psíquica. Que no caso deste trabalho, refere-se a esse assédio ocorrendo especificamente no ambiente de trabalho.

Existem inúmeras modalidades de assédio, entretanto, independente de qual seja, a dificuldade probatória do ofendido segue sendo elevada. O presente trabalho tem o propósito de mostrar como identificar o assédio moral, além de determinar quais são suas espécies.

Por conseguinte, retratar a complexidade na comprovação da conduta do ofensor, almejando apontar uma solução para cessar o assédio moral no ambiente de trabalho através da eventual inversão do ônus da prova, bem como, apresentar as responsabilidades do empregador já previstas na legislação vigente.

Ademais, o presente estudo apresenta uma pesquisa teórica através de doutrinas, dissertações, artigos, legislações e jurisprudências. Analisando, inicialmente, a evolução história do assédio moral no mundo e no Brasil, posteriormente, o conceito e suas espécies, em diante à responsabilidade do empregador e, por fim, o ônus da prova bem como, a inversão do ônus da prova.

Em suma, o estudo sobre o ônus da prova e a análise da sua inversão, demonstram a contingência de uma progressão sobre a viabilidade na arguição judicial de ações trabalhistas referentes ao assédio moral sofrido no ambiente de trabalho, contribuindo para uma melhora deste mal.

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ASSÉDIO MORAL

2.1 Evolução no mundo

A ocorrência do assédio moral no ambiente de trabalho não é um tema recente, porém, suas discussões passaram a ter um enfoque maior atualmente. Com a evolução econômica, social e moral dos países, foram se desenvolvendo discussões, estudos e questionamentos sobre o mesmo, mas é necessário entender sua origem para uma melhor captação.

No decurso da história é constatado que o trabalho era considerado fonte principal para o meio de sobrevivência do homem, portanto, sendo capaz de fazê-lo trabalhar mesmo que de forma degradante a sua dignidade, por pura necessidade. Comprovado pela época da escravidão, das civilizações romanas, gregas e egípcias, onde o homem era objeto de exploração por outro homem.

Com o passar do tempo, na Idade Média, o trabalho passou a ser primordial, não como método de sobrevivência, mas sim, devido às crenças religiosas. A redenção seria através do trabalho e só assim, o homem conseguiria alcançar o caminho aos céus. Entretanto, o assédio moral é identificado nesse momento da história quando as intercessões entre Deus e os cativos, era realizada pelo clero e a nobreza, que regiam para todos os súditos às regras que lhes eram impostas.

Por conseguinte, ocorreu a Revolução Industrial que foi um marco importante para o Direito do Trabalho, surgindo uma intervenção estatal nas relações de trabalho, devido os abusos que vinham sendo cometidos aos trabalhadores e posteriormente, após o término da Primeira Guerra Mundial, surge o constitucionalismo social, que foi a inclusão nas Constituições de dispositivos pertinentes à defesa social da pessoa, de normas de interesse social e de garantia de direitos fundamentais.

Assim, é notório que o avanço da globalização e do sistema de produção capitalista, estimularam o desenvolvimento dessas agressões aos trabalhadores, devido ao surgimento da competitividade e obsessão pela alta produtividade, no ambiente de trabalho. Mesmo que no decorrer da história, o trabalhador tenha sido mais reconhecido nas normas jurídicas.

A concretização da influência do capitalismo para a evolução do assédio moral nas relações de trabalho, é relatada por Lima Filho (2007, p. 152):

Todavia, e apesar das tentativas de impedir o assédio, ele continua se manifestando, inclusive e especialmente no ambiente de trabalho, favorecido pelo sistema de produção capitalista, em que o lucro com menores custos possíveis, constitui se não o único, pelo menos o principal objeto de qualquer empreendimento econômico, nomeadamente em uma economia globalizada como a que atualmente predomina em quase todos os Estados desenvolvidos e em desenvolvimento no Planeta.

Cabe mencionar que por o assédio moral ser detectado no mundo todo, seus preceitos são relativos, sendo assim, em concordância com as culturas e contextos de cada país e assim, contraindo diferentes visões do tema.

Desse modo, o início das diversas denominações se deram com a pesquisa no ramo da biologia com o etnólogo austríaco Konrad Lorenz, que identificou o fenômeno e o denominou de mobbing, cujo verbo do termo traduz em maltratar, atacar, perseguir e o substantivo traduz em multidão e turba. Portanto, a origem do termo mostra claramente que se trata de um fenômeno de grupo e, por seu sentido anexo, faz pensar que seus métodos não são sempre muito evidentes (HIRIGOYEN, 2017, p. 77).

Na década de 60, o médico sueco Peter-Paul Heinemann deu continuidade, mas nas relações humanas, identificando o comportamento antagonista e agressivo das crianças com relação a outras no âmbito escolar.

E na década de 80, o renomado psicólogo Heinz Leymann conceituou o mobbing como manobras hostis frequentes e repetidas no local de trabalho, visando sistematicamente a mesma pessoa (HIRIGOYEN, 2017, p. 77).

Na Inglaterra, o termo que expressa as humilhações, as ofensas ou ameaças de um indivíduo ou grupo para com outro é denominado bullying. Cabendo citar, um comparativo entre mobbing e bullying, realizado pelo professor alemão Dieter Zapf em que considera que o bullying é originário majoritariamente de superiores hierárquicos, enquanto o mobbing é muito mais um fenômeno de grupo (HIRIGOYEN, 2017, p. 80).

Subsequentemente, nos Estados Unidos o termo estipulado é harassment, onde o psiquiatra Carroll Brodsky leciona que o assédio consiste em ataques repetidos e voluntários de uma pessoa a outra, para atormentá-la, miná-la, enfim, provocá-la (HIRIGOYEN, 2017, p. 81).

No Japão, é conhecido como ijime e é conceituado tanto para ofensas e humilhações aplicadas por crianças no âmbito escolar, como também nas empresas quando se trata de pressões de um grupo. E nos países de língua espanhola, o psicoterror laboral é o termo utilizado para esse fenômeno.

Já são presentes em alguns países a legislação que trata sobre a punição da prática de assédio moral, dentre eles podemos citar a Alemanha, Argentina, Bélgica, Bélgica, Canadá, França, Noruega e Suécia. No caso dos EUA, a forma de punição para quem pratica o assédio moral, é a mesma aplicada nos casos de danos morais. Já em outros países a legislação que rege o tema em questão está esperando aprovação nas suas devidas casas (MELO, 2017).

Isto posto, percebe-se a importância do reconhecimento histórico e do detalhamento sobre as diversas terminologias do assédio moral, pois remetem à cultura e situação organizacional de cada país.

2.2 Evolução no Brasil

Na história do Brasil, o assédio moral permanece desde os tempos da escravidão, onde as condições para trabalho eram críticas e os indivíduos sofriam extremo terror psicológico. Uma época que reflete uma exploração do trabalho, em conjunto da ideia de que os empregados são seres inferiores, até mesmo comparados a objetos e obrigados a servirem aos seus senhores, independentemente de serem práticas abusivas ou não.

Contudo, mesmo após findada a escravidão no Brasil e diversos acontecimentos históricos posteriores em proveito do trabalhador, como a criação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, e a Consolidação das Leis do Trabalho, o fenômeno do assédio moral no ambiente de trabalho ainda é considerado um contexto relativamente novo, pois ainda nos dias atuais, não existe legislação específica para disciplinar o tema.

Em razão da inexistência de uma legislação específica, os juristas brasileiros têm fundamentado suas posições e decisões a respeito do fenômeno utilizando a Constituição Federal de 1988, como explica Aguiar (2008):

Como é cediço, a Carta Magna de 1988 conferiu especial importância ao meio ambiente do trabalho, estatuindo em diversos preceitos, a exemplo do artigo 7º, inciso XXII, artigo 39, §3º, artigo 200, inciso VIII, artigo 170, inciso VI e artigo 225, caput, que é dever de todos preservar a sanidade ambiental, garantindo-se condições propícias de higiene e segurança e, em relação ao empregador, adotar medidas a fim de reduzir os riscos inerentes ao trabalho.

Portanto, cabe salientar que no Brasil, não necessariamente precisa de uma legislação específica para defender e/ou reprender o assédio. As decisões nos Tribunais do Trabalho, as doutrinas, a Constituição, as jurisprudências, entre outros dispositivos dão amparo ao trabalhador.

Sendo assim, Silva (p.2) explica que o assediado não fica desprotegido: “A legislação brasileira não prever tutela específica contra os casos de assédio moral, porém o empregado assediado não se encontra desprotegido, uma vez que este fenômeno atenta contra princípios, direitos e garantias fundamentais traçados na Constituição de 1988, e se enquadra nas legislações trabalhista e civil vigentes, acarretando consequências jurídicas para cada protagonista envolvido no assédio moral, de acordo com as peculiaridades e com o grau de participação de cada um no evento.” (apud CORREIA, 2020).

Todavia, não é excluída a importância de uma melhoria no regimento jurídico, visto que ainda existem falhas principalmente na dificuldade do ofendido de comprovar o assédio sofrido.

É cabível citar um exemplo recente, demonstrando o quanto a justiça brasileira busca melhoria referente ao determinado assunto.

Desde que a reforma trabalhista entrou em vigor em 2017, o art. 223-G é alvo de grandes discussões sobre sua inconstitucionalidade, ele trata justamente do dano moral, mais especificamente sobre os limites de valores para indenização.

Para melhor entendimento, o dispositivo apresenta níveis de reparação, com base na natureza e gradação da lesão — leve, média, grave e gravíssima — e, em cada uma existindo um limite máximo para a reparação dos danos, além de condicionarem o montante indenizatório ao salário do trabalhador assediado.

Eis que o dispositivo é criticado e dito inconstitucional principalmente por gerar discriminação e colidir com o princípio da dignidade da pessoa humana previsto na Constituição Federal, acabando por existir uma distinção entre trabalhadores de classes diferentes, em virtude de dois indivíduos que sofrerem o mesmo agravo, podem receber indenizações em valores diferentes, por terem salários diferentes. Questionando assim se essa é de fato, a maneira mais justa de reparação de danos morais.

Logo, foi instituída uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5870) perante o STF referente ao artigo 223 da CLT para que tal legislação seja retirada do ordenamento jurídico visto que além dos motivos já citados, existe também a violação do princípio da igualdade, previsto no art. 5º da Constituição Federal.

À vista disso, é reconhecível a tentativa de melhora no ordenamento jurídico, contudo, é eminente a essencialidade da atenção especial dos juristas para esse fenômeno que ainda deve ser muito estudado para ser, de fato, combatido de forma lícita e eficiente.

3 ASSÉDIO MORAL

3.1 Conceito de assédio moral

Devido sua grande repercussão pelo mundo, o assédio moral tem diversas terminologias. Dentre as mais conhecidas estão os termos mobbing, bullying, terror psicológico ou manipulação perversa. Em consequência, na Convenção 190 da OIT, o tema foi conceituado de modo amplo, objetivando atender as diferentes definições de diversos países sobre o determinado assunto.

Para efeitos da referida Convenção, a expressão “violência e assédio” no mundo do trabalho designa um conjunto de comportamentos e práticas inaceitáveis, ou de ameaças de tais comportamentos e práticas, quer manifestem uma única vez ou de forma repetida, que tenham por objeto, que causem ou que sejam suscetíveis de causar um dano físico, psicológico, sexual ou econômico, e inclui a violência e o assédio em razão de gênero (GARCIA, 2020, p. 18).

Logo, a expressão assédio moral, é uma conduta abusiva, intencional e frequente, de quando um indivíduo é exposto a situações constrangedoras e humilhantes que ferem sua dignidade, integridade física ou mental. Que no caso deste trabalho, refere-se a esse tipo de assédio ocorrendo especificamente no ambiente de trabalho.

Portanto, no ambiente de trabalho, entende-se por assédio moral um conjunto de condutas reiteradas, e na maioria das vezes praticadas por aquele que se encontra em situação hierarquicamente superior ao empregado assediado, de forma a atingi-lo, ou permitindo que outros empregados de mesmo nível funcional o atinjam, de forma a ofender sua honra e sua dignidade por meio de humilhações, ocasionando uma desestabilização no ambiente de trabalho (ALKIMIM, 2008, p. 37).

Seguindo o mesmo raciocínio, a renomada psicanalista Hirigoyen (2017, p. 17) conceitua o assédio da seguinte forma:

O assédio moral no trabalho é definido como qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho.

Nesse aspecto, destaca-se o seguinte julgado do TST que deixa claro a violação da dignidade pelo tratamento ilegal dado pelo superior hierárquico que, portanto, cometeu assédio moral:

(...) RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. CONDUTA OFENSIVA À IMAGEM DO TRABALHADOR. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, X, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. (...) 8. O relato extraído do Acórdão regional demonstra a mais completa falta de senso da referida superior hierárquica, que agredia a demandante atrelando sua aparência física a alegada baixa produtividade. Uma coisa é propiciar ambiente sadio, alegre e até familiar no labor, o que, naturalmente, envolve aqui e ali tratamentos recíprocos entre os colegas, inclusive apelidos, mas sempre tendo como lastro o respeito à dignidade da pessoa humana. Outra, completamente diferente, é um tratamento unilateral, com utilização de palavras inadequadas tanto ao ambiente de trabalho quanto a qualquer outro, uma vez que não se pode admitir que, em decorrência da cor do cabelo, seja imputada a pecha de improdutiva na presença de outros colegas de trabalho. Identifico, assim, afronta ao artigo 5º, X, da Constituição da República. 9. O assédio moral se dá de forma sutil, em tons de piadas, apelidos com a aparência de “brincadeiras” que na verdade humilham e expõe a pessoa à depreciação pelos demais membros do grupo. Nota-se, no caso dos autos que se tratava de uma superior hierárquica insatisfeita com a baixa produtividade da agência da reclamante. O caminho encontrado para humilhar foi bastante feminino, uma mulher criticar o cabelo da outra e com isso carimbá-la com um apelido pejorativo de “loira burra”, porque uma sabe onde de fato magoa a outra. (...) (RR – 264300-72.2006.5.01.0341, Relatora Desembargadora Convocada: Luíza Lomba, Data de Julgamento: 18/11/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/11/2015)

Nesse enfoque, o meio ambiente do trabalho deve ser entendido não apenas como o local em que se realiza a atividade laboral, pois também abrange as condições de trabalho, a sua organização e as relações intersubjetivas ali presentes (GARCIA, 2020, p. 15).

A origem do problema, que precisa ser enfrentada, em verdade, decorre de fator nitidamente externo, presente no meio social, mais especificamente no ambiente de trabalho (GARCIA, 2020, p. 16).

Ressalva-se a imprescindibilidade de distinguir o assédio moral em relação à algumas situações como o estresse, o conflito, as sobrecargas, bem como, as más condições de trabalho.

Existe uma linha tênue entre essas circunstâncias e o assédio moral, mas para este ser configurado, é indispensável a existência de intenção maldosa, além de repetição nos atos agressivos que visam desequilibrar o ofendido.

Hirigoyen descreve que no estresse, contrariamente ao assédio moral, não existe intencionalidade maldosa. Já no assédio moral, o alvo é o próprio indivíduo, com um interesse mais ou menos consciente de prejudicá-lo. Não se trata de melhorar a produtividade ou otimizar os resultados, mas se livrar de uma pessoa porque, de uma maneira ou de outra, ela “incomoda”. Tal violência não é útil à organização nem à boa administração da empresa (HIRIGOYEN, 2017, p. 23).

E mais, no assédio moral, não se observa mais uma relação simétrica como no conflito, mas uma relação dominante-dominado, na qual aquele que comanda o jogo procura submeter o outro até fazê-lo perder a identidade. Quando isto se passa no âmbito de uma relação de subordinação, transforma-se em um abuso de poder hierárquico, e a autoridade legítima sobre um subordinado se torna a dominação da pessoa (HIRIGOYEN, 2017, p. 27).

Atualmente, o fator mais complexo para realizar essa diferenciação são as más condições de trabalho pois trabalhar em um espaço exíguo, mal iluminado e mal instalado não constitui um ato de assédio em si, salvo se um único funcionário for tratado especificamente assim ou se tais condições destinarem-se a desmerecê-lo. É a mesma coisa em relação à sobrecarga de trabalho, que não significa assédio, a não ser quando é exagerada ou se o objetivo, consciente ou inconscientemente, é prejudicar o empregado (HIRIGOYEN, 2017, p. 33).

Portanto, o assédio moral é um abuso e não pode ser confundido com decisões legítimas, que dizem respeito à organização do trabalho, como transferências e mudanças de função, no caso de estarem de acordo com o contrato de trabalho. É natural que todo trabalho apresente um grau de imposição e dependência (HIRIGOYEN, 2017, p. 34).

3.2 Espécies de assédio moral no trabalho

Por assédio em um local de trabalho temos que entender toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se sobretudo por comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano à personalidade, à dignidade ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa, pôr em perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho (HIRIGOYEN, 2019, p. 65).

O assédio moral engloba variadas espécies, como explica o autor Robson Zanetti (2004, p. 67) “o assédio moral pode ser individual ou coletivo, vertical ou horizontal, masculino ou feminino, ascendente ou descendente, patológico ou estratégico, grupal ou individual, profissional ou familiar”.

Segundo a doutrina, o assédio moral no ambiente de trabalho, compõe-se principalmente de 3 modalidades, sendo elas: o assédio vertical, que se subdivide em vertical descendente e vertical ascendente, o assédio horizontal e o assédio misto.

Deve-se notar que o assédio moral no trabalho, entretanto, pode ser praticado não apenas por superior hierárquico, em casos de relações assimétricas, isto é, de modo vertical descendente, mas também por colegas de trabalho (de forma horizontal) ou mesmo por empregados de hierarquia inferior (assédio moral vertical ascendente) (GARCIA, 2020, p. 23).

O assédio moral, ademais, pode ser individual (quando voltado a um ou mais empregados individualmente considerados) ou coletivo, alcançando a coletividade de trabalhadores, também conhecido como organizacional ou institucional, por decorrer de formas abusivas de gestão empresarial (GARCIA, 2020, p. 24).

O assédio estratégico é aquele que visa uma redução de custos com encargos trabalhistas, a empresa tem o objetivo de rescindir os contratos empregatícios com empregados que consideram ineficazes e, utilizam de métodos estratégicos para que o mesmo peça sua própria demissão.

No assédio organizacional, o foco principal é o detrimento da dignidade da pessoa humana, conduzindo os empregados ao limite de seu rendimento através de ameaças, sujeitando o indivíduo a situações insultantes e de vexame em público.

O assédio vertical descendente é a forma tida como mais corriqueira de todas. Robson Zanetti (2004, p. 67) explica:

O assédio é vertical descendente quando ele é realizado de cima para baixo, ou seja, por um responsável hierárquico que abusa de seu poder de direção. Esta forma de assédio é mais frequente que a vertical ascendente. Aqui a causa tem um denominador comum: o superior hierárquico se prevalece de seu poder de forma desmedida e arcaica. O objetivo pode ser o de reduzir a influência de um empregado junto àqueles que estão ao seu redor.

De outro, o assédio vertical ascendente, é a situação inversa, onde o superior hierárquico é agredido pelos subordinados. Pode dar-se no caso de uma pessoa vinda de fora, cujo estilo e métodos sejam reprovados pelo grupo, e que não faça o menor esforço no sentido de adaptar-se ou impor-se a ele. Pode ser também o caso de um antigo colega que tenha sido promovido sem que o serviço tenha sido consultado (HIRIGOYEN, 2019, p. 74).

No que diz respeito ao assédio moral horizontal, é um dos mais frequentes, trata-se de agressões entre colegas de trabalho por razão de disputa, por exemplo, pela obtenção de um mesmo cargo ou uma promoção.

Ainda tratando-se do assédio moral horizontal, Márcia Novaes Guedes esclarece que: “a ação discriminatória é desencadeada pelos próprios colegas de idêntico grau na escala hierárquica. Os fatores responsáveis por esse tipo de perversão moral são a competição, a preferência pessoal do chefe porventura gozada pela vítima, a inveja, o racismo, a xenofobia e motivos políticos, a vítima pode ser golpeada por um só colega ou por vários colegas de trabalho” (2003, p. 36).

Na última modalidade, existe o assédio misto que é composto pela vítima, agressor horizontal e agressor vertical. Exemplificando, a vítima sofre com dois assediadores ao mesmo tempo, sendo um o horizontal e o outro o vertical.

Ocorre quando a vítima sofre o assédio tanto dos colegas que se encontram no mesmo nível hierárquico, mas também pelos superiores hierárquicos (GUEDES, 2003, p. 37).

Trata-se de um tipo de assédio comum em ambiente de trabalho com grande competitividade interna e mau gerenciamento dentro da empresa, e em ambientes de trabalho estressantes, no qual o patrão impõe um nível de exigências elevadíssimo (GUEDES, 2003, p. 37).

Quando há o assédio moral horizontal, isto é, entre colegas do mesmo nível funcional, se este for combinado com a omissão e a conivência de superiores hierárquicos, o assédio pode ser transformado em uma forma mista, por aliar o assédio descendente (FERREIRA, 2004, p. 52).

4 RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR

Ainda não há no ordenamento jurídico brasileiro, lei que discipline o assédio moral no ambiente de trabalho, mas o tema já dispõe de referências legais para se fundamentar, como as decisões dos tribunais e as doutrinas que utilizam de normas vigentes e existentes do nosso ordenamento.

Com isso, no que tange à responsabilidade civil, o empregador ou o comitente são responsáveis pela reparação civil, como instituído pelo artigo 932, inciso III, do Código Civil:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.

Além disto, o artigo 933 do Código Civil estabelece que o empregador, ainda que não haja culpa de sua parte, responde pelos atos praticados, no exercício do trabalho ou em razão dele, por seus empregados, serviçais e prepostos. Relevante salientar ser assegurado o direito de regresso ao empregador em face do empregado culpado, conforme o artigo 934 do Código Civil.

Nessa perspectiva, é constatada a reparação pelo empregador, no seguinte julgamento:

TRT – PR – 24-04-2007 ASSÉDIO MORAL. CONDUTA AGRESSIVA. METAS DE DIFÍCIL ALCANCE. (...) Não se cogita de eximir a empresa de responsabilidade porque o dano foi causado pelo preposto. Ao lado da responsabilidade por fato próprio, a responsabilidade por fato de outrem atende às necessidades impostas pela complexidade da vida social moderna. Não se trata de responsabilidade sem culpa, mas de responsabilidade por fato de outrem, porém por culpa própria, porque as pessoas que respondem a esse título terão sempre contribuído para o fato danoso, a exemplo do empregador. (...) (TRT – 915788-200312900 PR 15788-2003-12-9-0-0, Relator: MARLENE T. FUVERKI SUGUIMATSU, 2ª Turma, Data de Publicação: 24/04/2007)

Entretanto, mesmo o empregador respondendo pelos atos praticados pelos referidos terceiros, não se retira a culpa de quem praticou o ato. Portanto, não se deve confundir a culpa do empregador quanto aos atos de seus empregados (ou serviçais e prepostos), que anteriormente era presumida (art. 1.523 do Código Civil de 1916 e Súmula 341 do STF), e atualmente não é mais exigida pelo Código Civil de 2002, com a culpa do próprio agente causador direto do dano, que, em tese, é necessária para o direito à indenização (salvo a incidência de regra prevendo a responsabilidade objetiva) (GARCIA, 2020, p. 102).

Ainda, apesar de o empregador assumir os riscos da atividade econômica e dirigir a prestação pessoal de serviço, com base no artigo 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas, o empregador para ter caracterizada sua responsabilidade objetiva deve ter conhecimento do assédio sofrido por seu empregado por outrem, e não tomando as providências eficazes e imediatas para cessar a lesão, responde de forma solidária (com aquele que praticou o ato) por danos morais, segundo o artigo 942 do Código Civil.

Sobre essa responsabilidade, Amauri Mascaro completa que se o empregado sofre danos em decorrência de acidente de trabalho ou doença profissional, contanto que o empregador tenha incorrido em culpa ou dolo, além das reparações previstas nas leis acidentárias e trabalhistas, cabe, também, ação civil de indenização por perdas e danos. O seu fundamento é o art. 186 do Código Civil de2002, segundo o qual “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (NASCIMENTO, 2011, p. 854).

5 ÔNUS DA PROVA

O assédio moral contém diversas características pessoais, fazendo com que se torne um tema de alta dificuldade de comprovação, tendo em vista que os atos, normalmente, ocorrem somente durante a presença da vítima e do agressor. Além de passar, frequentemente, despercebido pelo assediado. Isso ocasiona uma carência no material probatório para que reste configurado tal ato ilícito.

No Brasil há um fundamento constitucional, o art. 7º, XXII, que assegura aos trabalhadores o direito à saúde, higiene e segurança; no art. 200, VIII, atribui ao sistema único de saúde colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho; e no art. 5º, X, o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação (NASCIMENTO, 2011, p. 849).

Sabendo que os empregados tem seus direitos elencados no ordenamento jurídico, é preciso tratar sobre a necessidade de provar. A doutrina denomina ônus da prova (onus pro-brandi). Trata-se de dever processual que gera, quando não cumprido, situação desfavorável à parte a quem incumbia o ônus de provar e favorável à parte contrária, relativamente à pretensão posta em juízo (SCHIAVI, 2008, p. 459).

É importante a verificação da seguinte redação do art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, que esclarece:

Art. 818. O ônus da prova incumbe:

I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2o A decisão referida no § 1o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.

§ 3o A decisão referida no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Logo, trata-se de manifesta insuficiência de provas, ocasionando uma oportunidade na utilização de outros dispositivos encontrados no ordenamento, bem como no Código de Processo Civil, Código Civil e até mesmo no Código de Defesa do Consumidor.

A utilização do Código de Processo Civil é especificamente aprovada pela Consolidação das Leis do Trabalho, que através do seu artigo 769, institui: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.” Dessa forma, sobre o ônus da prova, no artigo 333 do Código de Processo Civil é prescrito que: “O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

Entretanto, as ocorrências de assédio moral são por sua natureza muito sutis e ocultas, não é fácil apresentar prova. Com muita frequência, o empregado só toma consciência de sua situação quando já sofreu os efeitos e se encontra em licença médica (HIRIGOYEN, 2017, p. 347).

Devido essa situação, a aplicação da inversão do ônus da prova, em juízo, é cabível. No artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal é assegurado o contraditório e ampla defesa, de forma que toda prova produzida por uma parte será cientificada à parte contrária, concedendo-lhe a oportunidade de impugná-la.

Ademais, cabe a aplicação do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Direito do Consumidor que cita: “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. Ou seja, tendo o ofendido apresentado indícios suficientes para uma razoável presunção do ocorrido, o acusado fica sujeito ao ônus de provar que não atentou contra o autor.

A inversão do ônus da prova, com fulcro no dispositivo consumerista, é aceita pelos tribunais do trabalho, como expresso na decisão abaixo destacada:

Estabelecidas tais premissas, tenho que, embora a ausência de fiscalização seja fato constitutivo do direito do autor e, nos termos do artigo 818 da CLT c/c artigo 333, I do CPC, dele seja o ônus comprová-la, inverte-se o ônus da prova com fulcro no artigo 6º, inciso XVIII do CDC, por se tratar de fato negativo, de difícil comprovação, e considerando-se a hipossuficiência do trabalhador e verossimilhança da alegação. (TST - RR: 100148720135010049, Relator: Min. João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/09/2016).

Do mesmo modo que o Código de Processo Civil é aceito pelos tribunais para inversão do ônus da prova no âmbito trabalhista, como disposto no artigo 373, parágrafo 1º do referido código:

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Isto posto, é visível a amplitude de fundamentações legais que podem ser utilizadas para sedimentar a inversão do ônus da prova, inclusive, as súmulas 212, 338, 443 e 460 do Tribunal Superior do Trabalho. Ficando assim a critério do juiz, mediante seu convencimento e decisão fundamentada, inverter o ônus probandi.

Em suma, é de extrema importância a efetividade da inversão do ônus da prova, principalmente nos casos de assédio moral, que a parte hipossuficiente na comprovação do fato constitutivo de seu direito sofre dificuldades elevadas para produzi-las.

6 CONCLUSÃO

Através do estudo realizado, é constatado que mesmo o assédio moral sendo um fenômeno que surgiu desde o início da evolução do trabalho, sofre com escassez de informações quando se trata sobre a defesa do empregado que sofre assédio moral no ambiente de trabalho.

A falta de conhecimento aumenta a incidência do ato e consequentemente, a frequência de ações no judiciário trabalhista por comprometerem a saúde física e mental do empregado que acaba refletindo no trabalho, prejudicando seu empenho.

Basta um indivíduo ser o assediador em uma empresa para que todo o sistema seja comprometido, tanto pessoal como o profissional. Não existindo a denúncia, a tendência é que cada vez mais se agrave podendo, consequentemente, afetar a outros empregados ou influenciá-los a agir do mesmo modo, por intimidação ou manipulação.

Para que o assédio moral seja possivelmente interrompido no meio ambiente de trabalho, é imprescindível a existência de uma política de enfrentamento do problema nas empresas, adotando soluções coletivas de prevenção contra o assédio para que consequentemente, exista uma melhora na comunicação entre as pessoas e uma grande dificuldade para que o mesmo ocorra.

Contudo, mesmo com a prevenção, ainda existe a risco para acontecimento do ato e conforme fundamentado no decurso do presente estudo, tratando da defesa jurídica do assediado, é admissível a aplicação de normas vigentes no ordenamento jurídico que não se limitam a Consolidação das Leis do Trabalho, podendo usufruir tanto do exposto no art. 818, da CLT e o art. 333, do CPC como a aplicação subsidiária da inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Ficando a critério de juiz, seu livre convencimento e mediante decisão fundamentada, atribuir o ônus da prova de modo inverso.

Portanto, mesmo com a manifesta insuficiência de provas do empregado na comprovação do assédio moral, entende-se que a transferência do ônus probandi para o empregador na apresentação de provas, seja a medida cabível mais propensa a uma decisão mais justa do direito pleiteado pelo ofendido.

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