LEONARDO NAVARRO AQUILINO [1]

(Orientador)

RESUMO: Falar em saúde é deparar com um direito social subjetivo positivado constitucionalmente, uma prestação primordial e insubstituível a fim de que o ser humano possa obter a mínima dignidade. No Brasil, o direito à saúde é ofertado pelo Sistema Único de Saúde – SUS e depende diretamente do auxílio estatal para de fato ser prestada de forma eficaz. Todavia, o cenário dessa prestação apresenta falhas que, consequentemente, refletem no processo de judicialização da saúde. O artigo tem como objetivo esclarecer o cenário do direito à saúde sob a ótica da responsabilidade do Estado; além de demonstrar o arcabouço principiológico e jurídico que norteia o tema em conjuntura com os nítidos desafios relativos as ferramentas de coordenação e de equilíbrio da saúde. Traçamos ainda, um paralelo com o percurso que vem sendo adotado judicialmente diante da pandemia da COVID-19 com base em análise bibliográfica e jurisprudencial. 

Palavras-chave: Covid-19; direito à saúde; judicialização; responsabilidade do Estado.

ABSTRACT: Talking about health is facing a subjective social right constitutionally positivized, a primordial and irreplaceable service so that the human being can obtain the minimum dignity. In Brazil, the right to health is offered by the Unified Health System - SUS and depends directly on state aid to be effectively provided. However, the scenario of this provision has flaws that, consequently, reflect on the process of judicialization of health. The article aims to clarify the scenario of the right to health from the perspective of State responsibility; in addition to demonstrating the principle and legal framework that guides the theme in conjunction with the clear challenges related to the tools of coordination and balance of health. We also draw a parallel with the course that has been adopted in court in the face of the COVID-19 pandemic based on bibliographic and jurisprudential analysis.

Keywords: Covid-19; right to health; judicialization; state responsibility.

Sumário: 1. Introdução. 2. Direito à saúde. 3. Sistema Único de Saúde – SUS, implementação e desafios. 4. A Responsabilidade do Estado o Mínimo Existencial e a Reserva do Possível. 5. A judicialização da saúde e os reflexos da COVID-19. 6. Conclusão. 7. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, implementou um novo momento político-institucional no Brasil ao reafirmar o Estado Democrático e, em seu artigo 6°, definiu políticas de proteção social, no qual prevê um rol extenso de direitos sociais, entre eles, o direito à saúde classificado como um direito público subjetivo e fundamental que deve ser assegurado à todas as pessoas.

Ante a necessidade da prestação de forma eficaz, entra a figura do Estado, ator responsável por garanti-la mediante políticas sociais e econômicas conforme previsão legal.  

Ocorre, que o dever de guarnição efetiva se contrapõe ao cenário do sistema público de saúde ainda precário. Tal problemática, acarreta, consequentemente, a deficiência no fornecimento de remédios e tratamentos aos hipossuficientes que recorrem a tutela do Estado.

Sucede, em razão da preliminar negativa de prestação, a eclosão do fenômeno denominado “judicialização da saúde”, alternativa encontrada pelos que necessitam de remédios e tratamentos perante a incessante busca e preservação do direito à vida.

Diante desse panorama, e consequentemente aos inúmeros confrontos na esfera judicial, o presente artigo visa esclarecer a prestação do direito à saúde sob a ótica da responsabilidade do Estado, além de demonstrar o arcabouço principiológico e jurídico que norteia o tema em face aos desafios relativos as ferramentas de coordenação e de equilíbrio da saúde.

Ademais, conceitua o direito à saúde e o papel que deve ser desenvolvido pelo Estado na garantia do fornecimento efetivo e eficaz para a mantença da vida.

A pesquisa, tem natureza descritiva e bibliográfica, enriquecida mediante a análise de julgados e jurisprudências, além da percepção de alguns doutrinadores e estudiosos, entre eles, Raphaela Karla de Toledo Solha, Alvaro Luis Ciarlini, Octavio Ferraz e Camila Daros Cardoso.

 Desenvolve-se mediante a tradução de conceitos e posicionamentos, a fim de que o leitor possa esclarecer questões referentes a esse direito social, bem como a responsabilidade do Estado e os embates na esfera judicial.

O artigo, organiza-se em quatro capítulos. O primeiro, abordará o conceito de direto a saúde, enquanto, o segundo, delineará os princípios que orientam o guarnecimento da saúde com enfoque no Sistema Único de Saúde – SUS. 

O terceiro capítulo, por sua vez, trará o viés da responsabilidade do Estado na garantia desse direito com uma análise principiológica ao mínimo existencial e aplicação da teoria da reserva do possível, e por fim, o quarto capítulo, que irá expor o procedimento de judicialização da saúde fazendo menção à pandemia da COVID-19.

2. O DIREITO À SAÚDE 

Segundo o dicionário Aurélio (2020), a palavra saúde tem por significado o “estado do organismo que está em equilíbrio com o ambiente, mantendo as condições necessárias para dar continuidade à vida”.

A par disso, a busca desse estado de equilíbrio do organismo perpassa grupos sociais e gerações que sempre se empenharam em desenvolver fórmulas e misturas que auxiliassem na conservação do corpo. Especificadamente no Brasil, a título de exemplo, podemos arremessar a cultura indígena, que utilizam de ervas medicinais no cuidado de enfermidades, na figura dos pajés.

É evidente, com o processo de evolução social, que a saúde em si deixou de ser tratada como um cuidado individual e passou a ser estudada com mais afinco sob a intenção de desenvolver-se, garantindo força e rigor aos indivíduos que porventura estivessem fragilizados.

Todavia, falar em saúde implica em esbarrar diretamente no entendimento aclarado pela Organização Mundial da Saúde (OMS, 1946):

A saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade. Gozar do melhor estado de saúde que é possível atingir constitui um dos direitos fundamentais de todo o ser humano, sem distinção de raça, de religião, de credo político, de condição econômica ou social. A saúde de todos os povos é essencial para conseguir a paz e a segurança e depende da mais estreita cooperação dos indivíduos e dos Estados.

Delinear o direito a saúde é calcar um contexto mais amplo, no qual não diz respeito apenas na ausência de enfermidade, mas a consequente garantia da paz e segurança, mediante a cooperação do indivíduo e o Estado.

A Constituição de República Federativa do Brasil de 1988 promoveu, além do direito à saúde a efetivação da educação, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos desamparados, sob a inteligência do seu artigo 6°.

O rol dos direitos sociais, resguardam essencialidade e objetivam a conquista da efetivação e defesa da dignidade da pessoa humana e, consequentemente, dos direitos humanos.

É inegável reconhecer que, ao ser dado à saúde a ótica social, a norma maior também acaba por afirmá-la como um “direito fundamental”, dimensionada como uma autêntica liberdade positiva de segunda dimensão e de aplicabilidade imediata, sob os termos do art. 5°, §1° da CRFB/88.

Esclarecendo, os direitos de segunda dimensão correspondem às liberdades positivas, cujo objetivo é reduzir as desigualdades entre as pessoas, mediante a aplicabilidade coletiva, sem distinção, para toda a sociedade.

O direito à saúde é amplo, entretanto, comunica-se com um fundamento ímpar da norma suprema, qual seja, o aclarado princípio da dignidade da pessoa humana, expresso art. 1º, III da CRFB/88, de modo que é incontestável se levar uma vida digna sem a garantia mínima de saúde.

A Constituição de 1988 ainda acrescenta o artigo 196, no qual explicita a tutela da saúde e a dependência do Direito Econômico para sua efetivação.

Segundo Magalhães (2008, p. 208-209) a saúde é um direito de todos e dever do Estado a ser prestada por meio de políticas sociais e econômicas que visem reduzir os riscos de doenças, através de um trabalho que relaciona tanto o ente público, como medidas sociais e econômicas adequadas, mediante a oferta de uma medicina tanto curativa e preventiva.

Dessa forma, sua implementação está atrelada ao desenvolvimento e ao resultado das políticas sociais e econômicas que minimizem os riscos de doenças, além de ser um direito social e individual de relevância pública.

A Lei 8.080/90 de 19 de setembro de 1990, que delibera sobre o Sistema Único de Saúde – SUS, vem de encaixe ao entendimento firmado do art. 196 da CFRB/88 ao regulamentar, em seu art. 2°, as obrigações referentes a saúde da população pelo Estado, que deve oferecer condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e os serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 1990).

Ainda, a mesma Lei, em seu art. 3°, parágrafo único, traz de forma indireta o conceito de saúde, ao afirmar que a saúde está interligada com ações que garantem condições de bem-estar físico, mental e social à coletividade, inclusive, assemelhando-se ao adotado pela Organização Mundial de Saúde – OMS.

Retomando à Constituição Federal, os artigos seguintes ao 196, quais sejam art. 197 a 200, apresenta a saúde como o resultado de políticas sociais e econômicas integradas a uma rede hierarquizada, denominada SUS, e inclusive a possível intervenção da iniciativa privada.

Não obstante a isso, a saúde também vem assegurada em outros documentos jurídicos, entre eles a Declaração Universal dos Direitos Humanos, especificadamente no artigo 25 parágrafo 1º, na qual traz referências fazendo menção também ao bem-estar, demonstrando ser impossível a vida sem condições materiais mínimas condizentes com a dignidade da pessoa humana (Assembleia Geral da ONU. (1948). "Declaração Universal dos Direitos Humanos" (217 [III] A). Paris.).

Artigo 25, parágrafo 1º. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle. (Assembleia Geral da ONU. (1948). "Declaração Universal dos Direitos Humanos" (217 [III] A). Paris.)

Depreende-se, pois, que o direito a saúde não está limitado somente a gozar da ausência de enfermidades, mas abrange um contexto de cuidados e prevenção mediante o auxílio de políticas sociais e econômicas envolvendo o fornecimento de medicamentos e tratamentos.

À vista disto, para que o ser humano obtenha a mínima dignidade, a saúde é prestação primordial por tratar-se de uma condição insubstituível para se resguardar um dos “bens” mais preciosos, qual seja, a vida, dependendo diretamente do auxílio estatal para de fato ser prestada de forma eficaz.

Logo, a valorização do direito à saúde tem sua importância vinculada ao essencial direito fundamental do homem, considerando que é “um dos principais componentes da vida, seja como pressuposto indispensável para sua existência, seja como elemento agregado à sua qualidade. Assim, a saúde se conecta ao direito à vida” (SCHWARTZ, 2001, p. 52).

3. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS, IMPLEMENTAÇÃO E DESAFIOS

A Constituição Federal, ao mesmo tempo que retrata o direito social à saúde estabelece ao Estado a incumbência de sua promoção por intermédio de ações e serviços públicos para redução de doenças, bem como, seu acesso universal e igualitário.

Nesse cenário, encontra-se o Sistema Único de Saúde – SUS, uma importante instituição do direito sanitário brasileiro que proporcionou o acesso universal ao sistema público de saúde sem discriminação e com atenção integral, não somente aos cuidados assistenciais, mas, por toda a vida.

 Seu foco está na saúde com qualidade de vida, sua prevenção e a promoção a todos os brasileiros. Na descrição apontada pelo Ministério da Saúde[2] engloba a atenção primária, média e de alta complexidade, além dos serviços de urgência e emergência, atenção hospitalar, ações de vigilâncias epidemiológica, sanitária, ambiental e assistência farmacêutica.

Em seu viés histórico, a criação do SUS traduz um legado das crenças democráticas e socialistas que surgiram por volta dos anos de 1980 no processo de redemocratização do Brasil, através da união dos partidos políticos progressistas e dos movimentos sociais e intelectuais de esquerda, impulsionados pelas vivências universalistas dos sistemas nacionais de saúde (FLEURY et al., 2007; RODRIGUEZ, 2003).

O sistema foi de fato regulamentado nos artigos 193 a 200 da CRFB/88 e na Lei n° 8.080 de 19 de setembro de 1990, com respaldo em alguns princípios, entre eles a universalidade, mediante a assistência a todos os brasileiros; a equidade por meio da oferta do serviço de acordo com a necessidade do cidadão; e, por fim, a integralidade com foco na prevenção de doenças, cura, reabilitação e promoção da saúde.

A Lei n° 8.142 de 28 de dezembro de 1990, também resguarda o sistema dispondo sobre o controle social e o repasse de verbas aos municípios.

Imperioso expor que a implementação do Sistema Único de Saúde, no primeiro momento, não se deu de maneira uniforme no país. Apesar de estar na Constituição Federal, alguns municípios optaram por manter os sistemas locais o que resultou em impactos negativos, uma vez que, o financiamento do governo federal só acontece quando o município se submete a legislação que regulamenta o SUS.

Ainda sobre os desafios, podemos relatar, entre eles, os interesses político-partidários, com inclinação às políticas locais, a falta de profissionais, assistência e estrutura dos municípios, a prestação de serviços desarticulada e sucateada, longas filas de espera entre tantos outros obstáculos que interferem em sua eficiência.

Apesar dos pontos negativos, não seria justo deixar de lado conquistas relevantes, entre elas, a reorganização da rede de serviços de vigilância em saúde, a consolidação do controle de DST/Aids e a expansão dos programas de controle de tabaco e de imunizações que são, inclusive, referências internacionais.

Ainda, em uma comparação quantitativa positiva, segundo o Instituto Brasileiro de Ensino e Pesquisa – IBGE[3], em 1970, o índice da mortalidade infantil era de 97,6 para cada mil nascidos, já em 2018, a mortalidade obteve uma queda de 12,4 a cada mil nascimentos.

Entretanto, o sucesso e as deficiências encontram, de certa forma, estrita ligação com a gestão (na esfera federal o Ministério da Saúde, na estadual o Secretário Estadual de Saúde, no município o Secretário Municipal de Saúde, e nos serviços os gerentes), que deve ser capaz de articular a melhor maneira de prestação do serviço, e é justamente nesse quesito que o sistema deixa a desejar. 

O SUS é formado pelo Ministério da Saúde, Estados e Municípios, conforme determina a Constituição Federal, sendo que cada ente possui suas corresponsabilidades.

A gestão federal da saúde é realizada por intermédio do Ministério da Saúde, tendo como principal financiador o governo federal.

O Ministério da Saúde realiza a aplicação de metade de todos os recursos gastos no país em saúde pública em todo o Brasil, e os estados e municípios, em geral, contribuem com a outra metade dos recursos.

Ademais, além de planejar, elaborar normas, avaliar e utilizar instrumentos para o controle do SUS, é responsável por formular as políticas nacionais de saúde que serão executadas por seus parceiros (estados, municípios, ONGs, fundações, empresas etc.).

Os estados, por sua vez, possuem secretarias específicas para a gestão de saúde e formulam suas próprias políticas. O gestor estadual, responsável pela organização do atendimento em seu território, deve aplicar recursos próprios, inclusive nos municípios, e os repassados pela União. Ele coordena e planeja o SUS em nível estadual, respeitando a normatização federal.

Por fim, os municípios são responsáveis pela execução das ações e serviços de saúde no âmbito do seu território. O gestor municipal deve aplicar recursos próprios e os repassados pela União e pelo estado.

Uma peculiaridade é que os municípios podem estabelecer parcerias com outros municípios, a fim de garantir o atendimento pleno de sua população para procedimentos de complexidade que estejam acima daqueles que pode oferecer.

Ora, o que se vê é um belo sistema no contexto teórico, contudo, como anteriormente mencionado, sofre obstáculos, principalmente orçamentário, que refletem diretamente na população.

Fazer o SUS, nos dizeres do art. 196 da CRFB/88, é pensar na saúde na sua visão da promoção (trabalhar as causas), proteção (trabalhar os riscos) e recuperação (trabalhar os agravos), no entanto, o subfinanciamento demonstra um empecilho a sua real efetividade.

Aqui, em uma ótica realista, ao analisar os direitos sociais como um todo, nota-se que seu principal problema fundamenta-se no princípio da efetividade, uma vez que, quanto mais são ampliados e consagrados formalmente, maior o risco que fiquem unicamente no papel, que é o caso da saúde.

Isto posto, muito ainda precisa ser feito, apesar de seus sucessos existe a necessidade urgente de se analisar as desigualdades geográficas persistentes, o financiamento insuficiente, e principalmente a má gestão, que somados, impossibilitam a implementação do sistema com a abrangência verdadeiramente necessária.

4. A RESPONSABILIDADE DO ESTADO O MÍNIMO EXISTENCIAL E A RESERVA DO POSSÍVEL

Sob a inteligência de seus artigos 23 e 196, a CRFB/88 estabeleceu ser dever do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) a promoção, proteção e recuperação da saúde.

De fato, segundo Castro, Lino e Vieira (2008, p. 104), apesar do legislador fazer menção ao Estado como o responsável pela saúde pública, a interpretação deve ser extensiva, visto que, não foi imposta apenas a esse, ao contrário, “utilizou-se a palavra ESTADO no intuito de englobar tanto os Estados-membros, quanto à União e o Munícipio, vez que ambos têm o dever promover o bem estar social, garantindo educação, saúde e segurança a todos os cidadãos”.

Esclarecido o texto do artigo 196 da CRFB/88, imperioso mencionar também a Emenda Constitucional n° 29, de 13 de setembro de 2000 em que “acrescentando o § 2° ao art. 198, estabeleceu a obrigatoriedade da aplicação, anualmente, de recursos mínimos pela União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, em ações e serviços públicos de saúde” (BONTEMPO, 2005, p. 77).

Nesse viés, parte-se a análise da reponsabilidade do Estado, tida como solidária face a prestação dos serviços de saúde desde o critério primário, até os mais complexos.

No quesito fornecimento de medicamentos, Cardoso (2010) esclarece que, apesar de não possuir expressa previsão constitucional quanto a distribuição gratuita de medicamentos pelo Poder Público, cabe a esse o fornecimento dos fármacos à população, dado ser direito dos doentes receber o devido tratamento medicamentoso que advém do constitucional direito à saúde.

Nessa toada, compete ao Estado a distribuição à população dos remédios mais “seguros (que sabidamente não provocam danos), eficazes (fazem o que se propõem a fazer), efetivos (fazem o que se propõem a fazer quando utilizado pelas pessoas em condições reais) e custo-efetivos (fazem o que se propõe a fazer, em condições reais, ao menor custo)”(BARBERATO-FILHO; LOPES; MACEDO, 2011, p. 707).

Todavia, é de conhecimento geral que muitas vezes as pessoas que necessitam de tal amparo público, contem, na verdade, com a sorte para de fato serem resguardados por esse sistema, aqui reportando-se ao SUS.

As longas filas de espera, a falta de medicamentos ou a negativa direta da prestação, demonstram o descaso com a saúde que, como vem sendo exaustivamente frisado, é um direito fundamental e de estrita ligação com os direitos humanos.

Entre as inúmeras justificativas para a ineficiência da prestação do direito à saúde estão dois princípios, quais sejam: o mínimo existencial e a reserva do possível.

O princípio do mínimo existencial, nos dizeres de Pereira (2020), conceitua-se como um conjunto de bens indispensáveis, condições primárias para uma vida digna, derivando do princípio da dignidade da pessoa humana, possuindo caráter universal, titularizado por todas as pessoas naturais, independentemente de qualquer outra condição, não podendo o Estado escusar-se de sua obrigação.

Pereira (2020) ainda acrescenta que:

No Brasil, a noção de mínimo existencial foi usada pela primeira vez na medida cautelar em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 45 MC/DF de 29 de abril de 2004, de relatoria do Ministro Celso de Mello. A medida discutia a constitucionalidade do veto presidencial na fixação das diretrizes de elaboração da lei orçamentária anual de 2004, entretanto deu-se a prejudicialidade da ação por perda do objeto.

Quanto ao que abrange o princípio do mínimo existencial, a jurisprudência brasileira do Superior Tribunal de Justiça (2010), mais especificadamente no REsp 1.185.474, Rel. Min. Humberto Martins, em um caso relacionado ao direito ao atendimento em creche e pré-escola, também deixou assentado:

O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange, também, as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na vida social.

No entanto, em contraponto ao entendimento firmado, está a teoria da reserva do possível, que surgiu no início dos anos de 1970, na Alemanha, e no entendimento de OHLAND (2010, p. 30), defendendo a “limitação dos direitos sociais a prestações materiais de acordo com as capacidades financeiras do Estado, vez que seriam financiados pelos cofres públicos”.

Desde então, associou-se à concretização dos direitos sociais mediante a real disponibilidade dos recursos públicos na seara da discricionariedade das decisões governamentais e paramentares e reduzidas ao orçamento público. (SARLET; FIGUEIREDO, 2007; in SARLET; TIMM, 2008, p. 29).

No Brasil, desde a decisão monocrática na ADPF 45 proferida pelo Superior Tribunal Federal em 2004, Min. Celso de Mello, que se referiu ao instituto, a jurisprudência reporta com frequência a ideia de reserva de possível relativizando a sua relevância.

Entretanto, recentemente, o STF em 2015, no RE 592.581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, emitiu notável decisão afirmando que a reserva do possível não pode ser invocada como obstáculo para imposição de obrigações de fazer pelo Poder Judiciário, concernentes a obras emergenciais em estabelecimentos prisionais, voltadas à garantia da dignidade humana dos presos.

A reserva do possível, no contexto traçado por SARLET, I., & FIGUEIREDO, M. (2007), encontra em seu cerne fundamento em três pilares: a disponibilidade fática dos recursos, a disponibilidade jurídica e a proporcionalidade da prestação.

A escassez obriga o Estado, em algumas situações, a se deparar com verdadeiras escolhas trágicas, ao passo que, face as limitações de recursos para atender a múltiplas demandas, elege-se prioridades entre as diversas necessidades e exigências legítimas.

Questiona-se aqui a aplicação do princípio ao contexto do fornecimento dos fármacos pelo Estado, dado que a teoria alemã se resguarda no minucioso estudo dos critérios, dentre eles o custo para os cofres públicos.

Pois bem, em uma olhar crítico, tal princípio é visto como, na verdade, uma limitação aos direitos fundamentais, ao passo que, garante ao Estado uma avaliação do viés necessidade e possibilidade. Em outras palavras, seria escolher quem merece continuar vivendo e quem deve encerrar sua jornada.

No entanto, apesar da carência orçamentária, ligada também a má gestão ou a falta de políticas públicas, fazer com que prevaleça a reserva do possível sobre a tutela garantidora do direito à saúde, ou melhor, à manutenção da vida, não demonstra uma medida razoável e digna, afinal, cabe ao Poder Público viabilizar essa assistência da melhor forma, sob resultado de ferir diretamente o texto constitucional.

Ademais, segundo Cardoso (2010) em momento nenhum a Constituição limita o direito à saúde à falta de verbas, ao contrário, credita essa garantia a mais ampla e absoluta guarda.

O que se nota é de um lado o Estado valendo-se do princípio da reserva do possível e do outro, o indivíduo, buscando sua prestação efetiva com base no mínimo existencial.

Face a esse embate, há uma acirrada divergência quanto à aplicação ou não dos princípios no Brasil, mas uma percepção é certa, existe uma clara dificuldade no modelo assistencialista que na prática, ainda não obtém o mínimo de dignidade, e de outro lado um Estado que explora o cidadão com os tributos, e mesmo assim não possui reservas para cumprir o que promete.

5. A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE E OS REFLEXOS DA COVID-19

A precariedade do Sistema Único de Saúde - SUS ofertado à população é um dos motivos que tem ocasionado, há um certo tempo, a chamada “judicialização da saúde”. Nos dizeres do professor Octávio Ferraz em entrevista concedia ao “Canal UM BRASIL”, a judicialização da saúde conceitua-se como “ações judiciais pleiteadas no judiciário contra o Estado com o intuito de alcançar algum tipo de serviço de saúde”.  

Tal fenômeno emerge face a negativa de algum tratamento e, principalmente, a pressão para a incorporação de medicamento/procedimento, bem como, a deficiente prestação estatal na rede de serviços públicos, situações essas, consequências de uma “universalidade perfeita” propagada pelo SUS, tal qual uma falha estrutural e de gestão, tendo por desfecho a população demandando, a fim de ter seu direito tutelado.

Cardoso (2010) ressalta que a procura do judiciário para a concessão de medicamentos são cada vez mais corriqueiras, mostrando-se como um resultado da “deficiência do sistema de saúde proposto pelo Estado, que fornece apenas alguns medicamentos previamente listados, e, à baixa renda da maioria da população, que, com o avanço da medicina, não possui condições financeiras de buscar os melhores tratamentos para as suas doenças”.

Assim, dada a omissão e a inércia do Estado, principalmente no âmbito de pedidos – individuais e coletivos – de medicamentos, o Poder Judiciário ao ser acionado, assume uma postura, a fim de alcançar a efetivação dos direitos fundamentais, não podendo negar acesso aos cidadãos que batem à suas portas.

Um dos marcos da intervenção do Poder Judiciário foi a discussão, na primeira fase da judicialização, por volta dos anos 90, sobre o fornecimento de medicamentos aos portadores de HIV, no qual os debates envolviam se o judiciário poderia ou não intervir na atuação do poder público. Por não existirem na época políticas públicas, os juízes começaram a emitir respostas positivas, recebendo, somente, mais a frente uma proteção legal.

Nesse sentido de intervenção do judiciário, está o Enunciado 81 do Conselho Nacional de Justiça sobre o direito a saúde, afirmando que:

Caso o magistrado vislumbre a existência de considerável número de demandas individuais acerca de uma mesma matéria relativa ao direito de acesso à saúde pública, capaz de demonstrar uma ineficiência específica de atendimento, comunicará o fato ao gestor e aos conselhos de saúde para adoção de providências, bem como a Defensoria Pública, o Ministério Público e os Comitês Executivos Estaduais/Distrital de Saúde.

Em um viés positivo, a judicialização da saúde possibilitou que caso as políticas públicas de saúde falhem, a intervenção do judiciário seria uma acelerada resposta por parte da esfera administrativa, na medida que, as ordens judiciais tiram os gestores e os órgãos técnicos da inércia.

Destarte os aspectos positivos, o fenômeno também vem marcado por uma ótica negativa. A medida que se cria um sistema paralelo de intervenção judicial ao sistema de saúde, percebe-se uma fragmentação em sua autonomia o que acarreta, as vezes, em uma análise mais pelo critério judicial, ou seja, quem tem uma ação, do que técnico, aquele cidadão que não tem um processo e aguarda a prestação nas filas.

Em um estudo realizado em 18 de julho de 2019 pelo INSPER – Instituto de Ensino e Pesquisa[4], foi observado que de 2009 a 2017, o número anual de processos na primeira instância da Justiça relativos à saúde no Brasil, praticamente triplicou. Em 2017, foram contabilizadas 95,7 mil demandas acerca de saúde que começaram a tramitar no Judiciário brasileiro.

Parte desses processos recai sobre tratamentos e fármacos não previstos pelas operadoras de saúde nem pelas políticas públicas, muitas vezes com alto custo para o erário e sem eficácia comprovada. Em um percentual, a pesquisa expôs, 70% dos acórdãos envolvem disputa por medicamentos enquanto 63% das decisões apontam órteses e próteses.

Um exemplo claro dos reflexos é o da União, que em 2016 teve que retirar R$ 1,3 bilhões de outros programas para pagar a conta da judicialização, acrescentou o estudo.

A insuficiência de recursos sempre foi uma problemática, todavia, algumas demandas são egoístas aos critérios adotados pelo SUS, como exemplo as listas de medicamentos de eficácia comprovada, a indispensabilidade do fármaco ou tratamento, dentre outros.

Essa quebra de padronização e a escolha por uma logística individual, inclusive baseada também em um critério financeiro de quem pode custear um advogado face a quem está esperando na fila pelo tratamento e não possui uma demanda judicial, acaba por ser outro ponto negativo no processo de prestação proporcional e isonômica do sistema de saúde.

Não obstante às inúmeras demandas, até então em sua maioria envolvendo medicamentos, o mundo passa por uma avalanche ocasionada pela pandemia da COVID-19, na qual já refletem seus primeiros efeitos na seara da saúde pública.

De acordo com o Ministério da Saúde[5], a COVID-19 é uma doença causada pelo coronavírus, denominado SARS-CoV-2, que apresenta um espectro clínico variando de infecções assintomáticas a quadros graves.

Segundo a Organização Mundial de Saúde, a maioria (cerca de 80%) dos pacientes com COVID-19 podem ser assintomáticos ou oligossintomáticos (poucos sintomas), e aproximadamente 20% dos casos detectados requer atendimento hospitalar por apresentarem dificuldade respiratória, dos quais aproximadamente 5% podem necessitar de suporte ventilatório.

No contexto de judicialização, antes do coronavírus, as demandas em grande frequência se davam de forma individualizada, no entanto, com a pandemia há uma descompressão e passa-se a um cenário de judicialização coletiva.

O professor Octávio Ferraz, na Webinar “Saúde, Justiça e Covid-19” promovida pelo Cana do Instituto de Ensino e Pesquisa – INSPER, apontou que a desigualdade da saúde em uma situação de pandemia, no primeiro momento, emite uma sensação de nivelamento, uma vez que, fere a todos independentemente de classe ou etnia, contudo, na verdade, essas continuam e muitas vezes se acirram.

Acrescenta o professor que face à pandemia e as desigualdades, as classes pobres acabam por estar mais expostos à doença, mais vulneráveis aos seus efeitos e possuem maior dificuldade em acessar o sistema público de saúde quando necessitam, ou seja, uma tripla desvantagem entre a classe dos mais pobres em relação àqueles que gozam de recursos.

No viés de acesso ao judiciário, o contexto da desigualdade econômica afeta não só a saúde mais também a justiça. Ferraz alude ainda que a justiça nesse contexto não possui um efeito nivelador, pelo contrário, ela produz ainda mais desigualdade, relacionando novamente com os mais pobres por sua dificuldade em ter acesso aos seus direitos.

Como a justiça pode agir nessa circunstância pandêmica a fim de amenizar as desigualdades, principalmente para as classes inferiores, é um questionamento caloroso e, consoante Ferraz, quanto a maior exposição e vulnerabilidade, o judiciário ainda não possui capacidade de intervir positivamente nessas questões sistêmicas que necessitam de políticas públicas contínuas e sustentadas.

Entretanto, quanto ao acesso à justiça e transmissibilidade, explana que teria uma ação mais esperançosa, a depender, claro, de como o judiciário lidará com as ações em que cheguem diretamente a justiça, entre elas, a judicialização de vagas de UTI, Equipamentos de Proteção Pessoal, medidas de proteção social contra à queda de renda, medidas contra aglomerações em prisões e fazendas etc.

Nesse sentido, algumas decisões já proferidas no contexto da COVID-19, apontam positivas respostas na seara da saúde. Em uma Ação Civil Pública[6] contra o Estado de Rondônia nos autos n° 7006487-56.2020.8.22.0007 foi determinado, em sede liminar, que o Estado de Rondônia, em um prazo máximo de 10 dias deveria fornecer os medicamentos para tratamento do novo coronavírus (COVID-19) em quantidade suficiente para abastecer, por 60 dias, os Hospitais Regional (HRC) e de Emergência e Urgência (HEURO) de Cacoal. Em breve, um trecho da decisão:

O que se postula nesta etapa destes autos é a concessão de liminar determinando ao Estado de Rondônia que promova e efetue a rápida, imediata, contratação de médicos, enfermeiros, técnicos de enfermagem, fisioterapeutas, adquira equipamentos de proteção individuais, medicamentos e insumos para suprir todas as necessidades das unidades  HOSPITAL REGIONAL DE CACOAL E HEURO - HOSPITAL DE EMERGÊNCIA E URGÊNCIA DE CACOAL, que absorvem as demandas de saúde da macrorregião 2 e em especial aquelas decorrentes da Covid 19.

Em outra liminar obtida pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro (DRPJ) e pelo Ministério Público do Estado (MPRJ), nos autos do processo n° 0092893-07.2020.8.19.0001, obrigou o governo do estado e a prefeitura do Rio a desbloquear e colocar, em efetiva operação, em até 10 dias, todos os leitos dos hospitais de campanha localizados no Maracanã e no Riocentro, criados na cidade para atender os pacientes do novo coronavírus. A decisão estabelece também o prazo de 48 horas para que estado e município desbloqueiem todos os leitos ociosos na rede pública de saúde da cidade.

Aufere-se que, ainda é incerto como a judicialização da saúde irá se portar em uma situação de pandemia e que frutos irá colher, entretanto, assim como uma pandemia pode gerar mudanças culturais, principalmente quanto a solidariedade e empatia, espera-se resultados decisórios positivos com respaldo na minimização das desigualdades.

A judicialização da saúde, como um todo, é uma incógnita quanto seu dosado uso, no entanto é melhor se agarrar ao fato de, mediante ao cenário da COVID-19, ser traçado um caminho correto de escolhas tanto do poder público como do judiciário, sob uma ótica de se reconhecer a necessidade de amenizar a desproporção e se alcançar um fim maior, qual seja, a dignidade da pessoa humana e o bem comum.

6. CONCLUSÃO

Depreende-se do estudo realizado, que o direito à saúde elencado constitucionalmente entre os direitos sociais previstos no art. 6°, comunica-se diretamente com a conquista, efetivação, defesa da dignidade da pessoa humana e dos direitos humanos, sendo um direito fundamental de segunda dimensão com aplicabilidade coletiva, sem distinção, para toda a sociedade.

No que pese a intervenção estatal sob a inteligência do art. 196 da CRFB/88, observa-se como um dos marcos a implementação do Sistema Único de Saúde – SUS, importante instituição do direito sanitário brasileiro que proporcionou o acesso universal ao sistema público de saúde sem discriminação e com atenção integral, não somente aos cuidados assistenciais, mas, por toda a vida.

Todavia, ao passo que se propõem um programa de acesso universal, nota-se a ascensão de desafios e falhas. No cenário do SUS, é necessária uma análise sobre as desigualdades geográficas, o financiamento insuficiente, e principalmente a má gestão, que somados, são pontos que impossibilitam sua real abrangência.

Quanto à atuação do Estado, dois princípios são propostos para justificar a ineficiência da prestação do direito, sendo eles: o mínimo existencial e a reserva do possível. O primeiro, está atrelado à um conjunto de bens indispensáveis, condições primárias para uma vida digna, enquanto o segundo, traz uma fundamentação do Ente federativo com respaldo nos pilares da disponibilidade fática dos recursos a disponibilidade jurídica e a proporcionalidade da prestação.

No Brasil, nota-se uma divergência na aplicação desses princípios, contudo, no contexto da prestação do direito à saúde é evidente a dificuldade no modelo assistencialista, no qual de um lado não oferta, de fato, o mínimo de dignidade, e de outro, a figura do Estado explorando o cidadão com os tributos, e mesmo assim não possui reservas para cumprir o que promete.

Diante das deficiências, surge como “válvula de escape” àqueles que lutam contra o tempo na manutenção da vida, o denominado fenômeno da “judicialização da saúde”, sob uma ótica de uma resposta mais célere, na medida que, as ordens judiciais tiram os gestores e os órgãos técnicos da inércia.

No entanto, a partir do momento que se cria um sistema paralelo de intervenção judicial ao sistema de saúde, percebe-se uma fragmentação em sua autonomia o que acarreta, as vezes, em uma análise mais pelo critério judicial, ou seja, quem tem uma ação, do que técnico, aquele cidadão que não tem um processo e aguarda a prestação nas filas.

Não obstante a isso, o contexto vivenciado pela COVID-19, intensificaram à procura do judiciário, que agora, com um olhar solidário, começa a traçar um caminho resolutivo face a um momento de fragilidade mundial.

A judicialização da saúde, como um todo, é uma incógnita quanto seu dosado uso, todavia, deve-se priorizar um equilíbrio tanto dos indivíduos que optem pela propositura de demandas, quanto do Estado na necessidade de reavaliação de sistemas garantidores, de modo que, possa-se salvaguardar os indivíduos e seu direito fundamental em total consonância com a dignidade da pessoa humana.

Ademais, na situação ocasionada pela COVID-19, o caminho à ser traçado e as melhores formas de intervenção tanto logisticamente, mediante a reorganização da prestação saúde pelo ente federativo, quanto do judiciário, deve ser sistematizado de modo a amenizar a desproporção e focar em um objetivo maior, qual seja, a preservação e garantia do direito à vida.

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