ERIVAN ALVES DE SOUSA [1]

(coautor)

PROFA. WIRNA MARIA ALVES DA SILVA [2]

(orientador)

RESUMO: O presente estudo tem como escopo trazer o estudo sobre o direito ao esquecimento à luz da Carta Magna vigente, cuja questão norteadora vincula-se ao paradigma e a forma de como tal direito se relaciona ao e os efeitos para as partes envolvidas em razão da tutela jurídica atual. A justificativa para a delimitação do tema em comento verifica-se quando e como tais mecanismos de memória tendem a ser considerada uma violação ao direito à intimidade humana, tendo, pois, caráter iminentemente crítico e acautelatório. Tal fundamentação do direito ao esquecimento tem como base a cláusula de abertura material dos direitos e garantias fundamentais, disciplinadas no dispositivo da nossa Constituição Federal/88, especialmente no que diz o artigo art. 5º, inc. x. Para isso, foi utilizado o método hipotético-dedutivo e qualitativo, tendo por base fontes de apoio bibliográfico como livros, artigos e jugados da doutrina pátria e considerações gerais.

Palavras-chave direito ao esquecimento, Constituição Federal, dignidade da pessoa humana.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 O DIREITO AO ESQUECIMENTO. 2.1 Estados Unidos. 2.2 Europa. 2.3 Brasil. 3 DIREITO AO ESQUECIMENTO Á LUZ DO ART. 5º, INC X DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 4 ESTUDO DE CASO Á LUZ DE CRITERIOS JURUSPRUDENCIA. 4.1 Recursos Especial nº 1.334.097- RJ- Caso Chacina da Candelária. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERENCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo mostrar como surgiu o Direito ao Esquecimento e de que forma ele vem sendo aplicado na sociedade hodierna. Embora ele não seja constitucionalizado, a sua aplicação tem como parâmetro um princípio fundamental que é o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo este, um princípio norteador do direito. O Direito ao Esquecimento consiste em não deixar que fatos pretéritos possam repercutir e atingir sua vida pregressa, causando danos a honra, imagem, intimidade e sua vida privada. Dessa forma, colabora para que fatos que aconteceram no passado sejam esquecidos pela sociedade, afim de que não possa corroborar em danos irreparáveis (MENDES, 2007).

O direito ao esquecimento, assunto pouco versado no Brasil, entrou em pauta de uma forma mais categórica após a edição do Enunciado de número 531 da VI Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal (CJF). Com a sua edição, o direito esquecimento, decorrente do direito da personalidade e intimamente ligado com o princípio da dignidade da pessoa humana e considerado como o direito do ser humano não ser lembrado eternamente por ato praticado no passado ou por situações constrangedoras, ganhou de vez destaque.

É cediço que no mundo contemporâneo vive a era da informação. Fatos praticados num momento podem se propagar por meios das redes e mídias sociais ou meios de comunicação de uma forma inesperada; não importa a época do fato, seja ele sucedido no presente ou no passado; fatos atuais e fatos já esquecidos podem ser resgatados e inseridos na vida cotidiana com apenas um clique.

O direito ao esquecimento consistiria, a priori, na faculdade que o indivíduo tem de afastar ou não permitir que um acontecimento ou uma informação ocorrida em tempo pretérito seja exposto na atualidade de forma ilimitada, ampla e geral, sem qualquer controle sobre os dados pessoais. Esse direito, que deve ser considerado como princípio, pois embora não seja positivado, pode ser extraído de princípios constitucionais ligados à privacidade, à imagem e à honra, e especialmente ligados ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Neste sentido o presente artigo tem como tema: Direito ao Esquecimento á luz do art. 5º, inc. x, da Constituição Federal. Neste contexto o trabalho faz uma análise sobre o direito ao esquecimento que pode também se relacionar com alguns direitos fundamentais, como o direito à informação, à liberdade de expressão e de imprensa. Observa-se, desta forma, que a materialização desse direito entra em conflito com outros valores igualmente acolhidos pela Constituição Federal de 1988, tem-se, de um lado o direito ao esquecimento, como um direito da personalidade, decorrente dos direitos à honra, à imagem, à privacidade e à intimidade, e de outro, a liberdade de imprensa, como projeção das liberdades de informação e de manifestação do pensamento.

O principal problema abordado nesse estudo é: de que forma o direito ao esquecimento se relaciona com art. 5º, inc. x, da Constituição Federal?

Deste modo, partindo de seu objetivo geral, o exposto artigo tem o sentido de trazer o estudo sobre o direito ao esquecimento relacionado com a luz do art. 5º, Inc. X da constituição brasileira. Neste ponto, para obter este propósito central, foram traçados alguns objetivos específicos, o que importa destacar que neste estudo buscou-se: reconhecer a importância da historia do direito ao esquecimento no mundo; identificar o conceito de direito ao esquecimento; reconhecer a importância dos princípios constitucionais dos quais derivam o direito ao conhecimento: a dignidade, honra, imagem, vida privada e intimidade, bem como a liberdade de expressão, de imprensa, memória e verdade, que se contrapõem a esse direito.

A justificativa para a delimitação do tema em comento, verifica-se quando e como tais mecanismos de memória tendem a ser considerados uma violação ao direito à intimidade humana, tendo, pois, caráter iminentemente crítico e acautelatório.

Tal fundamentação do direito ao esquecimento tem como base a cláusula de abertura material dos direitos e garantias fundamentais, disciplinadas no art. 5º, § 2º, da Constituição Federal da República Brasileira. Para isso, foi utilizado o método hipotético-dedutivo e qualitativo, tendo por base fontes de apoio bibliográfico como livros, artigos e julgados.

2 O DIREITO AO ESQUECIMENTO

Para compreender como o direito ao esquecimento é entendido internacionalmente, vamos focar, neste trabalho, nas duas principais vertentes, que são opostas entre si e influenciam as orientações de outros países, entre elas a do Brasil: a vertente dos Estados Unidos e a da União Europeia.

2.1 Estados Unidos

Historicamente, os Estados Unidos desenvolveram uma doutrina baseada na liberdade de expressão, o que impõe fortes restrições a qualquer pretensão de limitar a divulgação de um conteúdo. Para que se considere essa possibilidade, exige-se uma análise extremamente rigorosa para aferição de sua constitucionalidade, conhecida como strict scrutiny. (EHRHARDT JÚNIOR; NUNES; PORTO, 2017).

Essa avaliação de constitucionalidade tem como base a exigência de neutralidade e o princípio anticensura da igualdade. Dentro desse contexto, o reconhecimento ao direito ao esquecimento é incompatível com a doutrina de liberdade de expressão norte-americana, pois configuraria a possibilidade de restrição ao conteúdo de um discurso, o que vai de encontro às regras e critérios do strict scrutiny. O Estado – e o Poder Judiciário – não podem discriminar discursos em razão do ponto de vista do discursante nem dos assuntos da discussão, sendo vedado a ele, deste modo, pautar a agenda do debate público (MALDONADO, 2017).

Há que se considerar que o mesmo rigor não se aplica na avaliação da constitucionalidade de regulação de tempo, lugar ou modo de discurso, já que nesses casos não se trata de conteúdo do discurso. Ou seja, é viável, por exemplo, restringir um discurso ao se estabelecer um limite de horário ou de decibéis para a sua realização, com fundamento no direito de vizinhança, mas seria inconstitucional impedir debates políticos em um parque público, pois tratar-se-ia de uma discriminação do Estado em razão do conteúdo do discurso(MELO, 2017).

A proteção norte-americana à liberdade de expressão é ainda mais intensa quando se trata da discriminação de opiniões. A ideia é que, se há tempo para o debate, não deve-se restringir nenhum tipo de discurso, mesmo que propague ideias ruins ou falsas, pois a própria discussão tratará de expor e expurgar as opiniões perigosas(MELO, 2017).

A jurisprudência norte-americana traz a possibilidade de restrição de divulgação de discursos em duas hipóteses muito limitadas: no caso de difamação ou de defesa da privacidade. Por isso, o direito ao esquecimento não seria compatível com essa orientação, já que se trata de (i) - limitar a veiculação de informações com base no conteúdo do discurso, coibindo reportagens, por exemplo, e (ii) -visa restringir a circulação de informação, também, sobre fatos verdadeiros e sob domínio público (MALDONADO, 2017).

A análise dostrict scrutiny baseia-se na forma de definição do domínio de proteção da liberdade de expressão nos Estados Unidos que é feita por exclusão, ou seja, separam-se os casos em que as restrições à liberdade de expressão são legítimas - como já mencionado, os casos de difamação e invasão de privacidade. No caso da difamação, exige-se, para se constatar a possibilidade de restrição do conteúdo, a divulgação de um fato falso que ofenda a reputação de alguém. Se não preencher esses requisitos, ou seja, se não se tratar de um fato; se a informação for verdadeira; ou se não prejudicar gravemente a estima do ofendido (não se trata de causar um mero desconforto), a restrição ao discurso não se aplica (LIMA, 2013).

Em diversos casos analisados pela Suprema Corte, a proteção à privacidade restou afastada, uma vez que os fatos já haviam sido divulgados pela imprensa. Considerou-se que (i) se os jornais obtiveram legalmente informações sobre questões de interesse público e (ii) se essas informações já estavam sob domínio público,não caberia ao Estado constitucionalmente restringir sua divulgação ou punir seus divulgadores, não apenas por conta da proteção à liberdade de expressão, mas também por serem medidas sem utilidade. “Em resumo: em matéria de informações sensíveis, a solução adequada é intervir para evitar o acesso a esses fatos” (MELO, 2017).

Um exemplo dessa afirmação é o WikilLeaks, uma organização sem fins lucrativos fundada pelo jornalista Julian Assange que, em 2010, vazou informações secretas sobre operações militares do governo norte-americano. Antes desse episódio, o WikiLeaks já havia vazado informações sobre lavagem de dinheiro e evasão fiscal praticadas pelos dirigentes do banco Julius Baer. “O banco conseguiu uma liminar com um juiz federal da Califórnia para retirar do artodo o site do WikiLeaks. O resultado concreto foi a multiplicação do conteúdo em centenas de outros sites hospedados ao redor de todo o planeta” (MALDONADO, 2017).

A ineficácia da ordem judicial (que acabou sendo revogada), o governo norte-americano, frente ao vazamento das informações militares, buscou medidas contra Assange, mas nem ao menos chegou a tentar obter uma ordem de remoção do conteúdo veiculado ilicitamente. A jurisprudência dos Estados Unidos reconhece a ineficiência de se tentar restringira divulgação de informações públicas, ainda mais em tempos de internet, mesmo que se trate de defesa da privacidade, de obtenção ilícita de dados ou de matéria de segurança nacional (CABRERA, 2016).

Outro exemplo que ilustra esse fato é o da cantora norte-americana Barbra Streisand, que, em 2007, foi à Justiça pedir a remoção de uma foto feita pelo fotógrafo Kenneth Adelman de sua casa, em Malibu. Por conta da repercussão do caso, a foto, que antes tinha pouquíssimos acessos na internet, recebeu centenas de milhares de visualizações em poucos dias. O fenômeno é conhecido como Efeito Barbra Streisand. Cabe mencionar que, no ordenamento norte-americano, há, ainda, o Communications Decency Act (CDA) que, em seu artigo 230, dispõe que os provedores de serviços, como o Google, não são responsáveis pelo conteúdo publicado nas redes sociais pelos usuários. O terceiro capítulo deste estudo aprofundará a questão dos buscadores em relação a esse tema (LIMA, 2013).

Portanto, o direito ao esquecimento, por abranger a restrição à divulgação de fatos não apenas verdadeiros, mas também daqueles cuja tentativa de supressão é inócua, não encontra encaixe na jurisprudência norte-americana.  Ainda assim, é importante ressaltar que, no Estado da Califórnia, passou a vigorar, a partir de 2015, a “Lei Delete”, que permite exclusivamente a crianças e adolescentes apagarem conteúdos considerados constrangedores publicados por eles na internet. O entendimento é que erros cometidos por pessoas quando eram menores de idade não podem prejudicar a futura vida pessoal e profissional (MALDONADO, 2017).

2.2 Europa

O entendimento sobre direito ao esquecimento que predomina na Europa é bastante divergente daquele dos Estados Unidos. Uma alteração nas normas de proteção de dados pessoais da União Europeia, feita em 2016, estabeleceu a nova Regulação da Proteção de Dados -Data Protection Regulation -C-131/1240, que prevê o direito de qualquer pessoa excluir da rede virtual informações referentes à sua vida privada que não sejam mais relevantes, após o transcurso do tempo: “The objective of this new set of rules is to give citizens back control over of their personal data, and to simplify the regulatory environment for business” (LIMA, 2013).

A nova regulação entrou em vigor no dia 24 de maio de 2016, mas os Estados-membros da União Europeia têm até o dia 6 de maio de 2018 para transpor as normas para suas respectivas legislações nacionais. Há que se apontar que a regulação de 2016 não trouxe diretrizes fundamentalmente novas. A regulação anterior referente a proteção de dados, de 1995, já previa, em seu artigo 12, o direito do usuário de retificar ou apagar dados privados do acesso ao público uma vez que este não seja mais necessário(LIMA, 2013, p.89):

Art. 12. Os Estados-membros garantirão às pessoas em causa o direito de obterem do responsável pelo tratamento:b ) Consoante o caso, a rectificação, o apagamento ou o bloqueio dos dados cujo tratamento não cumpra o disposto na presente directiva, nomeadamente devido ao carácter incompleto ou inexacto desses dados; c ) A notificação aos terceiros a quem os dados tenham sido comunicados de qualquer rectificação, apagamento ou bloqueio efectuado nos termos da alínea b), salvo se isso for comprovadamente impossível ou implicar um esforço desproporcionado.

A regulação de 2016 veio, portanto, trazer uma modernização das normas relativas à proteção de dados para além do direito ao esquecimento - por exemplo, sobre portabilidade de dados e notificações de violação de dados -, considerando os novos tempos de uma rede virtual internacional conectada permanentemente (LIMA, 2013).

As mudanças tiveram início a partir de um caso de 2010, em que um cidadão espanhol apresentou uma queixa na Agência de Proteção de Dados contra um jornal da Espanha, o Google Espanha e o Google Inc, solicitando a remoção de informações pessoais disponíveis na rede. Ele afirmou que dados relativos a uma notificação de leilão de sua casa, que já havia sido recuperada há vários anos, eram encontrados em pesquisas feitas no Google, e isso violava seu direito de privacidade, já que todos os procedimentos estavam resolvidos e a referência era, portanto, irrelevante (CABRERA, 2016).

O tribunal espanhol submeteu o caso ao Tribunal de Justiça da União Europeia, questionando se as normas de proteção de dados de 1995 aplicavam-se a mecanismos de busca como o Google; se a legislação da União Europeia aplicava-se ao Google Espanha, considerando que o processamento de dados da empresa estava nos Estados Unidos; e se um indivíduo teria o direito de solicitar a remoção da acessibilidade de seus dados pessoais por meio de um mecanismo de busca (CABRERA, 2016).

2.3 Brasil

No Brasil, a discussão acerca do direito ao esquecimento só ganhou força recentemente 2013, quando o Superior Tribunal de Justiça julgou os casos paradigmáticos da “Chacina da Candelária” e “Aída Curi”, (EHRHARDT JÚNIOR, NUNES, PORTO, 2017; LIMA, 2013).

Em março de 2013, foi aprovada, na VI Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, o Enunciado nº 531, que buscou incluir o direito ao esquecimento como consectário do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, fundamentado na possibilidade de debater o modo como esses fatos pretéritos são lembrados e o fim dessa recordação (EHRHARDT JÚNIOR, NUNES, PORTO, 2017; LIMA, 2013).

Em seguida, com a edição do enunciado, o Superior Tribunal de Justiça deparou-se com dois casos concretos, os quais invocavam o instituto. O primeiro deles se referia ao caso Aída Curi, assassinada no Rio de Janeiro em 1958, cuja família propôs uma ação indenizatória em face da TV Globo, visto que a emissora em seu programa relembrou os detalhes da tragédia, causando um sofrimento para a família da vítima. O segundo caso refere-se à Chacina da Candelária, em que o sujeito absolvido do crime ingressou com uma ação de reparação de danos em face da mesma emissora, em razão da recordação do episódio no programa Linha Direta (EHRHARDT JÚNIOR, NUNES, PORTO, 2017).

Anote-se que em ambos os casos estamos diante da projeção dos direitos da personalidade, associado à imagem, à privacidade e à intimidade, em face do direito de informação e da liberdade de imprensa (EHRHARDT JÚNIOR, NUNES, PORTO, 2017).

Nesse sentido, o direito de ser esquecido entra em conflito com a as liberdades de informação e de imprensa, previstas no art. 5º, incisos XIV e IX, e no art. 220 da Constituição Federal. Por exemplo, nos casos da Chacina da Candelária e Aída Curi, citados anteriormente, é possível perceber esse conflito. Assim, na colisão entre as liberdades comunicativas e o direito à intimidade, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu, em ambos os casos, o direito ao esquecimento (EHRHARDT JÚNIOR, NUNES, PORTO, 2017).

3 DIREITO AO ESQUECIMENTO Á LUZ DO ART. 5º, INC. X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Conforme Tercio Ferraz Júnior, “Tempo” e “Direito” são fenômenos interligados, com uma relação inerente entre si, de maneira o direito atribui valoração à passagem do tempo, quanto este interfere na exteriorização do Direito. Senão, afirma o autor que “o tempo, para o ser humano, seria o mero tempo cronológico, uma coleção de surpresas desestabilizadoras da vida” (FERRAZ JUNIOR, 2005, p. 265).

Percebe-se que o direito possui normas que estabilizam o passado e conferem uma antevisão do futuro, tais como a prescrição, a decadência, o perdão, a anistia, a irretroatividade da lei, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Neste sentido, o nosso ordenamento, garante a possibilidade de limitar a ação desses institutos a fim de possibilitar uma maior segurança jurídica nas relações sociais. Neste viés, de limitar a ação de determinados institutos, que surge o direito ao esquecimento, a fim de limitar a disponibilidade das informações acerca do indivíduo, apresentando-se assim, como uma forma de ponderar a desenfreada exposição da pessoa na sociedade da informação.

Nesse sentido o direito ao esquecimento manifesta-se como a capacidade que a pessoa tem de controlar a utilização que é dada as informações que dizem respeito a sua vida privada, não permitindo que um fato passado possa ser utilizado de forma ilimitada, eterna e geral.

O direito ao esquecimento tem origem na expressão norte-americanos therighttobeletalone(direito de ser deixado em paz ou o direito de estar só) ou, em países de língua espanhola, conhecido como de derechoal olvido (direito a ser esquecido), sua concepção tem-se como direito de não ser lembrado por fatos inoportunos, constrangedores ou vexatórios.

E teve sua primeira aplicabilidade no direito penal a fim de ressocializar os autores de atos delituosos que já pagaram por seus crimes ou foram inocentados, e tiveram suas vidas pessoais expostas em eventos desfavoráveis que não convém serem relembrados contra sua vontade.

O direito ao esquecimento se baseia no fato de que as pessoas ou seus familiares não precisam conviver ad eternuncom a exposição desproporcional de fatos ou erros que lhe causam algum tipo de sofrimento, transtorno ou dano mesmo que essas informações sejam verídicas e positivas, independente de terem interesse público ou não, caso este seja o desejo do seu titular. Esta proteção não se limita somente a informações ou fato sigilosos, diferente disso, devem ser protegidos todas as informações que causem o despertar da memória.

Destarte, fatos extensivamente divulgados no pretérito, mas sem nenhuma contemporaneidade, deverão ser protegidos pelo direito ao esquecimento impedindo que esses fatos trouxessem à tona dores inesquecíveis e reabram feridas já superadas com o tempo.

Vive-se, no século XXI, a era da hiperinformação, onde aconteceu um desenvolvimento grandioso da internet e a expansão da comunicação social atrelada ao surgimento das redes sociais e do avanço das tecnologias de acesso às massas, possibilitando uma cultura globalizada na qual se percebe a celeridade com que as informações sobre os mais diversos assuntos são disseminados.

A partir disso, podemos observar que não existe mais espaço entre a esfera privada e pública, e que diversos meios de comunicação, em um exorbitante abuso midiático, estão preocupados somente em obter um maior lucro, encharcando o espaço público com questões estritamente privadas, invadindo, muitas vezes, a intimidade contra a própria vontade do titular.

 Schreiber, sobre a celeridade de informações na internet:

A internet não esquece. Ao contrário dos jornais e revistas de outrora, cujas edições antigas se perdiam com o tempo, sujeitas ao desgaste do seu suporte físico, as informações que circulam ali permanecem indefinidamente. Pior: dados pretéritos vêm a tona com a mesma clareza dos dados mais recentes, criando um delicado conflito no campo do direito. De um lado, e certo que o público tem direito de relembrar fatos antigos. De outro, embora ninguém tenha o direito de apagar fatos, deve-se evitar que uma pessoa seja prosseguida, ao longo de toda sua vida por ele, por um acontecimento pretérito (SCHREIBER, 2013, p. 170).

O direito ao esquecimento, no entanto, não se pleiteia a imposição de apagar fatos pretéritos, cancela-los ou reescrevê-los, mas sim protegê-los, para preservar a paz e a privacidade que a pessoa almeja. Possibilitando controlar o uso que se faz de fatos pretéritos, o modo e a finalidade com que tais fatos serão lembrados, impossibilitando que canais midiáticos se enriqueçam mediante a indefinida exploração das desgraças privadas.

Vale ressaltar que o direito ao esquecimento não se limita ao meio virtual, são evidentes as relações entre o direito ao esquecimento com outros conceitos como honra e reputação - que são frequentemente invocados ao se afirmar a existência deste direito – a demonstrar que eles vêm sendo estendidos para outras áreas. Assim, veículos de informação como jornais, revistas, televisão e rádio, não podem disseminar informações e fatos constrangedores ou não, ocorridos no passado, que de alguma forma violem os direitos da personalidade.

Dessa forma, Martinez esclarece a tutela desse direito:

Nesse ambiente, surge o direito ao esquecimento, que, em linhas gerais, pode ser caracterizado como uma esfera de proteção, uma redoma, que permitiria que uma pessoa não autorizasse a divulgação de um fato que lhe diga respeito, ainda que verídico, por causar-lhe sofrimento ou algum transtorno, levando-se em consideração a utilidade e a data da ocorrência em que a informação objeto da proteção foi realizada. A ideia de esquecimento está diretamente está diretamente ligada ao pensamento de superação do passado, de redenção, possibilitando que um sujeito não tenha o seu direito à privacidade, à intimidade, ao nome, à honra, atingido por fatos já então consolidados pelo tempo (MARTINEZ, 2014, p.57-58).

Como resultado, o direito ao esquecimento tem como conceito principal a pretensão de certas pessoas, de que alguns fatos ou informações, principalmente aqueles ligados ao seu direito da personalidade, não sejam mais disseminados, impossibilitando ou dificultando o acesso por parte de terceiros, a fim de proporcionar um esquecimento no corpo social. Portanto trata-se de um esquecimento que visa atingir a sociedade da informação, um esquecimento social. Não obstante, essa ideia não pode ser dissociada de um esquecimento individual, pois o indivíduo pode até se lembrar do ocorrido, mas prefere que ele cesse da repercussão social.

Seja qual for à maneira, o direito ao esquecimento terá por objetivo a proteção de dados do pretérito, de uma relembrança inadequada de fatos antigos e consolidados que não tenham mais nenhuma utilidade ou qualquer atualidade. Contudo, havendo, qualquer tipo de interesse público e não interesse do público, ou utilidade na divulgação, ou mesmo se o fato pertencer ao presente, o direito ao esquecimento não se prevalecerá, pois, neste caso será dada preferência ao já consagrado princípio do interesse público sobre o privado.

Dito isso, Pablo Martinez coloca que:

A despeito da diferenciação do direito ao esquecimento na esfera pública (memória social) e na esfera privada (aspecto privado), o que se busca com as comissões da verdade é justamente conhecer, saber, assimilar a informação, para então obter um fechamento, a superação, o esquecimento. Assim, utilizando-se como paralelo a linguagem processual civil, o objeto imediato dos movimentos de memória social é lembrar, saber, mas seu objeto mediato é justamente esquecer (MARTINEZ, 2014, p. 79).

No Brasil, a Comissão Nacional da Verdade foi instituída através da Lei 12.528/11, com o objetivo de promover a efetivação do direito à memória e à verdade histórica a fim de consolidar o regime democrático e cicatrizar as feridas ainda abertas pelo regime ditatorial.

Isto posta fica claro que o Direito de ser esquecido surge como um instituto eminentemente privatista, não sendo aplicando a eventos com grande relevância na história, guardando apenas relação com a plena efetivação da Dignidade da Pessoa Humana por meio do reconhecimento da existência de proteção jurídica ao passado de cada um, que vem se afirmando como um novo direito de personalidade. Coadunando com esse entendimento, René Ariel Dotti conceituou o direito ao esquecimento como “a faculdade de a pessoa não ser molestada por atos ou fatos dó passado que não tenham legitimo interesse público. Trata-se do reconhecimento jurídico a proteção a vida pretérita, proibindo-se a revelação do nome, dá imagem e dos outros dados referentes à personalidade.” (DOTTI, 1998, p.130).

4 ESTUDO DE CASOS A LUZ DE CRITERIOS JURISPRUDENCIA

4.1 RECURSO ESPECIAL nº 1.334.097-RJ – CASO CHACINA DA CANDELÁRIA

A tese do direito ao esquecimento ou direito de ser deixado em paz teve sua primeira aplicação no ordenamento jurídico brasileiro em meados do ano de 2013, quando a 4º turma do Superior Tribunal de Justiça, por decisão da maioria aplicou-o a um caso que ficou bastante conhecido no país e que também foi bastante noticiado nos meios de comunicação, o caso da chacina da Candelária.

O Direito ao Esquecimento foi aplicado no caso, sobre tudo, baseado no enunciado 531 da CJF, bem como no princípio da dignidade humana, disciplinado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal.

A ação retrata o caso que ocorreu em 23 de julho de 1993, no estado do Rio de Janeiro, onde mais de cinquenta pessoas, entre elas muitas crianças e adolescentes, foram vítimas de um ataque policial que ocorreu em uma madrugada enquanto dormiam próximos a igreja da Candelária. Durante o ataque, seis menores de idade e dois moradores de rua, infelizmente, vieram a falecer.

O caso tinha como principal ponto a discussão da existência ou não do dever de indenizar da Globo Comunicações e Participações S/A para com um dos acusados da chacina na Candelária, o policial Jurandir Gomes da Silva. Tal possível indenização estava relacionada a vinculação de uma matéria no programa linha direta que fez uma simulação dos fatos ocorridos na noite do crime, simulação está que trazia todos os dados dos envolvidos, inclusive imagens do mesmo e que fora ao ar anos depois do ocorrido.

O Autor da presente ação sustentava em sua inicial que a simulação do crime por um programa de transmissão nacional, maculou sua imagem e sua honra, bem como prejudicou seu processo de ressocialização, vez que mesmo tendo sido julgado e processado por um crime que mais tarde fora inocentado, sua imagem estaria sempre sendo atrelada a esse fato criminoso, caso ele não caísse em esquecimento social. O Autor queria então, assegurar o seu direito de ser deixado em paz, bem como o direito de não continuar sendo punido por um crime que nem mesmo fora autor, já que com a veiculação periódica desse fato, ele estaria submetido a uma infinita punição social, vejamos:

Nos presentes autos, o cerne da controvérsia passa pela ausência de contemporaneidade da notícia de fatos passados, que reabriu antigas feridas já superadas pelo autor e reacendeu a desconfiança da sociedade quanto à sua índole. O autor busca a proclamação do seu direito ao esquecimento, um direito de não ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores, de natureza criminal, nos quais se envolveu, mas que, posteriormente, fora inocentado (STJ, 2013, vol. 232 p. 391).

Por outro lado, a empresa Globo de Comunicações afirmou não ter agido com dolo de causa qualquer tipo de dano ao Autor e a sua imagem na medida em que retrataram apenas todos os fatos ocorrido no crime, fatos estes que já tinham se tornados públicos a época, afirmou ainda que no final da simulação deixou bem clara a inocência do investigado, que foi mais uma vítima do sistema judiciário falho do país.

A globo sustentou ainda que o deve de indenizar o Autor era inexistente já que ela não teria cometido nenhum ato ilícito, vez que antes mesmo da veiculação do programa os fatos noticiados já eram públicos e toda a sociedade já havia tomado conhecido, não havendo assim invasão da privacidade ou da intimidade do autor. Logo conclui assim a emissora que, o direito ao esquecimento requerido pelo Autor, seria uma forma de atentar contra a liberdade de expressão e o direito de imprensa, pois causaria a perda da memória de fatos da sociedade e consequentemente da história nacional.

O ministro Luiz Felipe Salomão, ao julgar o caso constatou que de fato existia uma colisão entre o direito à informação e a liberdade de expressão e o direito ao esquecimento:

Um dos danos colaterais da "modernidade líquida" tem sido a progressiva eliminação da "divisão, antes sacrossanta, entre as esferas do 'privado' e do 'público' no que se refere à vida humana", de modo que, na atual sociedade da hiperinformação, parecem evidentes os "riscos terminais à privacidade e à autonomia individual, emanados da ampla abertura da arena pública aos interesses privados [e também o inverso], e sua gradual, mas incessante transformação numa espécie de teatro de variedades dedicado à diversão ligeira" (BAUMAN, Zygmunt. Danos colaterais: desigualdades sociais numa era global. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2013, pp. 111-113). Diante dessas preocupantes constatações, o momento é de novas e necessárias reflexões, das quais podem mesmo advir novos direitos ou novas perspectivas sobre velhos direitos revisitados (STJ, 2013, vol.232, p.391).

O que fica claro no trecho citado acima é que, devido a atual sociedade da „‟hiperinformação‟‟, está cada vez mais difícil separar o que é público e o que é privado. Então fatos que estão relacionados unicamente com a privacidade de alguém acabam sendo expostos a toda coletividade como se fosse algo normal e que tal exposição não pudesse representar nenhum tipo de abalo na vida da vítima, e que se por acaso causasse tal abalo, ele logo seria superado, afinal as informações instantâneas da qual estamos submetidos está transformando a vida das pessoas em um verdadeiro teatro, como citado acima, dedicado a diversões ligeiras.

O ministro Felipe Salomão destaca na sua sentença que:

‟Não obstante o cenário de perseguição e tolhimento pelo qual passou a imprensa brasileira em décadas pretéritas, e a par de sua inegável virtude histórica, a mídia do século XXI deve fincar a legitimação de sua liberdade em valores atuais, próprios e decorrentes diretamente da importância e nobreza da atividade. Os antigos fantasmas da liberdade de imprensa, embora deles não se possa esquecer jamais, atualmente, não autorizam a atuação informativa desprendida de regras e princípios a todos impostos.  Assim, a liberdade de imprensa há de ser analisada a partir de dois paradigmas jurídicos bem distantes um do outro. O primeiro, de completo menosprezo tanto da dignidade da pessoa humana quanto da liberdade de imprensa; e o segundo, o atual, de dupla tutela constitucional de ambos os valores “(STJ, 2013, vol.232, p.391).

Logo ele quis destacar que, muito embora a liberdade de impressa seja um dos pilares da democracia de um país, este direito deve ser exercido com responsabilidade e bastante cuidado para não ferir a dignidade da pessoa humana, diante disso não pode ser um direito absoluto, pois deve ser limitada por regras e princípios norteadores fundados na inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra, imagem e os demais valores das pessoas e da família, previstos no art. 220, § 1º, art. 221 e no § 3º do art. 222 da Carta de 1988, vejamos:

‟No conflito aparente entre esses bens jurídicos de especialíssima grandeza, há, de regra, uma inclinação ou predileção constitucional para soluções protetivas da pessoa humana, embora o melhor equacionamento deva sempre observar as particularidades do caso concreto. Essa constatação se mostra consentânea com o fato de que, a despeito de a informação livre de censura ter sido inserida no seleto grupo dos direitos fundamentais (art. 5º, inciso IX), a Constituição Federal mostrou sua vocação antropocêntrica no momento em que gravou já na porta de entrada (art. 1º, inciso III), a dignidade da pessoa humana como - mais que um direito - um fundamento da República, uma lente pela qual devem ser interpretados os demais direitos posteriormente reconhecidos‟(STJ, 2013, vol.232, p.391).

Em se tratando do caso em tese, os pedidos do autor foram julgados improcedentes em primeiro grau, porem foram acolhidos em sede de apelação. Em sede de embargos infringentes manteve-se o acordão de apelação. A Rede globo de telecomunicações recorreu ao Superior Tribunal de Justiça, onde a decisão foi mantida, estabelecendo o pagamento de indenização a título de danos morais no importe de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) ao autor da Ação, Jurandir Gomes da França. A decisão foi mantida com base na tese do direito ao esquecimento. É importante destacar o seguinte fundamento da decisão:

‟E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana. Ressalvam-se do direito ao esquecimento os fatos genuinamente históricos - historicidade essa que deve ser analisada em concreto -, cujo interesse público e social deve sobreviver à passagem do tempo, desde que a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticável.18. No caso concreto, a despeito de a Chacina da Candelária ter se tornado - com muita razão - um fato histórico, que expôs as chagas do País ao mundo, tornando-se símbolo da precária proteção estatal conferida aos direitos humanos da criança e do adolescente em situação de risco, o certo é que a fatídica história seria bem contada e de forma fidedigna sem que para isso a imagem e o nome do autor precisassem ser expostos em rede nacional. Nem a liberdade de imprensa seria tolhida, nem a honra do autor seria maculada, caso se ocultassem o nome e a fisionomia do recorrido, ponderação de valores que, no caso, seria a melhor solução ao conflito (STJ, 2013, vol.232, p.391).

O voto condutor da presente decisão está baseado, sobretudo, na tese do direito ao esquecimento, reconhecendo tal direito diante do critério de não existir necessidade em retratar fatos pretéritos contra a vontade do autor, o que superaria o direito da liberdade de expressão, vez que o direito a paz, a privacidade e a segurança do autor da ação foram imensamente prejudicados pela reportagem reproduzida pela Rede Globo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante da exposição do presente trabalho, a construção dos direitos do esquecimento se dá desde a antiguidade, contudo, dado o caráter de mudança na sociedade e o dever do direito em se adaptar à novas realidades, surge a necessidade de modificar e acrescentar novas normas a fim de proteger novos direitos em uma nova sociedade.

O direito ao esquecimento surge como um instrumento de tutela daquele indivíduo que se depara, com a disseminação de fatos ou informações privadas, pretéritas, com a ausência de qualquer contemporaneidade e de interesse público que justifiquem a sua reiterada transmissão. O direito ao esquecimento ou direito de ser deixado em paz é a possibilidade que dispõe o indivíduo de não mais querer que tais fatos ou informações de sua vida privada ligadas ao passado sejam rememorados dificultando de realizar um novo começo ou mesmo refazer a própria história.

A partir disso, viu-se o surgimento da colisão entre os direitos fundamentais: de um lado a liberdade de expressão, de informação e de imprensa, preceitos de cunho constitucional, natural de uma sociedade hodierna e globalizada, os quais não podem se sujeitar a nenhuma forma de censura e, de outro, o direito ao esquecimento, decorrente dos direitos de personalidade, em decorrência do direito à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem.

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