RESUMO: Este artigo aborda casos em que, o não reconhecimento da paternidade, mediante a negação do suposto pai em realizar o exame de DNA causa a presunção da paternidade, ajudando de maneira positiva a prole.  O objetivo do trabalho visa analisar a problemática do caso, pela ótica do filho. Trata-se de uma pesquisa bibliográfica, com o método de abordagem dedutivo, que tem como definição clássica ser aquele que parte do geral para alcançar o particular, ou seja, extrai o conhecimento a partir de premissas gerais aplicáveis a “hipóteses concretas”. Tomando ainda por referência a pesquisa bibliográfica de fontes primárias e secundárias (doutrinas em geral, artigos científicos, dissertações de mestrado, teses de doutorado, etc. O estudo apresenta os direitos dos filhos em realizar o teste de DNA para legitimizar a paternidade. Logo, os resultados apontam que realizar o teste de DNA para comprovar ou não a paternidade compensa mais do que se negar a realizá-lo. O tema abordado neste artigo é relevante no atual cenário onde são tantas crianças, adolescentes e adultos que não tem em seus registros o nome de seus pais. Com a descoberta do DNA, que se insere no campo jurídico e passa a ser utilizado no campo jurídico.

PALAVRAS-CHAVE: Paternidade presumida. Testes de DNA. Direito da Prole.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. CONCEITO DE FILIAÇÃO. 2.1 Direito a filiação. 2.2 As formas de reconhecimento de paternidade. 2.3 A nova lei de presunção da paternidade. 3 AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. 3.1 O papel do Ministério Público na ação de investigação de paternidade. 3.2 A importância do teste de DNA. 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 5. REFERÊNCIAS.

1.INTRODUÇÃO

O presente artigo científico apresenta a evolução que o conceito de investigação de Paternidade teve no sistema jurídico brasileiro. A lei sobre a paternidade presumida é um assunto relativamente novo, e tem causado discussões no meio jurídico porque é um assunto que envolve o direito à paternidade biológica de uma criança. Nesses casos, segundo a Súmula de nº 301: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção júris tantum de paternidade”. Esse fato decorre, quando um pai tem filhos fora de seu casamento e tempos depois à genitora exige que ele assuma a paternidade, quando ele se nega a realizar o teste de DNA, a priori deduz-se que ele é o pai realmente.

Os direitos e deveres decorrentes da paternidade serão objetos do presente estudo, por ser de grande relevância no ordenamento jurídico nacional. A Lei nº 8.560/92 que já investigava a paternidade biológica, com as alterações, foi acrescentada a presunção da paternidade (Lei nº 12.004/09) e desde julho de 2009 passa a atuar, com a finalidade de regularizar as ações discriminatórias dos filhos gerados fora do casamento. 

Os fatos que incitaram a pesquisa se deram pelo aumento do número de crianças que não são reconhecidas por seus pais biológicos.  Segundo a análise de Groeninga (2003), esse aumento se dá pelo fato de que atualmente o número de mulheres que criam os filhos sozinhas vem aumentando, assim como a gravidez não programada, entre os adolescentes. Para a autora, casar-se, ter filhos e se separar leva cada vez menos tempo.

Levando em consideração o contexto dos direitos da criança, a negatória de paternidade é um problema que precisa ser solucionado. O desafio durante a pesquisa é fazer um levantamento de provas documentais que assegurem os direitos de crianças geradas fora do casamento que não são reconhecidas por seus pais biológicos.

A pesquisa objetiva apresentar informações que possam ajudar as crianças a reivindicarem seus direitos e serem reconhecidos por seus genitores, mesmo em casos de Negatória de Paternidade, inclusive nos casos em que a mãe negue ao filho o direito de investigar a sua paternidade para descobrir quem é de fato seu genitor.  Pois, há filhos que passam a infância com a ausência de um pai e quando alcançam a maioridade civil tem curiosidade de saber quem é o mesmo, e por que não consta o nome em seu registro de nascimento.

Trata-se de uma pesquisa bibliográfica, utilizando-se a classificação de Marconi e Lakatos (2014, p. 116) em que o método de abordagem a ser adotado será o dedutivo, que tem como definição clássica ser aquele que parte do geral para alcançar o particular, ou seja, extrai o conhecimento a partir de premissas gerais aplicáveis a “hipóteses concretas”. Tomando ainda por referência a pesquisa bibliográfica de fontes primárias e secundárias (doutrinas em geral, artigos científicos, dissertações de mestrado, teses de doutorado, etc.), além de documentação oficial (projetos de lei, mensagens, leis, decretos, súmulas, acórdãos, decisões, etc.).

Também serão analisadas neste artigo as formas de comprovação de paternidade, a trajetória histórica, quem tem direito de entrar com a ação para reconhecimento de paternidade.

Ressalto ainda, que o presente artigo não se prende nesse assunto, mas analisa outros aspectos tentando mostrar ao leitor os conceitos que se tem na atualidade, referente a paternidade biológica ou socioafetiva, com pais ou sem pais, como vivem esses filhos para a concentração da justiça.

2. CONCEITO DE FILIAÇÃO

Para Rodrigues (2002) "é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa aquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado. (...) cria efeitos no campo do direito."

É unanimidade que a filiação é fato jurídico que provoca diversos efeitos, tendo importância em diversas áreas, conseguindo atingir a proteção da família, sucessões, poder familiar, entre outros.

 Entende-se, então, ser a filiação a relação entre pais e filhos, seja porque aqueles geraram estes ou os adotaram. Quando vista pelo lado do filho é a filiação propriamente dita, quando vista por parte do progenitor é considerada maternidade ou paternidade.

Nossa atual Carta Magna admite a absoluta igualdade entre todos os filhos, deixando de lado o pensamento ultrapassado de que somente os filhos tidos na constância do casamento tinham direitos, deixando de lado a diferença entre filiação legítima e ilegítima que havia no Código Civil de 1916. O princípio da igualdade é reforçado no art. 1.596 do atual Código Civil, que destaca que "Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".

Silvio Venosa (2006) nos traz com sabedoria os seguintes dizeres:

"A filiação é, destarte, um estado, o status familiae, tal como concebido pelo antigo direito. Todas as ações que visam seu reconhecimento, modificação ou negação são, portanto, ações de estado. O termo filiação exprime a relação entre o filho e seus pais, aqueles que o geraram ou o adotaram. A adoção, sob novas vestes e para finalidades diversas, voltar a ganhar a importância social que teve no Direito Romano. (venosa, 2006, P. 228).

2.1 Direito a filiação

A Lei sobre paternidade presumida é um assunto relativamente novo, e tem causado discussões no meio jurídico porque é um assunto que envolve o direito à paternidade de uma criança. Nesses casos, segundo a súmula de n° 301: " se o pai se recusar a submeter-se ao exame de DNA o juiz induzirá a presunção júris tantum de paternidade". Esse fato ocorre, quando um sujeito tem filhos fora do casamento e tempos depois à genitora da criança exige que ele assuma a paternidade, no momento em que ele se nega a realizar o teste de DNA, a priori deduz-se que ele é o pai. Entretanto, para comprovar a veracidade da paternidade a genitora da criança se for menor, deve apresentar provas ou testemunhas para comprovação.

Queiroz (2020) cita que com a Constituição de 1988, os filhos nascidos fora do casamento têm os mesmos direitos e devem ser tratados de maneira igualitária.

Na Grécia os filhos nascidos fora do casamento, eram considerados ilegítimos, já em Roma o filho concebido fora do casamento era introduzido pela organização religiosa da família, mas não tinha direito de participar da família. Mas, se o pai quisesse poderia adotá-lo, somente nesses casos haveria vínculo de parentesco entre filho e pai.

Com a ascensão do Cristianismo a rejeição da filiação natural passou a ganhar forças, condenando os filhos bastardos. De acordo com a História os filhos considerados legítimos recebiam reconhecimento de paternidade, e se negavam a assumir os filhos concebidos fora dos laços matrimoniais.

Na atualidade é bem presente a parentalidade por vínculo socioafetivo. O reconhecimento hoje é considerado ato jurídico, pois depende da vontade do pai o reconhecimento do filho independente de ser concebido dentro ou fora do casamento.

Para Almeida (2002) os conceitos de paternidade e maternidade ultrapassam a biologia, pois contempla a convivência e o sentimento de afeto se contrapondo à relação biológica, que não exige compatibilidade genética para legitimar a paternidade.

Existem duas maneiras de reconhecimento de paternidade, a voluntária, que também é chamada de espontânea; ou a judicial, ou coativa. Ambos têm eficácia declaratória, firmando uma situação preexistente, com efeitos extunc, retroagindo à data da concepção. (SHIKATA, 2015, p. 36).

Calderan (2011) reafirma que a Constituição de 1988 assegurou o direito de reconhecimento de filiação, consagrada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.

O reconhecimento da paternidade pode ser espontâneo ou não e só pode ocorrer nos casos de ausência de pai em certidão de nascimento.

Quando o reconhecimento não ocorre de forma espontânea, é necessário seu reconhecimento de forma judicial ou forçada, será a declaração em sentença proferida em Ação de Investigação de Paternidade, em filiação declarada por juiz, em rito ordinário e imprescritível. Analisaremos o instituto de forma mais minuciosa em tópico posterior. (SHIKATA, 2015, p. 37).

2.2 As formas de reconhecimento de paternidade

No passado não era possível provar a existência de um relacionamento entre a mãe do investigante e do suposto pai, e aquela criança era rejeitada pelo pai biológico e considerado “filho bastardo”, sem direito a nada. Na contemporaneidade a ciência permite ao ser humano a capacidade de descobrir a paternidade com certeza, em uma margem de erro mínima, através do exame de DNA. Entretanto muitas mudanças ocorreram e atualmente a Lei ampara os casos da Paternidade Presumida.

Para Furtado (2002), não existia nenhumexame que comprovasse cientificamente ou negasse a paternidade. Essa realidade atualmente garante 100% de veracidade comprobatória se um indivíduo realmente é filho de alguém.

Para Dias (2007), o termo Investigação de Paternidade deve ser abordado em todas as formas previstas na lei.

[...] Lembra a época em que se só se cogitava a hipótese de o filho buscar o reconhecimento de sua paternidade, como se não houvesse possibilidade de identificação da verdade biológica por meio de ações de investigação de maternidade, anulatória de registro, declaratória de filiação, negatória de paternidade, investigatória da ascendência genética etc. Redimensionando o leque de possibilidades de socorro ao Judiciário, em face da diversidade de demandas em que se busca a definição dos vínculos paterno-filiais, faz-se necessário ampliar também a expressão que identifica as diversas ações. Daí investigação de parentalidade. (DIAS, 2007, p. 345).

Como cita Veloso:

A Lei Maior não tem preferidos, não elegeu prediletos, não admite distinções em razão de sexo, aboliu por completo a velha ditadura dos varões e acabou, definitivamente, com a disparidade entre os filhos, determinando a absoluta igualdade entre eles, proibindo, inclusive, os designativos que funcionavam como autêntica maldição. As denominações discriminatórias relativas à filiação não podem mais ser utilizadas. Filho, de qualquer origem ou procedência, qualquer que seja a natureza da filiação, é filho, simplesmente filho, e basta, com os mesmos direitos e deveres de qualquer outro filho. (VELOSO, 1997, p. 87).

Neste campo de inovações não deveríamos mais falar em “filho ilegítimo”, mas sim “filhos”, no entanto, essa forma preconceituosa ainda permanece arraigada classificando e determinando os filhos oriundos de diversos tipos de relações sexuais

Romanelli (2007) apresenta a noção de família na atualidade como algo que não pode ser ignorada: sua determinação social, histórica e cultural. Segundo ele, vivemos em uma sociedade que está em constantes transformações seja nos meios de comunicações, no consumismo; na disseminação da informática com sua rapidez na produção de processamento de dados; no controle da genética; na liberdade da sexualidade e na segurança dos métodos contraceptivos.

Paternidade Presumida é a Lei nº 8.560/92 que foi regulada pela Lei nº 12.004/09 , alterada com a pretensão de assegurar os direitos de todos os cidadãos, principalmente em relação aos menores, em relação  a paternidade dos filhos havidos fora do casamento, acrescentando além do teste de DNA mais uma  ação de investigação, nos casos de recusa na realização do teste, um outro que caracteriza a presunção de paternidade à luz do (Estatuto da Criança e do Adolescente), que garante no artigo 3º, o que a criança e o adolescente devem gozar de todos os seus direitos fundamentais, assegurando-lhes por lei, todas as  oportunidades e facilidades, a fim de lhes conceder o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social.

Essa lei veio permitir o direito à criança de conhecer sua verdadeira identidade genética, garantindo a ela o pleno direito de conhecer o seu genitor, impossibilitado por parte da mãe ou do pai.

A esse respeito, Lôbo (2009), cita que o reconhecimento não depende do consentimento, para que possa ser considerado válido, se for realizado mediante uma das espécies previstas no art. 1.609 do Código Civil (no registro do nascimento, por escritura pública, por escrito particular arquivado em cartório, por testamento ou por manifestação direta e expressa perante o juiz). Todavia, sua eficácia, inclusive para fins de averbação no registro do nascimento, só pode ser produzida quando houver consentimento, ainda que posterior. Se o reconhecimento do filho maior não vier acompanhado do consentimento deste, nunca produzirá efeitos.

Há presunção legal de paternidade, em casos de filhos gerados no casamento e logo em seguida eles se separam. A presunção é relativa, juris tantun, que não admite prova em contrário, exceto em relação a terceiros que é absoluta, de acordo o seu artigo 1601 e seu parágrafo único:

Art. 1601 Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único: Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

Sobre o reconhecimento da filiação pode ser através do registro de nascimento. Segundo o artigo 1603 do código civil, a filiação pode ser comprovada através do termo de nascimento registrado no Registro Civil. Este registro torna público o nascimento e determinar pretensão autenticidade das declarações efetuadas.

Há duas maneiras de se obter o reconhecimento. São elas: espontâneo ou Judicial. O mais comum é o reconhecimento espontâneo, pois é um ato formal e conhecido por todos.

O reconhecimento judicial ou forçado é aquele que surge através de uma sentença, resultado de uma ação de investigação de paternidade, do qual, o objeto da ação é o pedido de reconhecimento do recorrente, onde afirma ser rebento do investigado, ou requerido.

No caso da perfilhação que é nada mais que o reconhecimento voluntário do filho gerado fora do enlace matrimonial que depende da vontade tanto do suposto pai, quanto da genitora da criança, devendo ambos comparecer em um mesmo Cartório para que haja o reconhecimento legal da prole e gerando assim deveres mútuos. Esse ato pode ser feito no próprio termo de nascimento, ou mediante escritura pública ou por testamento.

No respectivo termo de nascimento, o pai deve comparecer ao Oficial de Registro Público para prestar declarações, assinando o termo na presença de testemunhas. Se os pais forem casados pode ser feito em conjunto ou separadamente, já que se presume que o filho seja fruto do enlace do casal.

Outra forma de reconhecimento da prole pode ocorrer através de testamento fechado, público ou particular; a confissão nele registrado vale de per si (modo individual ou isolado).

Uma vez feito o reconhecimento da prole, o mesmo se torna irrevogável, não podendo haver lamentação após sua concordância e, mesmo sendo o testamento um ato revogável em outros casos, nesse caso específico não poderá sê-lo na parte em que o testante reconheceu a prole havida da relação extraconjugal.

O reconhecimento judicial tem caráter personalíssimo, e se dar através da investigação da paternidade, embora os herdeiros dos filhos possam continuá-los. Para ingressar com a ação, deverão observar as conjecturas legais de razoabilidade da ação, as chamadas presunções de fato.

A ação de investigação de paternidade é o meio pelo qual o filho ou seu representante legal reclama judicialmente pelo reconhecimento de filiação. O que não é realizada apenas pelo teste de DNA, pois, hoje existem outras formas de comprovação de parentesco por outros meios de provas, com uso das provas legais e das moralmente legítimas, como autoriza o artigo 332, do Código de Processo Civil, inclusive, nas ações investigatórias de paternidade socioafetiva, o exame de DNA é absolutamente dispensável, ante a ausência do vínculo biológico entre as partes.

2.3 A nova lei de presunção da paternidade

Foi acrescentada, a Lei Federal 12.004/09, novas diretrizes para os casos de presunção da paternidade, lei esta, sancionada pelo Presidente da República nos casos do réu, em ação de investigação de paternidade, se recusar a se submeter a exame de DNA. Essa nova Lei repete na íntegra o entendimento sumulado pelo STJ, não trazendo inovação jurídica alguma, apenas reforça mais segurança de como se dará essa presunção de paternidade tanto para o pai como para a prole. Com isso, o artigo 2º da referida lei determina ao Oficial do Cartório de Registro Civil que a mãe ao retirar o registro de nascimento e tendo plena convicção de quem seja o pai, primeiramente o Cartório remete as informações ao juiz, e se houver confirmação da paternidade, o cartório lavra a certidão de nascimento constando o nome do pai. Se o suposto pai negar a paternidade o juiz imediatamente remete o processo ao Ministério Público para que seja ajuizada a ação judicial de reconhecimento de paternidade.

O que acontecia na lei anterior é que mesmo após o regular ajuizamento da ação judicial, o suposto pai, continuava negando a paternidade alegada, e se recusava a fazer o exame de DNA para a confirmação de paternidade, com embasamento no preceito constitucional de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Essas mudanças na Lei levam em consideração outros elementos como provas que podem ser acrescentadas ao processo, a fim, de comprovação do vínculo afetivo existente entre o casal no período da concepção, de forma a indicar a paternidade alegada.

3 AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

Em uma ação de investigação de paternidade o filho ao completar 18 anos ganha o direito de propor essa ação de investigação contra seu genitor ou herdeiros, se menor, sua genitora pode entrar com a ação, representada por um advogado, quando se sentir lesado ou excluído de saber a veracidade biológica sobre sua concepção. O mesmo direito é dado aos filhos mesmo que seu genitor tenha morrido, eles podem entrar com a ação de reconhecimento de paternidade, aonde o exame de DNA será feito em parentes mais próximos do falecido.

Para Pereira (2015) devido as transformações que as famílias sofreram ao longo dos anos, a paternidade e a maternidade assumiram outros significados que vão além da verdade biológica. Esse significado passou a ser baseado na afetividade.

De acordo com Fachin (1996) há casos em que o marido da mãe decide reconhecer seus filhos fora do casamento, como sendo seus filhos legítimos. De acordo com o autor, nesses casos a paternidade não pode ser explicada pela genética. Nesse sentido é levada em consideração a relação psicoafetiva, além de o pai lhe dar o nome de sua família ele o trata como sendo seu filho perante a sociedade. Mas, se ainda assim eles tiverem interesse em investigar quem é seu genitor biológico, eles podem entrar com a ação que comprove a paternidade ou não, isso depende dos laços afetivos entre o pai registral e a criança.

Os direitos e deveres decorrentes da paternidade serão objetos do presente estudo, por ser de grande relevância no ordenamento jurídico Nacional, a Lei n°8.560/92 que já investigava a paternidade biológica, com as alterações, foi acrescentada a presunção da paternidade (Lei n°12.004/2009) a partir de julho de 2009 passa a atuar, com a finalidade de regularizar as ações discriminatórias dos filhos gerados fora do casamento.

3.1 O papel do Ministério Público na ação de investigação de paternidade

Nos casos de negatória de paternidade, os autos de averiguação de paternidade encaminham para o Ministério Público que inicia um procedimento administrativo consensual e gratuito por meio do qual é possível provar a paternidade por meio de teste de DNA.

Costa (2020) esclarece que compete ao Ministério intervir nas causas em que há interesses de incapazes, naquelas concernentes ao estado da pessoa e quando houver interesse público, evidenciado pela natureza da lide ou pela qualidade da parte.

Sendo assim, o papel que o Ministério Público desempenha nessa situação é zelar pela correta aplicação dos direitos e princípios visando sempre o interesse da criança. Nos casos em que o exame de DNA o resultado é negativo, nessa hipótese, há que se perquirir sobre a existência da filiação socioafetiva.

3.2 A importância do teste de DNA

O teste de DNA foi um ganho na ciência e na medicina, pois é o único exame que confere a identidade genética da pessoa, garantindo 99,99% a certeza da paternidade biológica.

Com o resultado positivo, o pai, via de regra, deve efetuar o reconhecimento de paternidade perante o Ministério Público, realizando-se o encaminhamento do termo de reconhecimento ao registro civil, para averbação do nome do pai e dos avós paternos no assento de nascimento da criança.

Caso o resultado do teste de DNA seja negativo, a ação administrativa em relação ao suposto pai é arquivada. Nesses casos o Ministério Público, em vista de preservar os direitos da criança, permite que os envolvidos esclareçam a verdadeira identidade do pai biológico. A partir do resultado negativo a mãe é consultada que indicará outro suposto pai para averiguação de paternidade.

Segundo Silva (2020), se houver consenso entre os interessados, é possível realizar o procedimento de forma particular, realizando o teste de DNA em laboratório. Se o resultado for positivo, o pai pode comparecer no cartório onde foi registrado o filho e declarar a paternidade para averbação junto ao registro de nascimento da criança.

Para Silva (2020), caso não haja consenso, o interessado poderá propor em juízo uma ação de investigação de paternidade, por meio de advogado particular ou, se não tiver condições econômicas, por meio da Defensoria Pública ou advogado nomeado pelo Juíz, de forma dativa, podendo ainda, procurar o Ministério Público, que também possui legitimidade para a propositura da ação, na condição de substituto processual.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A pesquisa analisou a paternidade, sua evolução histórica, conceito, direitos que gera, bem como a ação cabível para seu reconhecimento. Comprovou-se que a igualdade jurídica entre os filhos foi alçada ao patamar de princípio constitucional, passando a impedir qualquer discriminação relativa ao direito de filiação, estabelecendo os mesmos direitos e qualificações para quaisquer filhos, dentro ou fora do casamento. 

Demonstraram-se as importantes consequências geradas pela constitucionalização do direito de filiação, sobretudo com o estabelecimento da igualdade jurídica entre os filhos, demonstrando-se que todos os filhos têm os mesmos direitos e obrigações, devendo receber o mesmo tratamento jurídico, sendo vedada qualquer forma de discriminação, uma vez que todos são filhos.

Em suma, percebeu-se que a igualdade não é meramente formal, mas reconhecidamente material, ocasionando os mesmos direitos pessoais e patrimoniais a todos os filhos, independente da origem da filiação.

Analisando o tema como opinião pessoal, vemos que infelizmente vivemos em um mundo onde é cultural os genitores não terem comprometimento em legitimizar a paternidade dos filhos tidos fora do casamento, motivo pelo qual a maior parte das crianças não tem em seus registros de nascimento o nome de seu pai biológico.

Portanto, a Lei da presunção da Paternidade vem assegurar aos filhos à busca por seu direito de encontrar seu pai biológico, fazendo com que o suposto pai venha a realizar o exame de DNA e se comprovado o vínculo genético, realizar de forma voluntária o registro de seu nome na certidão de nascimento do requerente.

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